Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Bernhard Steinbüchler und Mag. Harald Mühlleitner, Rechtsanwälte in St. Florian, gegen die beklagten Parteien 1. Josef P*****, 2. Margarete P*****, 3. I***** Ltd., *****, alle vertreten durch Dr. Josef Lechner und andere Rechtsanwälte in Steyr, wegen Unterlassung, Beseitigung, Veröffentlichung und Schadenersatz (Streitwert im Provisorialverfahren 200.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz vom 16. September 2003, GZ 1 R 134/03m-10, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Steyr vom 28. Juli 2003, GZ 3 Cg 145/03d-5, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin hat die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen; die Beklagten haben die Kosten ihres Revisionsrekurses endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

Die Klägerin ist Inhaberin der international registrierten Marke "Gmundner Keramik". Im Jahr 2000 ließ die Klägerin bei einem deutschen Konzernunternehmen Keramikwaren des Dekors "Traunsee" erzeugen. Die bei der Produktion anfallende Ausschussware wollte die Klägerin nicht im Europäischen Wirtschaftsraum verkaufen. Sie beauftragte daher ein Unternehmen, "Käufer außerhalb der EU zu finden". In dem zwischen einer Tochtergesellschaft der Klägerin und dem Vermittler geschlossenen Vertrag wurde folgende Vereinbarung getroffen:

"Wettbewerbsverbot und Markenname

Die angebotene Ware ist mit dem Markennamen und dem Markenzeichen 'Gmundner Keramik' versehen. Da es sich bei den vertragsgegenständlichen Keramikartikeln um 'Ausschuss' (2. Wahl) handelt, dürfen diese nicht in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, insbesondere nicht in Deutschland, der Schweiz und Österreich, verkauft werden. Auch ist auf Wiederverkäufer ein Reimportverbot in die Europäische Union zu überbinden. Der Verwerter hat jeden Verkaufsfall dem Verkäufer vorzulegen und darf diesen nur nach Zustimmung des Verkäufers rechtswirksam in eigenem Namen und auf eigene Rechnung abschließen."

In einer weiteren Vereinbarung verpflichtete sich das die Keramikwaren erzeugende Unternehmen, die für die Klägerin erzeugten Produkte ausschließlich an "Gmundner" zu liefern und zu verkaufen. Jedwede entgeltliche oder unentgeltliche Überlassung der vertragsgegenständlichen Keramikartikel an Dritte wurde untersagt.

Am 24. 2. 2003 stellte die Tochtergesellschaft der Klägerin dem von der Klägerin mit der Suche nach Abnehmern beauftragten Unternehmen eine Rechnung über 84.929,54 EUR und nahm folgenden Hinweis in die Rechnung auf:

"Bei der gelieferten Ware im Dekor 'Traunsee' handelt es sich um Restposten in zweiter Qualität, das heißt Ware mit Fehlern. Ein Verkauf dieser Ware an Endkunden in Österreich, BRD und Schweiz ist untersagt."

Ende Februar 2003 trat ein Herr H***** an das mit der Suche nach Abnehmern beauftragte Unternehmen heran und erklärte, dass er eine Lieferung der Ware in den Libanon vermitteln könne. Das Unternehmen holte das Einverständnis der Tochtergesellschaft der Klägerin für eine Lieferung in den Libanon ein. Im Kaufvertrag vom 24. 2. 2003 war vorgesehen, dass der Käufer die Ware direkt im Werk abholen werde. Der Kaufvertrag enthielt weiters folgende Vereinbarung:

"Wettbewerbsverbot und Markenname

Die angebotene Ware ist mit dem Markennamen und dem Markenzeichen 'Gmundner Keramik' versehen. Da es sich beim gegenständlichen Kauf um die Verwertung der Sonderposten 2. Qualität handelt, dürfen die ausgelieferten Keramikartikel nicht in 'Deutschland - Österreich - Schweiz' verkauft werden. Ein Reimport-Verkaufs-Verbot 'Deutschland - Österreich - Schweiz' ist auf den Wiederverkäufer zu übertragen. Werbung im Großraum Wien ist nicht erlaubt."

Dass die Klägerin diesen Vertragsinhalt gekannt habe, steht nicht fest. Die Ware wurde im Werk abgeholt und bei einer Spedition in Hörsching verzollt. Nach der Verzollung erhielt der Frachtführer von der C***** GmbH den Auftrag, die Ware nicht auszuführen, sondern nach N***** zu bringen. Gesellschafter der C***** GmbH sind der Erst- und die Zweitbeklagte; die Zweitbeklagte ist auch Geschäftsführerin, der Erstbeklagte ist Prokurist. Der Erst- und die Zweitbeklagte sind über zypriotische Treuhänder alleinige Gesellschafter der Drittbeklagten.

Die Drittbeklagte bot die Ware der I***** GmbH zum Verkauf an. Die Ware wurde von einem Vertreter der I***** GmbH in der Lagerhalle der C***** GmbH besichtigt. Der Erst- und die Zweitbeklagte hatten die Lagerhalle mit Mietvertrag vom 20. 2. 2003 für zwei Monate an die Drittbeklagte vermietet.

In der Lagerhalle war nicht nur das Geschirr eingelagert, das das libanesische Unternehmen "offiziell" erworben hatte, sondern noch weiteres Geschirr des Dekors "Traunsee". Der Erst- und die Zweitbeklagte hatten nämlich im Namen der Drittbeklagten schon zuvor ein ungarisches Unternehmen beauftragt, die Ware bei dem von der Klägerin mit der Suche nach Abnehmern beauftragten Unternehmen zu kaufen. Insgesamt lagerten in der Lagerhalle rund 200.000 Keramikwaren.

Die I***** GmbH erwarb die gesamte Ware; der Kaufvertrag wurde vom Erstbeklagten im Namen der Drittbeklagten geschlossen. In der Folge begann die I***** GmbH mit dem Verkauf der Ware, für den auch entsprechend geworben wurde. Die Klägerin brachte gegen die I***** GmbH eine Klage wegen Verletzung ihres Markenrechts ein. Die I***** GmbH erklärte gegenüber der Drittbeklagten die Aufhebung des Vertrags.

Die Klägerin erstattete gegen die Drittbeklagte eine Anzeige und erwirkte einen Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl. In der Folge wurden in der Lagerhalle 11 Paletten mit Geschirr des Dekors "Traunsee" sichergestellt und in S***** eingelagert. Die I***** GmbH erklärte sich gegenüber der Klägerin bereit, die noch vorhandenen Waren auf Lager zu belassen, sofern die Klägerin gegen die Beklagten eine einstweilige Verfügung erwirke.

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres Unterlassungsanspruchs, den Beklagten zu untersagen, von der Klägerin hergestellte Keramikwaren mit dem Dekor "Traunsee", insbesondere Suppenteller, Fleischteller, Kaffeetassen, Untertassen und Dessertteller, unter der Marke der Klägerin im Europäischen Wirtschaftsraum anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben, sofern diese Waren ohne Zustimmung durch die Klägerin im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Zur Sicherung ihres Beseitigungsanspruchs begehrt die Klägerin, den Beklagten jede Verfügung über die bei den Firmen I***** GmbH und H***** GmbH eingelagerten Keramikwaren der Marke "Gmundner Keramik" des Dekors "Traunsee" zu untersagen, und der H***** GmbH und der I***** GmbH den Befehl zu erteilen, bis auf weitere gerichtliche Anordnung die im Eigentum der Beklagten stehenden Keramikwaren der Marke "Gmundner Keramik" mit dem Dekor "Traunsee" weder auszufolgen noch sonst in Ansehung ihrer etwas zu unternehmen, was die Exekutionsführung darauf vereiteln oder erheblich erschweren könnte. Die Klägerin habe einem Inverkehrbringen der Keramikwaren innerhalb des EWR nie zugestimmt; ihr Markenrecht sei daher nicht erschöpft. Den Beklagten sei bekannt gewesen, dass die Klägerin einem Reimport nicht zustimme. Sie hätten das Markenrecht der Klägerin schuldhaft verletzt. Beschlagnahmt sei nur ein geringer Teil der Ware.

Die Beklagten beantragen, den Sicherungsantrag abzuweisen. Das Markenrecht der Klägerin sei erschöpft, weil die Klägerin nur einen Vertrieb in Deutschland, Österreich und in der Schweiz untersagt habe. Bei der Ware handle es sich in Wahrheit um Ware erster Wahl. Nach dem von der Klägerin genehmigten Kaufvertrag sei die Ware auch für den EWR bestimmt; die Einschränkung auf ein Teilgebiet verstoße gegen die Warenverkehrsfreiheit. Soweit der Sicherungsantrag die bei der H***** GmbH eingelagerte Ware betreffe, fehle das Rechtsschutzinteresse. Diese Ware sei ohnehin beschlagnahmt.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. Es sei bescheinigt, dass die Klägerin einem Inverkehrbringen der Ware im EWR nicht zugestimmt habe. Ihr Markenrecht sei daher nicht erschöpft. Dass Teile der Waren derzeit beschlagnahmt seien, hindere die Erlassung eines Drittverbots nicht, weil der Beschlagnahmebefehl jederzeit aus strafrechtlichen Erwägungen aufgehoben werden könnte.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Das Markenrecht der Klägerin sei nicht erschöpft. Wenn in den Vereinbarungen von "EU" die Rede sei, so seien offenbar die Vertragsstaaten des EWR gemeint gewesen. Das zeige insbesondere der Text des Vertrags vom 3. 12. 2002, wonach die Ware "insbesondere nicht in ... der Schweiz ..." verkauft werden dürfe. Der Markeneingriff verpflichte auch zur Beseitigung des markenverletzenden Gegenstands. Ein Anspruch auf Vernichtung bestehe in allen Fällen einer zeichenrechtlichen Verletzung. Die behauptete Absicht der Beklagten, die Ware außerhalb des EWR vertreiben zu wollen, sei durch die festgestellten Tatsachen widerlegt. Das Rechtsschutzinteresse bestehe trotz des Beschlagnahmebefehls, weil nicht angenommen werden könne, dass die Beschlagnahme jedenfalls bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptverfahrens aufrecht bleiben werde. Gründe für die Auferlegung einer Sicherheitsleistung nach § 390 Abs 2 EO bestünden nicht. Die Beklagten hätten sich die Blockierung der Ware selbst zuzuschreiben.Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Das Markenrecht der Klägerin sei nicht erschöpft. Wenn in den Vereinbarungen von "EU" die Rede sei, so seien offenbar die Vertragsstaaten des EWR gemeint gewesen. Das zeige insbesondere der Text des Vertrags vom 3. 12. 2002, wonach die Ware "insbesondere nicht in ... der Schweiz ..." verkauft werden dürfe. Der Markeneingriff verpflichte auch zur Beseitigung des markenverletzenden Gegenstands. Ein Anspruch auf Vernichtung bestehe in allen Fällen einer zeichenrechtlichen Verletzung. Die behauptete Absicht der Beklagten, die Ware außerhalb des EWR vertreiben zu wollen, sei durch die festgestellten Tatsachen widerlegt. Das Rechtsschutzinteresse bestehe trotz des Beschlagnahmebefehls, weil nicht angenommen werden könne, dass die Beschlagnahme jedenfalls bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptverfahrens aufrecht bleiben werde. Gründe für die Auferlegung einer Sicherheitsleistung nach Paragraph 390, Absatz 2, EO bestünden nicht. Die Beklagten hätten sich die Blockierung der Ware selbst zuzuschreiben.

Der gegen diesen Beschluss gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem gleichartigen Sachverhalt fehlt; der Revisionsrekurs ist aber nicht berechtigt.

1. Zur Erschöpfung des Markenrechts der Klägerin

Nach dem - Art 7 Abs 1 MarkenRL umsetzenden - § 10b Abs 1 MSchG gewährt die Marke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihrem Inhaber oder mit seiner Zustimmung im EWR in den Verkehr gebracht worden sind. Nach der Rechtsprechung des EuGH gilt der Grundsatz der bloß EWR-weiten Erschöpfung; das Markenrecht ist daher nur erschöpft, wenn die Ware vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im EWR in Verkehr gebracht worden ist (Rs C-355/96 = ÖBl 1998, 296 - Silhouette II).Nach dem - Artikel 7, Absatz eins, MarkenRL umsetzenden - Paragraph 10 b, Absatz eins, MSchG gewährt die Marke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihrem Inhaber oder mit seiner Zustimmung im EWR in den Verkehr gebracht worden sind. Nach der Rechtsprechung des EuGH gilt der Grundsatz der bloß EWR-weiten Erschöpfung; das Markenrecht ist daher nur erschöpft, wenn die Ware vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im EWR in Verkehr gebracht worden ist (Rs C-355/96 = ÖBl 1998, 296 - Silhouette römisch zwei).

Bringt der Markeninhaber die Ware selbst im EWR in Verkehr, tritt die Erschöpfungswirkung aufgrund dieser tatsächlichen Handlung zwingend ein (Ingerl/Rohnke, Markengesetz² § 24 Rz 23). In Verkehr gebracht ist die Ware, wenn der Käufer die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Ware erlangt (Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rz 189). Wird die Ware - wie hier - durch einen Dritten im EWR in Verkehr gebracht, so kommt es darauf an, ob die Zustimmung des Markeninhabers vorliegt. Die Zustimmung des Markeninhabers zum weiteren Vertrieb der Ware ist ein zentrales Tatbestandsmerkmal. Die Reichweite des Erschöpfungsgrundsatzes hängt damit entscheidend von der Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals ab. Daraus folgt, dass im Hinblick auf die Notwendigkeit einer gemeinschaftsweit einheitlichen Auslegung des Zustimmungsbegriffs dieser auch unmittelbar aufgrund des Gemeinschaftsrechts auszulegen ist (Ingerl/Rohnke aaO Rz 29 mwN).Bringt der Markeninhaber die Ware selbst im EWR in Verkehr, tritt die Erschöpfungswirkung aufgrund dieser tatsächlichen Handlung zwingend ein (Ingerl/Rohnke, Markengesetz² Paragraph 24, Rz 23). In Verkehr gebracht ist die Ware, wenn der Käufer die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Ware erlangt (Ingerl/Rohnke aaO Paragraph 14, Rz 189). Wird die Ware - wie hier - durch einen Dritten im EWR in Verkehr gebracht, so kommt es darauf an, ob die Zustimmung des Markeninhabers vorliegt. Die Zustimmung des Markeninhabers zum weiteren Vertrieb der Ware ist ein zentrales Tatbestandsmerkmal. Die Reichweite des Erschöpfungsgrundsatzes hängt damit entscheidend von der Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals ab. Daraus folgt, dass im Hinblick auf die Notwendigkeit einer gemeinschaftsweit einheitlichen Auslegung des Zustimmungsbegriffs dieser auch unmittelbar aufgrund des Gemeinschaftsrechts auszulegen ist (Ingerl/Rohnke aaO Rz 29 mwN).

Der EuGH hat in der Rechtssache Rs C-414/99 bis C-416/99 (= Slg 2001 I-08691 - Davidoff) ausgesprochen, dass die Zustimmung des Markeninhabers positiven Ausdruck gefunden haben muss und die Anhaltspunkte, die für eine konkludente Zustimmung sprechen, mit Bestimmtheit einen Verzicht des Markeninhabers darauf erkennen lassen müssen, sich auf sein ausschließliches Recht zu berufen. Die Beweislast für das Vorliegen der Zustimmung legt der EuGH nicht dem Markeninhaber, sondern demjenigen auf, der sich darauf beruft (Rn 53 f).

Nach dem festgestellten Sachverhalt hat die Klägerin - wie oben erwähnt - die verfahrensgegenständlichen Keramikwaren nicht selbst im EWR in Verkehr gebracht. Die Keramikwaren wurden vielmehr von einer Tochtergesellschaft der Klägerin und damit von einem rechtlich selbstständigen Unternehmen in Verkehr gebracht. Festgestellt ist weiters, dass die Klägerin die Keramikwaren nicht im EWR veräußern wollte. Dass sie dem dennoch erfolgten Inverkehrbringen im EWR - der Käufer hat die Ware im Werk in Deutschland abgeholt oder abholen lassen und damit die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Ware erlangt - zugestimmt hätte, haben die Beklagten nicht bescheinigt. Nach dem im Sicherungsverfahren festgestellten Sachverhalt ist daher davon auszugehen, dass das Markenrecht der Klägerin nicht erschöpft ist.

2. Zur Sicherung des Beseitigungsbegehrens

Nach § 52 Abs 1 MSchG ist der Markenverletzer zur Beseitigung des dem Gesetz widerstreitenden Zustands verpflichtet. Der Verletzte kann insbesondere verlangen, dass die markenverletzenden Gegenstände auf Kosten des Verletzers vernichtet werden (§ 52 Abs 2 MSchG). § 52 Abs 5 MSchG schließt einen Anspruch auf Vernichtung aus, wenn der gesetzwidrige Zustand auf eine andere als die im Abs 2 bezeichnete, mit keiner oder mit einer geringeren Wertvernichtung verbundene Art beseitigt werden kann. In diesem Fall kann der Markeninhaber nur Maßnahmen dieser Art verlangen.Nach Paragraph 52, Absatz eins, MSchG ist der Markenverletzer zur Beseitigung des dem Gesetz widerstreitenden Zustands verpflichtet. Der Verletzte kann insbesondere verlangen, dass die markenverletzenden Gegenstände auf Kosten des Verletzers vernichtet werden (Paragraph 52, Absatz 2, MSchG). Paragraph 52, Absatz 5, MSchG schließt einen Anspruch auf Vernichtung aus, wenn der gesetzwidrige Zustand auf eine andere als die im Absatz 2, bezeichnete, mit keiner oder mit einer geringeren Wertvernichtung verbundene Art beseitigt werden kann. In diesem Fall kann der Markeninhaber nur Maßnahmen dieser Art verlangen.

Die Beklagten machen geltend, dass ein Vernichtungsanspruch von vornherein nicht bestehe, weil die Ware außerhalb des EWR vertrieben werden dürfe. Einem Verstoß gegen das Unterlassungsgebot für den EWR sei mit Unterlassungsexekution zu begegnen.

Richtig ist, dass die Klägerin auf Grund des Unterlassungsgebots gegen einen Vertrieb des Geschirrs vorgehen kann. Das Markenschutzgesetz gibt dem Markeninhaber aber nicht nur einen Unterlassungsanspruch, sondern auch einen Anspruch auf Beseitigung des gesetzwidrigen Zustands. Der gesetzwidrige Zustand besteht im Vertrieb der Ware innerhalb des EWR; dieser Zustand ist nur beseitigt, wenn sichergestellt ist, dass die Ware nicht innerhalb des EWR vertrieben wird.

Nach der Entscheidung 4 Ob 265/01a (= ÖBl 2002, 188 [Burgstaller] - land and sky; s Kucsko, Geistiges Eigentum 530) besteht der Beseitigungsanspruch nicht nur in der Vernichtung des gesamten markenverletzenden Gegenstands, sondern kann auch durch eine bloße Entfernung des Kennzeichens von der Ware erfüllt werden, weil auf diese Weise der gesetzwidrige Zustand unter geringerer Wertvernichtung behoben wird. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte der Markeninhaber von vornherein nur verlangt, "die Kennzeichen ... auf den Wasserbetten, auch auf den Matratzen der Wasserbetten, den vorhandenen Prospekten und allen geschäftlichen Unterlagen, auch auf Firmenschildern, auf seine Kosten zu vernichten".

Nach den zur deutschen Rechtslage vertretenen Auffassungen ist durch eine Verhältnismäßigkeitsprüfung zu klären, ob dem Markeninhaber eine anderweitige Beseitigungsmöglichkeit zumutbar ist (Trube, Zum Vernichtungsanspruch nach § 18 MarkenG bei "nicht-erschöpfter" Ware, MarkenR 2001, 225 [234]); Ingerl/Rohnke aaO § 18 Rz 19; s auch Pickrahn, Die Bekämpfung von Parallelimporten nach dem neuen Markengesetz, GRUR 1996, 383 [387]). § 18 dMarkenG schreibt die Verhältnismäßigkeitsprüfung ausdrücklich vor, indem dem Markeninhaber ein Anspruch auf Vernichtung der Eingriffsgegenstände eingeräumt wird, "es sei denn, dass der durch die Rechtsverletzung verursachte Zustand der Gegenstände auf andere Weise beseitigt werden kann und die Vernichtung für den Verletzer oder den Eigentümer im Einzelfall unverhältnismäßig ist". Nach Ingerl/Rohnke (aaO § 18 Rz 19) sollen bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung (ua) der Verschuldensgrad, die Schwere des Eingriffs sowie die wirtschaftliche Bedeutung der Verletzung und des Vernichtungsschadens berücksichtigt werden. Voraussetzung ist dabei immer, dass die Möglichkeit einer Beseitigung des gesetzwidrigen Zustands durch andere Maßnahmen überhaupt besteht (Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz5 § 18 Rz 2).Nach den zur deutschen Rechtslage vertretenen Auffassungen ist durch eine Verhältnismäßigkeitsprüfung zu klären, ob dem Markeninhaber eine anderweitige Beseitigungsmöglichkeit zumutbar ist (Trube, Zum Vernichtungsanspruch nach Paragraph 18, MarkenG bei "nicht-erschöpfter" Ware, MarkenR 2001, 225 [234]); Ingerl/Rohnke aaO Paragraph 18, Rz 19; s auch Pickrahn, Die Bekämpfung von Parallelimporten nach dem neuen Markengesetz, GRUR 1996, 383 [387]). Paragraph 18, dMarkenG schreibt die Verhältnismäßigkeitsprüfung ausdrücklich vor, indem dem Markeninhaber ein Anspruch auf Vernichtung der Eingriffsgegenstände eingeräumt wird, "es sei denn, dass der durch die Rechtsverletzung verursachte Zustand der Gegenstände auf andere Weise beseitigt werden kann und die Vernichtung für den Verletzer oder den Eigentümer im Einzelfall unverhältnismäßig ist". Nach Ingerl/Rohnke (aaO Paragraph 18, Rz 19) sollen bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung (ua) der Verschuldensgrad, die Schwere des Eingriffs sowie die wirtschaftliche Bedeutung der Verletzung und des Vernichtungsschadens berücksichtigt werden. Voraussetzung ist dabei immer, dass die Möglichkeit einer Beseitigung des gesetzwidrigen Zustands durch andere Maßnahmen überhaupt besteht (Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz5 Paragraph 18, Rz 2).

Für das österreichische Recht kann nichts anderes gelten. Auch hier kann der Vernichtungsanspruch nur verneint werden, wenn eine andere Beseitigungsmöglichkeit besteht und die anderen Maßnahmen dem Markeninhaber auch zumutbar sind. Ein Vernichtungsanspruch ist daher nicht schon dann zu verneinen, wenn eine Beseitigung des markenverletzenden Zustands auf andere Weise als durch Vernichtung der Ware möglich ist.

Im vorliegenden Fall genügt es demnach nicht, dass die Rechte der Klägerin durch einen Vertrieb der Keramikwaren außerhalb des EWR nicht verletzt würden und ein Vertrieb innerhalb des EWR den Beklagten ohnehin untersagt ist. Maßgebend ist vielmehr, ob sichergestellt werden kann, dass die Ware auch tatsächlich außerhalb des EWR vertrieben wird und nicht wieder auf Schleichwegen in den EWR gelangt.

Nachdem festgestellten Sachverhalt haben die Beklagten die Keramikwaren keineswegs in der Meinung erworben, zum Vertrieb innerhalb des EWR berechtigt zu sein. Sie haben der Verkäuferin und dem mit der Suche nach Abnehmern beauftragten Unternehmen vielmehr vorgespiegelt, das Geschirr außerhalb des EWR vertreiben zu wollen und zur Verschleierung ihrer wahren Absichten die Ware sogar verzollt. Bei dieser Sachlage kann der Klägerin nicht zugemutet werden, auf die Einhaltung des Unterlassungsgebots durch die Beklagten und damit auf eine Beseitigung des markenverletzenden Zustands durch die Beklagten selbst zu vertrauen. Dass und durch welche andere Maßnahmen eine Beseitigung des gesetzwidrigen Zustands sichergestellt werden könnte, haben die Beklagten nicht vorgebracht. Eine Entfernung der Marke scheidet jedenfalls aus, wenn, wie bei Keramikgeschirr üblich, die Marke im Geschirr eingebrannt ist.

Damit kann nach dem für die Entscheidung im Provisorialverfahren maßgebenden Sachverhalt dem berechtigten Interesse der Klägerin auf Beseitigung des dem Gesetz widerstreitenden Zustands nur durch Vernichtung der Keramikwaren Rechnung getragen werden, so dass ihr Sicherungsantrag jedenfalls berechtigt ist. Es kann daher auch offen bleiben, ob im Verfahren über den Antrag auf Sicherung des Beseitigungsanspruchs die Frage der notwendigen Maßnahmen überhaupt zu prüfen ist oder ob es genügt, dass ein Beseitigungsanspruch besteht (in diesem Sinn - zur Rechtslage vor Inkrafttreten der MarkenrechtsNov 1999 - 4 Ob 216/98p = ÖBl 1999, 87 - Ralph Lauren II).Damit kann nach dem für die Entscheidung im Provisorialverfahren maßgebenden Sachverhalt dem berechtigten Interesse der Klägerin auf Beseitigung des dem Gesetz widerstreitenden Zustands nur durch Vernichtung der Keramikwaren Rechnung getragen werden, so dass ihr Sicherungsantrag jedenfalls berechtigt ist. Es kann daher auch offen bleiben, ob im Verfahren über den Antrag auf Sicherung des Beseitigungsanspruchs die Frage der notwendigen Maßnahmen überhaupt zu prüfen ist oder ob es genügt, dass ein Beseitigungsanspruch besteht (in diesem Sinn - zur Rechtslage vor Inkrafttreten der MarkenrechtsNov 1999 - 4 Ob 216/98p = ÖBl 1999, 87 - Ralph Lauren römisch zwei).

3. Zum Einwand des mangelnden Rechtsschutzinteresses

Die Beklagten machen geltend, dass der Beschlagnahmebefehl aufrecht sei. Damit habe die Klägerin einen Exekutionstitel zur Durchsetzung der angestrebten Unterlassung, soweit es sich um die eingelagerten Keramikwaren handle.

Dieses Vorbringen ist nicht nur deshalb verfehlt, weil es nicht um die Durchsetzung der Unterlassung, sondern um die Sicherung des Beseitigungsanspruchs der Klägerin geht. Das Rechtsschutzinteresse an einer Sicherungsmaßnahme fehlt ganz allgemein nur, wenn die gefährdete Partei bereits über einen Exekutionstitel verfügt (Kodek in Angst, EO Kommentar § 378 Rz 23 mwN). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Die im strafgerichtlichen Verfahren verfügte Beschlagnahme ist kein Exekutionstitel, sondern eine Maßnahme, über deren Bestand im Strafverfahren entschieden wird.Dieses Vorbringen ist nicht nur deshalb verfehlt, weil es nicht um die Durchsetzung der Unterlassung, sondern um die Sicherung des Beseitigungsanspruchs der Klägerin geht. Das Rechtsschutzinteresse an einer Sicherungsmaßnahme fehlt ganz allgemein nur, wenn die gefährdete Partei bereits über einen Exekutionstitel verfügt (Kodek in Angst, EO Kommentar Paragraph 378, Rz 23 mwN). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Die im strafgerichtlichen Verfahren verfügte Beschlagnahme ist kein Exekutionstitel, sondern eine Maßnahme, über deren Bestand im Strafverfahren entschieden wird.

4. Zur begehrten Sicherheitsleistung

Die Beklagten machen geltend, dass ihnen durch die Blockierung der Ware erheblicher finanzieller Schaden entstehe. Der Anspruch der Klägerin sei "nach Lage der Umstände" nicht berechtigt, weil der Klägerin der konkrete Vertragsinhalt bekannt gewesen sei und sie sich bei allenfalls fehlender genauer Kenntnis den Vertragsinhalt auf Grund der Pauschalzustimmung zurechnen lassen müsse. Der Beseitigungsanspruch bestehe von vornherein nicht zu Recht. Der Vertrieb der echten Ware außerhalb des EWR sei von der Klägerin ohnedies beabsichtigt.

Richtig ist, dass die Klägerin beabsichtigt hatte, die Ware außerhalb des EWR zu vertreiben. Diese Absicht haben die Beklagten aber vereitelt, so dass sie sich auch nicht darauf berufen können, dass es bei Umsetzung der ursprünglichen Absicht der Klägerin keiner Vernichtung der Ware bedürfte. Es trifft daher auch nicht zu, dass der Beseitigungsanspruch nicht zu Recht bestünde. Die Klägerin hat ihren Anspruch vielmehr ausreichend bescheinigt, so dass eine Sicherheitsleistung nur auferlegt werden könnte, wenn einem schwerwiegenden Eingriff in die Rechtssphäre der Beklagten keine gleichwertige Gefährdung der Interessen der Klägerin gegenüber stünde (§ 390 Abs 2 EO; s Kodek aaO § 390 Rz 5 mwN).Richtig ist, dass die Klägerin beabsichtigt hatte, die Ware außerhalb des EWR zu vertreiben. Diese Absicht haben die Beklagten aber vereitelt, so dass sie sich auch nicht darauf berufen können, dass es bei Umsetzung der ursprünglichen Absicht der Klägerin keiner Vernichtung der Ware bedürfte. Es trifft daher auch nicht zu, dass der Beseitigungsanspruch nicht zu Recht bestünde. Die Klägerin hat ihren Anspruch vielmehr ausreichend bescheinigt, so dass eine Sicherheitsleistung nur auferlegt werden könnte, wenn einem schwerwiegenden Eingriff in die Rechtssphäre der Beklagten keine gleichwertige Gefährdung der Interessen der Klägerin gegenüber stünde (Paragraph 390, Absatz 2, EO; s Kodek aaO Paragraph 390, Rz 5 mwN).

Davon kann hier keine Rede sein. Durch das Verfügungsverbot werden die Beklagten nur gehindert, über die davon betroffene Ware zu verfügen. Ihre übrige Geschäftstätigkeit wird nicht beeinträchtigt. Die ihnen entstehenden Lagerkosten und Zinsbelastungen bewirken keinen derart gravierenden Eingriff, dass eine Sicherheitsleistung gerechtfertigt wäre.

Der Revisionsrekurs musste erfolglos bleiben.

Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO; jene über die Kosten der Beklagten auf Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 40, 50, ZPO.