Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek und Dr.Niederreiter sowie durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr.Hans G. Schreiber, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) W***** GesmbH, ***** vertreten durch Mag.Dr.Andreas Grassl, Rechtsanwalt in Wien, und 2.) Heinz D*****, vertreten durch Dr.Robert Palka, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren S 500.000,--), infolge außerordentlicher Revisionsrekurse der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 19. September 1996, GZ 1 R 136/96v-17, mit dem der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 24.Mai 1996, GZ 24 Cg 85/96z-9, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Beiden Revisionsrekursen wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

Der Antrag der klagenden Partei auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, womit der Erstbeklagten aufgetragen werde, sofort jedwede Beschäftigung des Zweitbeklagten als Redakteur zu unterlassen und dem Zweitbeklagten aufgetragen werde, sofort jedwede Tätigkeit als Redakteur zugunsten der Erstbeklagten zu unterlassen, wobei die einstweilige Verfügung mit Wirksamkeit bis zum 30.6.1996 erlassen werden möge, wird abgewiesen.

Die Klägerin ist schuldig, dem Zweitbeklagten die mit S 14.241,60 (darin S 2.373,60 Umsatzsteuer) bestimmten Äußerungskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens endgültig selbst zu tragen.

Die Klägerin ist schuldig, jeder der beklagten Parteien die mit je S 39.180,60 (darin S 6.530,40 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu ersetzen.

Begründung:

Die Klägerin ist Herausgeberin der Zeitschrift "Elektronik Aktuell", die Erstbeklagte Herausgeberin der Zeitschrift "Elektronik Report". Beide Medien befassen sich mit Wirtschaftselektronik, wobei die Zeitschrift der Zweitbeklagten länger als jene der Klägerin existiert. Auf diesem Fachgebiet gibt es nur drei Medien, die in scharfer Konkurrenz zueinander stehen. Sie werden hauptsächlich aus Inserateneinnahmen finanziert, die von Firmen kommen, zu denen der Chefredakteur schon wegen der inhaltlichen Gestaltung der Zeitschriften in laufendem Kontakt steht.

Der Zweitbeklagte ist Journalist und war jahrelang im Wirtschaftsbereich tätig. Er übernahm im August 1994 die redaktionelle Betreuung der Zeitschrift "Elektronik Aktuell". Dies war seine erste Tätigkeit auf diesem technischen Spezialgebiet und nahm einen Großteil seiner Arbeitskraft in Anspruch. Er war in Auswahl und Gestaltung der Beiträge frei, unterlag keinen Weisungen und hatte bei der Erstellung des jeweiligen Heftes nur der Blattlinie zu folgen. Er brauchte keine Berichte über den Stand seiner Tätigkeit oder seine zeitliche Planung abzugeben, mußte zwar - schon aus journalistischen Gründen, sowie, damit für Besprechungen Termine vereinbart werden konnten - erreichbar sein, hatte jedoch keine fixe Arbeitszeit und war nicht verpflichtet, zu bestimmten Zeitpunkten anwesend zu sein oder zu arbeiten. Er konnte sich seine Zeit nach Belieben einteilen, wobei lediglich das Erscheinungsdatum und die produktionsbedingten Fertigstellungstermine vorgegeben waren. Auch Entscheidungen über Urlaubszeitpunkte standen ihm frei. Er nahm Einrichtungen der Klägerin nicht in Anspruch. Mit der Anzeigenakquisition war er nicht befaßt, durch seine redaktionelle Tätigkeit ergaben sich Kontakte zu Fachfirmen, wobei auch das Erscheinen redaktioneller Artikel dem Anzeigenabsatz förderlich war.

Der mit der Klägerin am 17.7.1995 abgeschlossene Werkvertrag enthielt zu Punkt 13. nachstehende Vereinbarung:

"........Konkurrenzverbot":

".........Während der Dauer des Werkvertrages üben Sie weder

selbständig noch unselbständig weitere Erwerbstätigkeiten aus, welche direkt oder indirekt in Konkurrenz zu der für uns ausgeübten Tätigkeit bzw zu einer von uns herausgegebenen Fachzeitschrift steht. Nach einer allfälligen Beendigung dieses Werkvertrages üben Sie für die Dauer von mindestens drei Monaten nach Ende des Werkvertrages keine ähnliche Tätigkeit bei unserem unmittelbaren Wettbewerb aus.

Für den Fall eines Verstoßes gegen diese Bestimmungen wird Schadenersatz und eine Konventionalstrafe von drei durchschnittlichen Monatshonoraren vereinbart".

Die davor im Jahr 1994 mit der Klägerin abgeschlossene Vereinbarung enthielt die gleiche Konkurrenzklausel, doch wurden damals die Gesamtleistungen des Zweitbeklagten jeweils mit einem Pauschalbetrag pro Ausgabe abgegolten. Durch den Werkvertrag vom 17.7.1995 ergab sich infolge einer vorzunehmenden Aufgliederung in monatliches Pauschale und Pauschalbeträge pro Heftseite der verfaßten Fach- bzw Rubrikenbeiträgen eine Verminderung seiner Ansprüche. Dieser Einkommensverlust veranlaßte den Zweitbeklagten, ab Herbst 1995 eine neue Tätigkeit zu suchen. Er nahm im Februar 1996 mit der Erstbeklagten Kontakt auf. Dort war die Position eines Chefredakteurs zu besetzen. Die Erstbeklagte sagte eine Anstellung ab April 1996 zu, worauf der Zweitbeklagte am 12.3.1996 sein Vertragsverhältnis zur Klägerin aufkündigte.

Dem Geschäftsführer der Erstbeklagten war die Konkurrenzklausel bekannt, er hielt sie jedoch für unwirksam. Die Klägerin wies am 26.3.1996 beide Beklagte ausdrücklich auf die Konkurrenzklausel hin.

Die Erstbeklagte stellte den Zweitbeklagten mit Rundschreiben als neuen Redakteur ihrer Zeitschrift vor, wobei sie auf seine einschlägige Tätigkeit und Erfahrung hinwies.

Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches beantragte die Klägerin am 18.4.1996 die Erlassung einer bis 30.6.1996 wirksamen einstweiligen Verfügung, wonach der Erstbeklagten aufgetragen werde, sofort jedwede Beschäftigung des Zweitbeklagten als Redakteur zu unterlassen, während der Zweitbeklagte sofort jedwede Tätigkeit als Redakteur der Erstbeklagten zu unterlassen habe.

Beiden Beklagten sei das dreimonatige Beschäftigungsverbot bekannt, sie weigerten sich jedoch, dieses einzuhalten. Der Zweitbeklagte setze das betriebliche Know-how und die Kundenkontakte der Klägerin zugunsten der Erstbeklagten ein.

Beide Beklagte beantragen, den Sicherungsantrag abzuweisen.

Der gegenständliche Vertrag sei als Dienstvertrag zu qualifizieren; die vereinbarte Konkurrenzklausel sei ungültig. Der Unterlassungsanspruch scheitere an § 37 Abs 3 AngG, der auch freien Mitarbeitern Schutz gewähre, sowie daran, daß ein Vertragsbruch allein ohne Hinzutreten besonderer, die Sittenwidrigkeit begründender Umstände den Tatbestand des § 1 UWG nicht erfülle.Der gegenständliche Vertrag sei als Dienstvertrag zu qualifizieren; die vereinbarte Konkurrenzklausel sei ungültig. Der Unterlassungsanspruch scheitere an Paragraph 37, Absatz 3, AngG, der auch freien Mitarbeitern Schutz gewähre, sowie daran, daß ein Vertragsbruch allein ohne Hinzutreten besonderer, die Sittenwidrigkeit begründender Umstände den Tatbestand des Paragraph eins, UWG nicht erfülle.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung mit Wirksamkeit bis zum 30.6.1996, wobei es eine inhaltliche Einschränkung vornahm. Es trug der Erstbeklagten auf, ab sofort jedwede Beschäftigung des Zweitbeklagten als Redakteur im Zusammenhang mit einer Zeitschrift für Industrieelektronik oder gleichartigem Themenkreis zu unterlassen, während dem Zweitbeklagten aufgetragen wurde, ab sofort jedwede derartige Tätigkeit zugunsten der Erstbeklagten zu unterlassen.

Unter Berücksichtigung der konkreten Tätigkeit des Zweitbeklagten sei das Vertragsverhältnis zur Klägerin als Werkvertrag zu qualifizieren. Die zeitlich befristete und sachlich auf unmittelbare Konkurrenzprodukte eingeschränkte Konkurrenzklausel sei nicht sittenwidrig, eine befristete Verweisung des Zweitbeklagten auf andere journalistische Tätigkeitsbereiche nicht unbillig. Die Tätigkeit des Zweitbeklagten bei der Erstbeklagten verstoße gegen die Konkurrenzklausel und sei somit rechtswidrig. Die Erstbeklagte habe den Zweitbeklagten in Kenntnis der Konkurrenzklausel angestellt. Sie habe ihn ihren Kunden als "langjährig in der Verlagsbranche mit einschlägigem Elektronik-know-how tätigen und in der Branche geschätzten Fachmann" vorgestellt. Sie habe damit die während der Tätigkeit für die Klägerin erworbene Facherfahrung und -bekanntheit des Zweitbeklagten für sich ausgenützt und sich in sittenwidriger Weise einen geschäftlichen Vorteil vor der Klägerin verschafft. Der Zweitbeklagte fördere den Wettbewerb der Erstbeklagten im Bewußtsein der vereinbarten Konkurrenzklausel und hafte als Mittäter.

Das Rekursgericht gab den Rekursen der beklagten Parteien nicht Folge. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Ein Verstoß gegen § 1 UWG sei dann anzunehmen, wenn neben die Vertragsverletzung besondere, die Sittenwidrigkeit begründende Umstände treten. Dies sei hier der Fall. Durch den Bruch der Konkurrenzklausel werde nämlich der Wettbewerb des neuen Arbeitgebers planmäßig gefördert. Die Erstbeklagte verschaffe sich dadurch einen geschäftlichen Vorteil, daß sie die vom Zweitbeklagten während seiner Tätigkeit für die Klägerin erworbene Facherfahrung und -bekanntheit für sich ausnütze.Ein Verstoß gegen Paragraph eins, UWG sei dann anzunehmen, wenn neben die Vertragsverletzung besondere, die Sittenwidrigkeit begründende Umstände treten. Dies sei hier der Fall. Durch den Bruch der Konkurrenzklausel werde nämlich der Wettbewerb des neuen Arbeitgebers planmäßig gefördert. Die Erstbeklagte verschaffe sich dadurch einen geschäftlichen Vorteil, daß sie die vom Zweitbeklagten während seiner Tätigkeit für die Klägerin erworbene Facherfahrung und -bekanntheit für sich ausnütze.

Die Revisionsrekurse der Beklagten sind zulässig, weil eine Entscheidung zu einem gleichgelagerten Sachverhalt fehlt; sie sind auch berechtigt.

Die Erstbeklagte vertritt die Auffassung, das Vertragsverhältnis zwischen Klägerin und Zweitbeklagtem sei als Dienstvertrag zu beurteilen. Nach dem darauf anzuwendenden § 37 Abs 3 AngG sei die zwischen den Parteien für den Fall des Zuwiderhandelns gegen die Konkurrenzklausel vereinbarte Konventionalstrafe verwirkt, ein Unterlassungsanspruch stehe nicht zu. Besondere, einen Verstoß gegen § 1 UWG begründende Umstände lägen nicht vor. Die Klägerin habe eine Verleitung zum Vertragsbruch nicht einmal behauptet.Die Erstbeklagte vertritt die Auffassung, das Vertragsverhältnis zwischen Klägerin und Zweitbeklagtem sei als Dienstvertrag zu beurteilen. Nach dem darauf anzuwendenden Paragraph 37, Absatz 3, AngG sei die zwischen den Parteien für den Fall des Zuwiderhandelns gegen die Konkurrenzklausel vereinbarte Konventionalstrafe verwirkt, ein Unterlassungsanspruch stehe nicht zu. Besondere, einen Verstoß gegen Paragraph eins, UWG begründende Umstände lägen nicht vor. Die Klägerin habe eine Verleitung zum Vertragsbruch nicht einmal behauptet.

Auch der Zweitbeklagte beurteilt sein Vertragsverhältnis zur Klägerin als Dienstvertrag, jedenfalls als freie Mitarbeit, auf die die Bestimmungen des Angestelltengesetzes anzuwenden seien. Die vereinbarte Konkurrenzklausel enthalte keine örtlichen Einschränkungen, sie sei auch in sachlicher und zeitlicher Hinsicht unangemessen weit gefaßt und damit unwirksam. Selbst unter der Annahme eines Vertragsbruches könne mangels Vorliegens besonderer, die Sittenwidrigkeit begründender Umstände von einem Unterlassungsanspruch der Klägerin nach § 1 UWG keine Rede sein.Auch der Zweitbeklagte beurteilt sein Vertragsverhältnis zur Klägerin als Dienstvertrag, jedenfalls als freie Mitarbeit, auf die die Bestimmungen des Angestelltengesetzes anzuwenden seien. Die vereinbarte Konkurrenzklausel enthalte keine örtlichen Einschränkungen, sie sei auch in sachlicher und zeitlicher Hinsicht unangemessen weit gefaßt und damit unwirksam. Selbst unter der Annahme eines Vertragsbruches könne mangels Vorliegens besonderer, die Sittenwidrigkeit begründender Umstände von einem Unterlassungsanspruch der Klägerin nach Paragraph eins, UWG keine Rede sein.

Bei der Beurteilung der Frage, ob zwischen der Klägerin und dem Zweitbeklagten ein Dienst- oder Werkvertrag abgeschlossen wurde, kommt es zunächst darauf an, ob Gegenstand dieses Vertrages die Verrichtung von Diensten oder aber ein durch Arbeit zu erzielender Erfolg war (SZ 57/51). Während der Dienstvertrag auf die Bereitschaft zu Dienstleistungen auf Zeit und die Verfügung des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstpflichtigen abstellt, ohne daß von vornherein ein bestimmter Arbeitserfolg geschuldet würde, kommt es beim Werkvertrag auf das Ergebnis der geschuldeten Arbeitsleistung an. Für die Beurteilung als Werkvertrag ist auch entscheidend, daß die Arbeit nach eigenem Plan und mit eigenen Mitteln bei Fehlen einer Einordnung in die Organisation des Vertragspartners geleistet wird (Krejci in Rummel ABGB2 Rz 93 zu § 1151 mwN, Rz 117 zu § 1165). Der freie Dienstvertrag unterscheidet sich vom echten Dienstvertrag vor allem durch die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbst zu regeln und jederzeit zu ändern, somit durch das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit (Martinek/M.Schwarz/W.Schwarz AngG7 Erl 2 zu § 1 Seite 47).Bei der Beurteilung der Frage, ob zwischen der Klägerin und dem Zweitbeklagten ein Dienst- oder Werkvertrag abgeschlossen wurde, kommt es zunächst darauf an, ob Gegenstand dieses Vertrages die Verrichtung von Diensten oder aber ein durch Arbeit zu erzielender Erfolg war (SZ 57/51). Während der Dienstvertrag auf die Bereitschaft zu Dienstleistungen auf Zeit und die Verfügung des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstpflichtigen abstellt, ohne daß von vornherein ein bestimmter Arbeitserfolg geschuldet würde, kommt es beim Werkvertrag auf das Ergebnis der geschuldeten Arbeitsleistung an. Für die Beurteilung als Werkvertrag ist auch entscheidend, daß die Arbeit nach eigenem Plan und mit eigenen Mitteln bei Fehlen einer Einordnung in die Organisation des Vertragspartners geleistet wird (Krejci in Rummel ABGB2 Rz 93 zu Paragraph 1151, mwN, Rz 117 zu Paragraph 1165,). Der freie Dienstvertrag unterscheidet sich vom echten Dienstvertrag vor allem durch die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbst zu regeln und jederzeit zu ändern, somit durch das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit (Martinek/M.Schwarz/W.Schwarz AngG7 Erl 2 zu Paragraph eins, Seite 47).

Das Rekursgericht hat den vorliegenden Vertrag aufgrund der festgestellten Umstände als Werkvertrag beurteilt. Ob diese Rechtsansicht zutrifft, kann dahingestellt bleiben, da die vorliegende Konkurrenzklausel auch dann gültig vereinbart wurde, wenn das Angestelltengesetz anzuwenden wäre. Auch § 37 Abs 3 AngG schließt die Geltendmachung eines auf § 1 UWG gestützten Unterlassungsanspruches nicht aus.Das Rekursgericht hat den vorliegenden Vertrag aufgrund der festgestellten Umstände als Werkvertrag beurteilt. Ob diese Rechtsansicht zutrifft, kann dahingestellt bleiben, da die vorliegende Konkurrenzklausel auch dann gültig vereinbart wurde, wenn das Angestelltengesetz anzuwenden wäre. Auch Paragraph 37, Absatz 3, AngG schließt die Geltendmachung eines auf Paragraph eins, UWG gestützten Unterlassungsanspruches nicht aus.

Die vereinbarte Konkurrenzklausel berücksichtigt die in § 36 Abs 2 Z 1 AngG festgelegten sachlichen und zeitlichen Beschränkungen und enthält keine das Fortkommen des Zweitbeklagten unbillig erschwerenden Einschränkungen (Abs 2 Z 2 leg cit). Auch eine Sittenwidrigkeit im Sinn des § 879 ABGB ist zu verneinen.Die vereinbarte Konkurrenzklausel berücksichtigt die in Paragraph 36, Absatz 2, Ziffer eins, AngG festgelegten sachlichen und zeitlichen Beschränkungen und enthält keine das Fortkommen des Zweitbeklagten unbillig erschwerenden Einschränkungen (Absatz 2, Ziffer 2, leg cit). Auch eine Sittenwidrigkeit im Sinn des Paragraph 879, ABGB ist zu verneinen.

Eine Konkurrenzklausel ist nur dann im Sinn des § 879 ABGB sittenwidrig, wenn die Interessensabwägung eine grobe Verletzung rechtlich geschützter Interessen oder ein grobes Mißverhältnis zwischen den gegenseitigen Interessen zu Lasten des durch die Konkurrenzklausel Beschwerten ergibt (Krejci aaO Rz 55 zu § 879; Martinek/M.Schwarz/W.Schwarz aaO 701 ff).Eine Konkurrenzklausel ist nur dann im Sinn des Paragraph 879, ABGB sittenwidrig, wenn die Interessensabwägung eine grobe Verletzung rechtlich geschützter Interessen oder ein grobes Mißverhältnis zwischen den gegenseitigen Interessen zu Lasten des durch die Konkurrenzklausel Beschwerten ergibt (Krejci aaO Rz 55 zu Paragraph 879,; Martinek/M.Schwarz/W.Schwarz aaO 701 ff).

Die Auffassung des Rekursgerichtes, daß die vorliegende Klausel weder in sachlicher noch in örtlicher oder zeitlicher Hinsicht unangemessen weit gefaßt wurde, steht hiemit in Einklang, war es doch dem Zweitbeklagten nur auf eine beschränkte Dauer von drei Monaten untersagt, "ähnliche Tätigkeiten" in unmittelbarem Konkurrenzverhältnis zur Klägerin, also bei der Herausgabe von Beiträgen für Zeitschriften der Wirtschaftselektronik, auszuüben. In der Ausübung jeglicher anderer journalistischer Tätigkeit war er hingegen nicht behindert.

Abgesehen davon, daß § 37 Abs 3 AngG nur im Verhältnis zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer anzuwenden ist (bei Beurteilung der der Klägerin gegen die Erstbeklagte zustehenden Ansprüche daher außer Betracht zu bleiben hat), ersetzt die vereinbarte Konventionalstrafe schon nach dem Wortlaut dieser Bestimmung nur die sich aus dem Bruch der Konkurrenzklausel ergebenden Erfüllungs- und Schadenersatzansprüche des Dienstgebers gegen den Dienstnehmer, nicht jedoch auch Ansprüche, die dem Dienstgeber aufgrund anderer gesetzlicher Anspruchsgrundlagen zustehen. Der auf § 1 UWG gestützte Unterlassungsanspruch bleibt somit durch § 37 Abs 3 AngG unberührt (4 Ob 37/90, insoweit nicht veröffentlicht in WBl 1991, 104).Abgesehen davon, daß Paragraph 37, Absatz 3, AngG nur im Verhältnis zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer anzuwenden ist (bei Beurteilung der der Klägerin gegen die Erstbeklagte zustehenden Ansprüche daher außer Betracht zu bleiben hat), ersetzt die vereinbarte Konventionalstrafe schon nach dem Wortlaut dieser Bestimmung nur die sich aus dem Bruch der Konkurrenzklausel ergebenden Erfüllungs- und Schadenersatzansprüche des Dienstgebers gegen den Dienstnehmer, nicht jedoch auch Ansprüche, die dem Dienstgeber aufgrund anderer gesetzlicher Anspruchsgrundlagen zustehen. Der auf Paragraph eins, UWG gestützte Unterlassungsanspruch bleibt somit durch Paragraph 37, Absatz 3, AngG unberührt (4 Ob 37/90, insoweit nicht veröffentlicht in WBl 1991, 104).

Zum gegen den Zweitbeklagten gerichteten Unterlassungsanspruch:

Bloße Vertragsverletzungen, zu denen das Zuwiderhandeln gegen eine vereinbarte Konkurrenzklausel gehört, begründen für sich allein noch keinen Anspruch nach dem UWG. Ein solcher ist nur dann zu bejahen, wenn zur Vertragsverletzung besondere, die Sittenwidrigkeit begründende Umstände hinzutreten, die den Verstoß nicht mehr als reine Vertragsverletzung, sondern als Verstoß gegen die guten Sitten erscheinen lassen (Baumbach/Hefermehl Wettbewerbsrecht19 Rz 695 zu § 1 dUWG; Hohenecker/Friedl Wettbewerbsrecht 83; ÖBl 1993, 222 - Implantatteile; MR 1995, 187 - Sportgeschäft).Bloße Vertragsverletzungen, zu denen das Zuwiderhandeln gegen eine vereinbarte Konkurrenzklausel gehört, begründen für sich allein noch keinen Anspruch nach dem UWG. Ein solcher ist nur dann zu bejahen, wenn zur Vertragsverletzung besondere, die Sittenwidrigkeit begründende Umstände hinzutreten, die den Verstoß nicht mehr als reine Vertragsverletzung, sondern als Verstoß gegen die guten Sitten erscheinen lassen (Baumbach/Hefermehl Wettbewerbsrecht19 Rz 695 zu Paragraph eins, dUWG; Hohenecker/Friedl Wettbewerbsrecht 83; ÖBl 1993, 222 - Implantatteile; MR 1995, 187 - Sportgeschäft).

Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, daß ein Angestellter, der über den Bruch der mit seinem früheren Dienstgeber vereinbarten Konkurrenzklausel hinaus planmäßig den Wettbewerb seines neuen Arbeitgebers fördert, sittenwidrig handelt (ÖBl 1980, 71 - Konkurrenzklausel; ÖBl 1987, 125 - Montagetechnik; ÖBl 1995, 112 - Reinigungsarbeiten trotz Konkurrenzverbot). Die "planmäßige Förderung des Wettbewerbs" setzt ein subjektives Unrechtselement, somit besondere Umstände voraus, die den Bruch der Konkurrenzklausel unlauter erscheinen lassen (ÖBl 1995, 112 - Reinigungsarbeiten trotz Konkurrenzverbot). In der Regel wird unlauteres planmäßiges Vorgehen darin bestehen, den Geschäftsbetrieb des früheren Dienstgebers zu beeinträchtigen und dadurch zu schädigen (so allenfalls durch Ablichtung von Geschäftsunterlagen, um dem früheren Dienstgeber mit dem so gewonnenen Material Konkurrenz zu machen (ÖBl 1987, 125 - Montagetechnik) oder durch Abwerbung von Kunden während des aufrechten Dienstverhältnisses, um eine eigene Tätigkeit als selbständiger Unternehmer vorzubereiten (ÖBl 1995, 112 - Reinigungsarbeiten trotz Konkurrenzverbot). Ein Verstoß gegen § 1 UWG ist auch dann zu bejahen, wenn die im Zusammenhang mit einer Vertragsverletzung gesetzte Wettbewerbshandlung schon als solche gegen die guten Sitten verstößt (MR 1995, 187 - Sportgeschäft) oder die Konkurrenzklausel mißachtet wurde, um gegenüber dem Vertragspartner einen geschäftlichen Vorsprung zu gewinnen und diesen dadurch zu schädigen (ÖBl 1968, 80).Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, daß ein Angestellter, der über den Bruch der mit seinem früheren Dienstgeber vereinbarten Konkurrenzklausel hinaus planmäßig den Wettbewerb seines neuen Arbeitgebers fördert, sittenwidrig handelt (ÖBl 1980, 71 - Konkurrenzklausel; ÖBl 1987, 125 - Montagetechnik; ÖBl 1995, 112 - Reinigungsarbeiten trotz Konkurrenzverbot). Die "planmäßige Förderung des Wettbewerbs" setzt ein subjektives Unrechtselement, somit besondere Umstände voraus, die den Bruch der Konkurrenzklausel unlauter erscheinen lassen (ÖBl 1995, 112 - Reinigungsarbeiten trotz Konkurrenzverbot). In der Regel wird unlauteres planmäßiges Vorgehen darin bestehen, den Geschäftsbetrieb des früheren Dienstgebers zu beeinträchtigen und dadurch zu schädigen (so allenfalls durch Ablichtung von Geschäftsunterlagen, um dem früheren Dienstgeber mit dem so gewonnenen Material Konkurrenz zu machen (ÖBl 1987, 125 - Montagetechnik) oder durch Abwerbung von Kunden während des aufrechten Dienstverhältnisses, um eine eigene Tätigkeit als selbständiger Unternehmer vorzubereiten (ÖBl 1995, 112 - Reinigungsarbeiten trotz Konkurrenzverbot). Ein Verstoß gegen Paragraph eins, UWG ist auch dann zu bejahen, wenn die im Zusammenhang mit einer Vertragsverletzung gesetzte Wettbewerbshandlung schon als solche gegen die guten Sitten verstößt (MR 1995, 187 - Sportgeschäft) oder die Konkurrenzklausel mißachtet wurde, um gegenüber dem Vertragspartner einen geschäftlichen Vorsprung zu gewinnen und diesen dadurch zu schädigen (ÖBl 1968, 80).

Eine derartige, die Sittenwidrigkeit im Sinn des § 1 UWG begründende Handlungsweise des Zweitbeklagten hat die Klägerin weder behauptet noch ist diese im Verfahren vorgekommen. Daß der Zweitbeklagte bei der Gestaltung redaktioneller Beiträge mit Firmen in Kontakt steht, die auch für Inserate in Frage kommen, läßt nicht den Schluß zu, daß er diese Kontakte nützt, um den Geschäftsbetrieb der Klägerin durch planmäßiges Abwerben von Inseratenkunden zugunsten seiner nunmehrigen Dienstgeberin zu schädigen, zumal er bei der Erstbeklagten für die Akquisition von Inseraten gar nicht zuständig ist.Eine derartige, die Sittenwidrigkeit im Sinn des Paragraph eins, UWG begründende Handlungsweise des Zweitbeklagten hat die Klägerin weder behauptet noch ist diese im Verfahren vorgekommen. Daß der Zweitbeklagte bei der Gestaltung redaktioneller Beiträge mit Firmen in Kontakt steht, die auch für Inserate in Frage kommen, läßt nicht den Schluß zu, daß er diese Kontakte nützt, um den Geschäftsbetrieb der Klägerin durch planmäßiges Abwerben von Inseratenkunden zugunsten seiner nunmehrigen Dienstgeberin zu schädigen, zumal er bei der Erstbeklagten für die Akquisition von Inseraten gar nicht zuständig ist.

Überdies ist das Ausspannen von Kunden eines Mitbewerbers für sich allein auch dann nicht wettbewerbswidrig, wenn es zielbewußt und systematisch erfolgt (vgl ÖBl 1991, 15, zuletzt 4 Ob 2345/96y). Es wird erst durch Hinzutreten besonderer Umstände, die den Wettbewerb verfälschen, wettbewerbswidrig, so wenn verwerfliche Mittel (zB Beschaffen von Kundenlisten auf unlautere Weise) angewendet oder damit verwerfliche Ziele (Schädigung des Mitbewerbers als einziges Ziel) verfolgt werden (ÖBl 1993, 13 - Nissan-Kundendienst; zuletzt 4 Ob 2345/96y). Dafür bestehen nach den Feststellungen jedoch keine Anhaltspunkte.Überdies ist das Ausspannen von Kunden eines Mitbewerbers für sich allein auch dann nicht wettbewerbswidrig, wenn es zielbewußt und systematisch erfolgt vergleiche ÖBl 1991, 15, zuletzt 4 Ob 2345/96y). Es wird erst durch Hinzutreten besonderer Umstände, die den Wettbewerb verfälschen, wettbewerbswidrig, so wenn verwerfliche Mittel (zB Beschaffen von Kundenlisten auf unlautere Weise) angewendet oder damit verwerfliche Ziele (Schädigung des Mitbewerbers als einziges Ziel) verfolgt werden (ÖBl 1993, 13 - Nissan-Kundendienst; zuletzt 4 Ob 2345/96y). Dafür bestehen nach den Feststellungen jedoch keine Anhaltspunkte.

Ein Verstoß des Zweitbeklagten gegen § 1 UWG liegt somit nicht vor.Ein Verstoß des Zweitbeklagten gegen Paragraph eins, UWG liegt somit nicht vor.

Zum gegen die Erstbeklagte gerichteten Unterlassungsanspruch:

Das Ausnützen fremden Vertragsbruches ist - auch wenn es zu Zwecken des Wettbewerbs geschieht - an sich nicht wettbewerbswidrig (Baumbach/Hefermehl Wettbewerbsrecht19 Rz 703 zu § 1 dUWG), es sei denn, der Dritte hat den Vertragsbruch bewußt gefördert oder sonst aktiv dazu beigetragen (ÖBl 1985,68 - Grundig-Vertriebsbindung; ÖBl 1987, 45 - Bezirksjournale; ÖBl 1994, 62 - Faßbier - Pult). Die in WBl 1991, 104 vertretene Auffassung, der Dienstgeber handle schon dadurch sittenwidrig, daß er in Kenntnis der den Dienstnehmer bindenden Konkurrenzklausel mit diesem einen Anstellungsvertrag abschließt, wird nicht aufrechterhalten. Unter Hinweis auf die mangelnde Drittwirkung von Verträgen wurde schon bisher das bloße Ausnützen von Geschäftsmöglichkeiten, die sich infolge Vertragsbruches ergeben, für sich allein noch nicht als unlauter angesehen (ÖBl 1985, 68 - Grundig-Vertriebsbindung; ÖBl 1987, 45 - Bezirksjournale). Schließt nun ein Dienstgeber in Kenntnis der den Dienstnehmer bindenden Konkurrenzklausel mit diesem einen Anstellungsvertrag ab, tritt die Vertragsverletzung schon durch Abschluß des neuen Dienstvertrages ein, ist somit ohne Zutun des neuen Dienstgebers gar nicht denkbar. Die Rechtsprechung bejaht nun einen Anspruch gegen den Dienstnehmer nach UWG nur dann, wenn über den Bruch der Konkurrenzklausel hinaus besondere die Sittenwidrigkeit begründende Umstände hinzutreten (ÖBl 1980, 71 Konkurrenzklausel; ÖBl 1987, 127 - Montagetechnik; ÖBl 1995, 112 Reinigungsarbeiten trotz Konkurrenzverbotes). Gleiches hat aber auch für seinen Vertragspartner zu gelten, sofern dieser über den bloßen Abschluß des Anstellungsvertrages hinaus, den Vertragsbruch nicht bewußt gefördert oder sonst in irgendeiner Weise aktiv dazu beigetragen hat. Beide Voraussetzungen wurden durch den bloßen Vertragsabschluß noch nicht verwirklicht.Das Ausnützen fremden Vertragsbruches ist - auch wenn es zu Zwecken des Wettbewerbs geschieht - an sich nicht wettbewerbswidrig (Baumbach/Hefermehl Wettbewerbsrecht19 Rz 703 zu Paragraph eins, dUWG), es sei denn, der Dritte hat den Vertragsbruch bewußt gefördert oder sonst aktiv dazu beigetragen (ÖBl 1985,68 - Grundig-Vertriebsbindung; ÖBl 1987, 45 - Bezirksjournale; ÖBl 1994, 62 - Faßbier - Pult). Die in WBl 1991, 104 vertretene Auffassung, der Dienstgeber handle schon dadurch sittenwidrig, daß er in Kenntnis der den Dienstnehmer bindenden Konkurrenzklausel mit diesem einen Anstellungsvertrag abschließt, wird nicht aufrechterhalten. Unter Hinweis auf die mangelnde Drittwirkung von Verträgen wurde schon bisher das bloße Ausnützen von Geschäftsmöglichkeiten, die sich infolge Vertragsbruches ergeben, für sich allein noch nicht als unlauter angesehen (ÖBl 1985, 68 - Grundig-Vertriebsbindung; ÖBl 1987, 45 - Bezirksjournale). Schließt nun ein Dienstgeber in Kenntnis der den Dienstnehmer bindenden Konkurrenzklausel mit diesem einen Anstellungsvertrag ab, tritt die Vertragsverletzung schon durch Abschluß des neuen Dienstvertrages ein, ist somit ohne Zutun des neuen Dienstgebers gar nicht denkbar. Die Rechtsprechung bejaht nun einen Anspruch gegen den Dienstnehmer nach UWG nur dann, wenn über den Bruch der Konkurrenzklausel hinaus besondere die Sittenwidrigkeit begründende Umstände hinzutreten (ÖBl 1980, 71 Konkurrenzklausel; ÖBl 1987, 127 - Montagetechnik; ÖBl 1995, 112 Reinigungsarbeiten trotz Konkurrenzverbotes). Gleiches hat aber auch für seinen Vertragspartner zu gelten, sofern dieser über den bloßen Abschluß des Anstellungsvertrages hinaus, den Vertragsbruch nicht bewußt gefördert oder sonst in irgendeiner Weise aktiv dazu beigetragen hat. Beide Voraussetzungen wurden durch den bloßen Vertragsabschluß noch nicht verwirklicht.

Liegen im Einzelfall jedoch besondere, die Sittenwidrigkeit begründende Umstände vor, kann das Ausnützen fremden Vertragsbruches gegen § 1 UWG verstoßen (Baumbach/Hefermehl aaO Rz 695 und 703; ÖBl 1995, 159 - Slender You). Derartige besondere Umstände hat der Oberste Gerichtshof im Falle eines Dienstgebers angenommen, der einen Dienstnehmer in Kenntnis der von diesem verletzten Konkurrenzklausel beschäftigt hat, obwohl ihm bekannt war, daß der Dienstnehmer noch während aufrechten Dienstverhältnisses für den früheren Dienstgeber betreute Kunden mit dem Ziel abwirbt, sie für den neuen Dienstgeber zu gewinnen, um auf diese Weise dessen Wettbewerb zu Lasten seines früheren Dienstgebers zu fördern (ÖBl 1995, 112 - Reinigungsarbeiten trotz Konkurrenzverbotes).Liegen im Einzelfall jedoch besondere, die Sittenwidrigkeit begründende Umstände vor, kann das Ausnützen fremden Vertragsbruches gegen Paragraph eins, UWG verstoßen (Baumbach/Hefermehl aaO Rz 695 und 703; ÖBl 1995, 159 - Slender You). Derartige besondere Umstände hat der Oberste Gerichtshof im Falle eines Dienstgebers angenommen, der einen Dienstnehmer in Kenntnis der von diesem verletzten Konkurrenzklausel beschäftigt hat, obwohl ihm bekannt war, daß der Dienstnehmer noch während aufrechten Dienstverhältnisses für den früheren Dienstgeber betreute Kunden mit dem Ziel abwirbt, sie für den neuen Dienstgeber zu gewinnen, um auf diese Weise dessen Wettbewerb zu Lasten seines früheren Dienstgebers zu fördern (ÖBl 1995, 112 - Reinigungsarbeiten trotz Konkurrenzverbotes).

Ein vergleichbarer Sachverhalt liegt im gegenständlichen Fall nicht vor. Umstände, die auf ein unlauteres, den Wettbewerb der Erstbeklagten zu Lasten der Klägerin förderndes Verhalten hinweisen, sind nicht hervorgekommen. Daß der Zweitbeklagte sein berufliches Know how und seine Branchenkenntnis zugunsten der Erstbeklagten einsetzt und sich diese seiner fachlichen Erfahrung bedient, verstößt nicht gegen die guten Sitten.

Auch das von der Klägerin befürchtete Ausspannen von Kunden wäre - wie bereits ausgeführt - nur unter der Voraussetzung unlauter, daß dabei verwerfliche Mittel angewendet oder damit verwerfliche Ziele verfolgt werden. Dafür bestehen jedoch im gegenständlichen Fall keine Anhaltspunkte.

Nach den Feststellungen stellte die Erstbeklagte den Zweitbeklagten als ihren neuen Redakteur vor und wies in einem Rundschreiben auf seine (bei der Klägerin erworbene) einschlägige Tätigkeit und Erfahrung hin. Es kann nun dahingestellt bleiben, ob die Erstbeklagte sich dabei an den guten Ruf der Klägerin angelehnt und ihn für sich ausgebeutet hat, da die Klägerin sich weder auf einen derartigen Verstoß berufen noch ein entsprechendes Begehren formuliert hat. Hingegen vermag der im Rundschreiben enthaltene Hinweis auf Tätigkeit und Erfahrung des Zweitbeklagten eine Sittenwidrigkeit der Anstellung während aufrechter Konkurrenzklausel - und somit das von der Klägerin gestellte Unterlassungsbegehren - nicht zu begründen.

Den Revisionsrekursen war daher Folge zu geben. Die angefochtene Entscheidung war abzuändern und der Sicherungsantrag abzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO, jene über die Kosten der Beklagten nach §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50, 52 Abs 1 ZPO. Der Erstbeklagten konnten Äußerungskosten nicht zugesprochen werden, da sie diese nicht verzeichnet hatte.Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO, jene über die Kosten der Beklagten nach Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 40, 50, 52, Absatz eins, ZPO. Der Erstbeklagten konnten Äußerungskosten nicht zugesprochen werden, da sie diese nicht verzeichnet hatte.