Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** Handelsgesellschaft mbH, *****, vertreten durch Prof. Haslinger & Partner, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei E***** GmbH, *****, vertreten durch Grassner Lenz Thewanger & Partner, Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 34.500 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 21. November 2003, GZ 1 R 190/03x-12, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78, 402, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Beklagte bewirbt in einem als Postwurfsendung verteilten Prospekt auf 28 Seiten eine Fülle unterschiedlichster Elektro-, Fernseh-, Video- und Fotoangebote unter dem auf Seite eins als Überschrift hervorgehobenen Slogan "E*****-Fachgeschäfte haben immer das bessere Angebot!". Jede Seite des Prospekts endet mit dem weißen Schriftzug auf schwarzem Untergrund "*** Bester Preis *** Beste Marken *** Bester Service *** ". 17 Angebote an verschiedenen Stellen des Katalogs sind durch einen auffälligen roten Stern mit schwarzem Pfeil und dem Wort "Bestpreis!" zusätzlich hervorgehoben.

Die Klägerin begehrt die Unterlassung der Werbung mit dem Slogan "immer das bessere Angebot" und/oder mit dem Hinweis "bester Preis", wenn die in diesem Zusammenhang angebotenen Waren von Mitbewerbern der Beklagten zum gleichen Zeitpunkt zu günstigeren Preisen angeboten werden.

Bescheinigt ist, dass die Klägerin ein bestimmtes Fernsehgerät und einen bestimmten Monitor billiger anbietet, als dieselben Produkte im Prospekt der Beklagten (wenn auch ohne besondere Hervorhebung eines Bestpreises) beworben werden, und dass die Klägerin einen Fotoapparat ständig zu jenem Preis anbietet, den die Beklagte für dasselbe Modell im Prospekt als "Tageshit" begrenzt für einen bestimmten Tag bewirbt.

Das Rekursgericht beurteilt die von der Klägerin beanstandeten Ankündigungen im Rahmen einer Gesamtschau des gesamten Prospekttextes als marktschreierische Anpreisung mit der (zutreffenden und nicht irreführenden) Werbeaussage, die Beklagte biete auch Produkte an, denen eine preisliche Spitzenstellung am Markt zukäme. Niemand nehme hingegen ernstlich an, die Beklagte habe immer und bei jedem einzelnen Produkt das bessere Angebot.

Diese Beurteilung hält sich im Rahmen höchstgerichtlicher Rechtsprechung, zur marktschreierischen Anpreisung, die dann vorliegt, wenn sie sogleich als Übertreibung aufgefasst und damit von jedermann unschwer auf ihren tatsächlichen Gehalt zurückgeführt wird, welcher deutlich erkennbar nicht in einer ernst zu nehmenden Tatsachenbehauptung, sondern in einer ohne Anspruch auf Glaubwürdigkeit auftretenden reklamehaften Übertreibung liegt (stRsp ua ÖBl-LS 02/04 = ecolex 2002, 34 [Reitböck] - Glanzweltmeister mwN; ÖBl-LS 2002/185 - Fleckenchampion):

Im Streitfall bewarb die Beklagte ein konkretes, umfangreiches Produktsortiment mit einer Fülle von Einzelpreisen (nicht hingegen nur einige wenige konkrete Einzelangebote: so etwa ÖBl 1980, 44 - Das kann nur der H!; 4 Ob 173/97p = MR 1997, 327 - K-Tiefstpreise) mit der Behauptung einer besonders preisgünstigen Einkaufsgelegenheit in Verbindung mit zusätzlich gekennzeichneten "Bestpreis-Angeboten", wobei bescheinigt ist, dass die Preise des Werbenden nur bei einigen wenigen Produkten des Katalogsortiments gleich hoch oder höher als bei Konkurrenzunternehmen sind, eine Irreführung insoweit also nicht zu befürchten ist (vgl 4 Ob 410/87 = ÖBl 1989, 45 - Wir sind immer billiger - warum woanders mehr bezahlen?). Der Oberste Gerichtshof hat schon ausgesprochen, dass niemand annehmen wird, ein Kaufmann habe immer und zu jeder Zeit bei jedem einzelnen von zahlreichen angebotenen Artikeln die niedrigsten Preise (ÖBl 1984, 97 - Wir sind immer billiger!). Der von der Klägerin angesprochenen Entscheidung 4 Ob 244/02i (= wbl 2003, 293 - bester und preiswertester Baumarkt) lag insoweit ein anderer Sachverhalt zugrunde, als dort die beanstandete Behauptung isoliert und ohne Bezug auf konkrete Warenangebote aufgestellt worden ist und die in Anspruch genommene allgemeine Spitzenstellung der Beklagten nicht bescheinigt war.Im Streitfall bewarb die Beklagte ein konkretes, umfangreiches Produktsortiment mit einer Fülle von Einzelpreisen (nicht hingegen nur einige wenige konkrete Einzelangebote: so etwa ÖBl 1980, 44 - Das kann nur der H!; 4 Ob 173/97p = MR 1997, 327 - K-Tiefstpreise) mit der Behauptung einer besonders preisgünstigen Einkaufsgelegenheit in Verbindung mit zusätzlich gekennzeichneten "Bestpreis-Angeboten", wobei bescheinigt ist, dass die Preise des Werbenden nur bei einigen wenigen Produkten des Katalogsortiments gleich hoch oder höher als bei Konkurrenzunternehmen sind, eine Irreführung insoweit also nicht zu befürchten ist vergleiche 4 Ob 410/87 = ÖBl 1989, 45 - Wir sind immer billiger - warum woanders mehr bezahlen?). Der Oberste Gerichtshof hat schon ausgesprochen, dass niemand annehmen wird, ein Kaufmann habe immer und zu jeder Zeit bei jedem einzelnen von zahlreichen angebotenen Artikeln die niedrigsten Preise (ÖBl 1984, 97 - Wir sind immer billiger!). Der von der Klägerin angesprochenen Entscheidung 4 Ob 244/02i (= wbl 2003, 293 - bester und preiswertester Baumarkt) lag insoweit ein anderer Sachverhalt zugrunde, als dort die beanstandete Behauptung isoliert und ohne Bezug auf konkrete Warenangebote aufgestellt worden ist und die in Anspruch genommene allgemeine Spitzenstellung der Beklagten nicht bescheinigt war.

Ob die beanstandeten Ankündigungen nach den Umständen des konkreten Falles und insbesondere im Zusammenhang mit dem übrigen Inhalt der Werbeankündigungen der Beklagten zumindest von einem nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Publikums als ernstzunehmende Tatsachenbehauptungen aufgefasst werden können, ist im Übrigen eine Rechtsfrage, der - mangels auffallender Fehlbeurteilung im Streitfall - keine über den Einzelfall hinausgehende, für die Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung iSd § 528 ZPO zukommt (ecolex 2002, 34 [Reitböck] - Glanzweltmeister mwN; ÖBl-LS 2002/185 - Fleckenchampion).Ob die beanstandeten Ankündigungen nach den Umständen des konkreten Falles und insbesondere im Zusammenhang mit dem übrigen Inhalt der Werbeankündigungen der Beklagten zumindest von einem nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Publikums als ernstzunehmende Tatsachenbehauptungen aufgefasst werden können, ist im Übrigen eine Rechtsfrage, der - mangels auffallender Fehlbeurteilung im Streitfall - keine über den Einzelfall hinausgehende, für die Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung iSd Paragraph 528, ZPO zukommt (ecolex 2002, 34 [Reitböck] - Glanzweltmeister mwN; ÖBl-LS 2002/185 - Fleckenchampion).