Der Oberste Gerichtshof hat durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Wurzinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Friedl, Dr. Resch, Dr. Kuderna und Dr. Gamerith als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ludwig O*****, vertreten durch Dr. Franz Mathes, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei protokollierte Firma S*****, vertreten durch Dr. Siegfried Schwab, Rechtsanwalt in Wels, wegen Unterlassung und einstweiliger Verfügung (Streitwert 300.000 S) infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 2. August 1984, GZ 5 R 182/84-14, womit der Beschluss des Kreisgerichts Wels vom 12. Juni 1984, GZ 2 Cg 102/84-10, abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben.

Dem Erstgericht wird nach Verfahrensergänzung eine neuerliche Entscheidung über den Sicherungsantrag der klagenden Partei aufgetragen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Zur Sicherung seines mit dem gleichlautenden Unterlassungsbegehren geltend gemachten Anspruchs auf Unterlassung gesetzwidriger Werbemethoden beantragte der Kläger, der Beklagten mittels einstweiliger Verfügung zu verbieten, Interessenten für Autobusreisen für die Strecke von Linz nach Banja Luka - Mrkonjićgrad - Kljuĉ ihre Transportleistungen an der Haltestelle der klagenden Partei Ludwig O***** anzubieten. Er brachte vor, er betreibe aufgrund der ihm von den zuständigen österreichischen, im Einvernehmen mit den entsprechenden jugoslawischen Behörden erteilten Befugnis konzessionsgemäss eine Autobuslinie von Linz über Banja - Luka - Mrkonjićgrad nach Kljuĉ um jugoslawische Gastarbeiter nach und von Jugoslawien zu transportieren, wobei die Autobusse fahrplanmäßig zu verkehren hätten und die Fahrpreise nach Streckenlänge fixiert seien. Im Einvernehmen mit den österreichischen Bundesbahnen sei dem Kläger auf dem Vorgelände des Hauptbahnhofs Linz eine Haltestelle für diesen Linienverkehr eingeräumt worden. Die Beklagte, welche nicht an bestimmte Preise und Abfahrtszeiten gebunden sei, betreibe sittenwidrigen Kundenfang dadurch, dass sie ihren Autobus in der Nähe des Abfahrtsplatzes des klägerischen Autobusses abstelle und durch sogenannte Schlepper an der Fahrt in die vom Kläger befahrenen Gebiete interessierte Jugoslawen dadurch abwerbe, dass behauptet werde, die Abfahrt des Autobusses der Beklagten erfolge vor der des Klägers, weshalb die Interessenten früher zu Hause seien. Außerdem werde ein geringerer Fahrpreis als vom Kläger verlangt.

Die Beklagte, die allerdings in ihrer Klagebeantwortung das Unterlassungsbegehren anerkannte, bestritt andererseits das vom Kläger behauptete sittenwidrige Abwerben potentieller Kunden und brachte vor, an sich keinen Einwand gegen die Erlassung der begehrten Provisorialmaßnahmen zu haben, ausgenommen den Beisatz „zur Sicherung der Ansprüche der klagenden und gefährdeten Partei auf Unterlassung“. Branko K***** organisiere Ausflugreisen nach Jugoslawien und miete dazu Autobusse von der Beklagten. Die Fahrt führe ein sonst bei der Beklagten angestellter Kraftfahrer im Auftrag des Branko K***** durch. Die Fahrten würden bis Baraci durchgeführt, wodurch zwangsläufig die Fahrt über die auch von den Autobussen des Klägers befahrene Strecke gehe. Die Beklagte habe Branko K***** auch mehrfach darauf hingewiesen, auf den Liniendienst des Klägers nicht wettbewerbswidrig einzuwirken.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Es nahm als bescheinigt an, dass der Kläger aufgrund der Konzession des Bundesministeriums für Verkehr vom 21. 10. 1982 und der zuständigen jugoslawischen Behörde vom 17. 8. 1982 eine Kraftfahrlinie für Autobusse auf der Strecke Linz - Spielfeld - Gornji - Vakuf - Krapina - Zagreb - Okucani - Banja Luka - Rekavica - Mrkonjićgrad - Kljuĉ betreibt. Wöchentlich wird eine Fahrt durchgeführt. Der Autobus hat 50 Sitzplätze, der Fahrpreis pro Person einschließlich Rückfahrt beträgt 400 S. Der Kläger fährt jeden Freitag vom Parkplatz der österreichischen Bundesbahnen vor dem Linzer Hauptbahnhof ab und kommt Sonntag zurück.

Die Beklagte hat eine Konzession für das Reisebürogewerbe und die Berechtigung zur Ausübung des Mietwagengewerbe. Sie vermietet je nach Anforderung einen Autobus samt Kraftfahrer an Branko K***** zu einem Pauschalpreis, wobei der Mieter den Zielort bekannt gibt. Umstände, die auf ein Beschäftigungsverhältnis des Branko K***** zur Beklagten schließen ließen, konnten nicht festgestellt werden. Branko K***** mietete je einen Autobus mit 50 Sitzplätzen zu je 12.500 S pauschal in der Zeit vom 3.-5., 10.-12., 17.-19., 24.-26. 2., 2.-4., 9.-12., 16.-18., sowie 23.-25. 3. 1984 - diesmal um 11.300 S. Bis zum 18. 3. 1984 fuhr Branko K***** nach Barici. Am 25. 3. 1984 fuhr er nur nach Banja Luka. Branko K***** steht mit dem gemieteten Autobus ebenfalls jeweils am Freitag vor dem Linzer Hauptbahnhof, aber mindestens 100 m vom klägerischen Bus entfernt. Er lässt hier Interessenten zusteigen, kassiert von ihnen einen Fahrpreis, der jeweils um 50 S niedriger ist als der klägerische, und lässt seine Fahrgäste in verschiedenen Orten in Jugoslawien aussteigen. Am Sonntag fährt er wieder zurück. Fallweise spricht Branko K***** auch jugoslawische Gastarbeiter am Gelände des Linzer Hauptbahnhofs an, ob sie mit ihm mitfahren wollen. Rechtlich vertrat das Erstgericht die Ansicht, Branko K***** handle nicht im Rahmen des Betriebs des Unternehmens der Beklagten, weil kein Hinweis dafür vorhanden sei, dass er in diesem Betrieb auch nur in lockerer Form eingegliedert und für diesen, wenn auch nur vorrübergehend, tätig sei. Er miete lediglich den jeweiligen Autobus von der Beklagten, nenne den Zielort und zahle den Pauschalpreis. Die Beklagte sei daher für sein Verhalten nicht verantwortlich.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Klägers Folge, erließ die beantragte einstweilige Verfügung und sprach aus, dass der Wert des Beschwerdegegenstands 15.000 S nicht aber 300.000 S übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei. Es stellte ergänzend fest, dass die Autobusse der Beklagten etwa 100 m von den Autobussen des Klägers auf dem Vorgelände des Hauptbahnhofs in Linz stehen und der serbokroatisch sprechende „Reiseleiter“ Branko K***** immer wieder im Bahnhofsvorgelände auf der Straße reiseinteressierte Jugoslawen anspricht, sie auf den Autobus der Beklagten hinweist, einen um 50 S geringeren Fahrpreis als der Kläger offeriert und behauptet, früher zu fahren als der Autobus des Klägers, und somit auch früher an den Zielorten anzukommen, wobei im Wesentlichen die gleiche Route befahren wird, wie sie für den Kläger festgelegt ist. Der Bus der Beklagten fährt dann ab, wenn alle Plätze besetzt sind.

Rechtlich vertrat das Rekursgericht die Auffassung, wenn Branko K***** Autobusse der Beklagten verwende, wobei jedermann infolge der großen Aufschriften feststellen könne, dass es sich um Fahrzeuge der Beklagten handle, so schaffe er, wenn dies auch nur aufgrund eines Mietvertrags geschehe, im Zusammenhang mit seinem Verhalten für Dritte, die keinen Einblick in die internen Beziehungen zwischen ihm und der Beklagten hätten, den objektiven Anschein des Bestehens einer Eingliederung in das Unternehmen der Beklagten und des Handelns in deren geschäftlichem Interesse. Liege aber der äußere Tatbestand der Eingliederung des Branko K***** als anderer Person in den Betrieb der Beklagten vor, obwohl eine solche Eingliederung tatsächlich nicht bestehen mag, so sei die Haftung der Beklagten als Inhaberin des Unternehmens zu bejahen, denn durch die Vermietung ihrer Autobusse an Branko K***** habe sie diesen Anschein verursacht. Da ein schuldhaftes Verhalten des Inhabers des Unternehmens an der Schaffung des ihm für den Unterlassungsanspruch nachteiligen äußeren Tatbestands nicht erforderlich sei, habe die Beklagte für ein sittenwidriges Kundenabwerben mit Hilfe ihrer vermieteten Autobusse durch Branko K***** oder seine Leute einzustehen. Der als bescheinigt angenommene Sachverhalt lasse die Schlussfolgerung zu, dass die mit dem Kläger im Wettbewerb stehende Beklagte durch das von ihr zu vertretende Vorgehen des Branko K***** durch sittenwidriges Abfangen von Kunden zum Nachteil des Klägers zu haften habe, weil durch dieses Verhalten in unmittelbarer Nähe des Geschäfts des Klägers diesem unmöglich gemacht oder doch erheblich erschwert werde, seine Leistungen dem Kunden anzubieten. Eine solche unlautere Werbung vereitle einen sachlichen Leistungsvergleich durch den Kunden, der in eine psychologische Zwangslage gebracht werde, die eine auf sachlichen Gründen beruhende Entschließung verhindere oder erheblich beeinträchtige, zumal die flächenmäßige Ausdehnung des Vorplatzes des Linzer Hauptbahnhofs nicht übermäßig sei, von jedermann leicht überblickt werden könne und daher der Kundenfang sich auch leicht bewerkstelligen lasse. Dass die Beklagte in den Schreiben Beilage 11 und 12 darauf hinwies, das Abwerben von Kunden des Klägers durch Zusagen oder Preisnachlässen sei zu unterlassen, sowie die Verpflichtungserklärung des Branko K***** könnten die Beklagte von der Haftung nicht befreien, weil Branko K***** trotz dieser Schreiben das wettbewerbswidrige Verhalten fortgesetzt habe. Die Abstellung der Wettbewerbsverstöße könne die Beklagte dadurch erlangen, dass sie die Vermietung ihrer Fahrzeuge an Branko K***** unterlasse.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs der Beklagten mit dem Antrag, den Beschluss des Erstgerichts wieder herzustellen.

Der Kläger hat keine Revisionsrekursbeantwortung erstattet.

Der Revisionsrekurs ist gerechtfertigt.

Der Beklagten kann zwar nicht beigepflichtet werden, wenn sie meint, sie hafte für Wettbewerbsverstöße, welche allenfalls von Branko K***** begangen wurden, nicht.

Gemäß § 18 UWG kann der Inhaber eines Unternehmens unter anderem wegen einer nach § 1 UWG unzulässigen Handlung auch dann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn die Handlung im Betrieb seines Unternehmens von einer anderen Person begangen worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung ist diese Bestimmung weit auszulegen. Personen, für die der Unternehmensinhaber haftet, sind solche, welche im Auftrag des Unternehmers, etwa aufgrund eines Werkvertrags, eines Bevollmächtigungsvertrags, eines freien Dienstvertrags und ähnliches bestimmte Arbeiten für das Unternehmen verrichten, aber auch Geschäftspartner des Inhabers des Unternehmens. Die Haftung ist zu bejahen, wenn der Wettbewerbsverstoß im Zusammenhang mit Tätigkeiten des Geschäftspartners steht, die er im geschäftlichen Interesse des Inhabers des Unternehmens entfaltet. Wesentlich ist, dass der Unternehmer kraft seiner Beziehung zum Geschäftspartner die Möglichkeit hat, für die Abstellung des Wettbewerbsverstoßes zu sorgen (SZ 49/147; Öbl 1983, 86 ua).Gemäß Paragraph 18, UWG kann der Inhaber eines Unternehmens unter anderem wegen einer nach Paragraph eins, UWG unzulässigen Handlung auch dann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn die Handlung im Betrieb seines Unternehmens von einer anderen Person begangen worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung ist diese Bestimmung weit auszulegen. Personen, für die der Unternehmensinhaber haftet, sind solche, welche im Auftrag des Unternehmers, etwa aufgrund eines Werkvertrags, eines Bevollmächtigungsvertrags, eines freien Dienstvertrags und ähnliches bestimmte Arbeiten für das Unternehmen verrichten, aber auch Geschäftspartner des Inhabers des Unternehmens. Die Haftung ist zu bejahen, wenn der Wettbewerbsverstoß im Zusammenhang mit Tätigkeiten des Geschäftspartners steht, die er im geschäftlichen Interesse des Inhabers des Unternehmens entfaltet. Wesentlich ist, dass der Unternehmer kraft seiner Beziehung zum Geschäftspartner die Möglichkeit hat, für die Abstellung des Wettbewerbsverstoßes zu sorgen (SZ 49/147; Öbl 1983, 86 ua).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Die Beklagte, welche sowohl die Berechtigung für das Reisebürogewerbe als auch für das Mietwagengewerbe besitzt, vermietete an Branko K***** nicht bloß Autobusse zu einem Pauschalpreis, sondern stellte auch den Kraftfahrer zur Verfügung. Darüber hinaus ergibt sich aus dem von der Beklagten selbst vorgelegten, an Branko K***** gerichteten und diesem unterzeichnetem Schreiben von 14. 4. 1983, Beilage 12, dass die von Branko K***** organisierten Fahrten im Rahmen der Reisebürokonzession der Beklagten durchgeführt wurden („werden für unsere im Rahmen unserer Reisebürokonzession durchgeführten Turnusfahrten nach Belgrad unseren Fahrern folgende, bereits mündlich mehrmals erteilten Anweisungen unseren Fahrer schriftlich zur Kenntnis gebracht ...“). Daraus ergibt sich eindeutig, dass es sich bei den von Branko K***** organisierten Fahrten um solche im Rahmen des Unternehmens der Beklagten gehandelt hat. Die Beklagte haftet daher für wettbewerbswidrige Handlungen des Branko K*****.

Ob allerdings Branko K***** wettbewerbswidrige Handlungen gesetzt hat, kann derzeit noch nicht beurteilt werden.

Da jede Werbung auf das Anlocken von Kunden gerichtet ist, wird sie selbst dann noch nicht sittenwidrig, wenn sie als lästig oder geschmacklos empfunden wird. Zum unlauteren „Anreißen“ wird sie erst dann, wenn die Aufdringlichkeit so weit geht, dass dem Kunden eine ruhige Prüfung des Angebots und dessen Vergleich mit dem Angebot eines anderen Unternehmens unmöglich gemacht wird und er sich vor allem deshalb zum Kauf entschließt, um der Belästigung zu entgehen und den „Anreißer“ loszuwerden. Darunter fällt unter anderem auch die aufdringliche Belästigung von Kunden auf der Straße durch Aufdrängen einer Ware oder Leistung, soweit dies nicht allgemein üblich ist, wie etwa auf Jahrmärkten oder bei Schaubuden (Hohenecker Friedl, Wettbewerbsrecht 69). Anstößig im Sinne einer Verletzung des sittlichen Anstandsgefühls des durchschnittlichen Mitbewerbers und damit sittenwidrig iSd § 1 UWG (Hohenecker Friedl aaO 15; ÖBl 1972, 93; ÖBl 1967, 10 uva) ist insbesondere das Abfangen von Kunden eines bestimmten Mitbewerbers durch Ansprechen, Verteilen von Werbezettteln, Aufstellen von Verkaufswagen oder dergleichen. Durch ein solches Abfangen vor dem Geschäft des Mitbewerbers oder in dessen unmittelbarer Nähe wird es diesem unmöglich gemacht, seine Leistungen dem Kunden anzubieten. Eine solche unlautere Werbung vereitelt einen sachlichen Leistungsvergleich durch den Kunden, der in eine psychologische Zwangslage gebracht wird, die eine auf sachlichen Gründen beruhende Entschließung verhindert oder erheblich beeinträchtigt (ÖBl 1977, 96; ÖBl 1977, 154). Soweit daher das Abfangen von (potenziellen) Kunden des Klägers durch Branko K***** an der Haltestelle des Klägers erfolgt (dazu gehört auch der unmittelbare Bereich der Haltestelle) geschah dies in der unmittelbaren Nähe des „Geschäfts“ des Klägers. Ein Ansprechen von Kunden außerhalb dieses engen Bereichs würde jedoch nicht mehr in der unmittelbaren Nähe dieses „Geschäfts“ erfolgen und daher nicht gegen die anständigen Gebräuche im Handel und Gewerbe verstoßen, weshalb es nicht sittenwidrig iSd § 1 UWG wäre (ÖBl 1977, 96; ÖBl 1977, 154).Da jede Werbung auf das Anlocken von Kunden gerichtet ist, wird sie selbst dann noch nicht sittenwidrig, wenn sie als lästig oder geschmacklos empfunden wird. Zum unlauteren „Anreißen“ wird sie erst dann, wenn die Aufdringlichkeit so weit geht, dass dem Kunden eine ruhige Prüfung des Angebots und dessen Vergleich mit dem Angebot eines anderen Unternehmens unmöglich gemacht wird und er sich vor allem deshalb zum Kauf entschließt, um der Belästigung zu entgehen und den „Anreißer“ loszuwerden. Darunter fällt unter anderem auch die aufdringliche Belästigung von Kunden auf der Straße durch Aufdrängen einer Ware oder Leistung, soweit dies nicht allgemein üblich ist, wie etwa auf Jahrmärkten oder bei Schaubuden (Hohenecker Friedl, Wettbewerbsrecht 69). Anstößig im Sinne einer Verletzung des sittlichen Anstandsgefühls des durchschnittlichen Mitbewerbers und damit sittenwidrig iSd Paragraph eins, UWG (Hohenecker Friedl aaO 15; ÖBl 1972, 93; ÖBl 1967, 10 uva) ist insbesondere das Abfangen von Kunden eines bestimmten Mitbewerbers durch Ansprechen, Verteilen von Werbezettteln, Aufstellen von Verkaufswagen oder dergleichen. Durch ein solches Abfangen vor dem Geschäft des Mitbewerbers oder in dessen unmittelbarer Nähe wird es diesem unmöglich gemacht, seine Leistungen dem Kunden anzubieten. Eine solche unlautere Werbung vereitelt einen sachlichen Leistungsvergleich durch den Kunden, der in eine psychologische Zwangslage gebracht wird, die eine auf sachlichen Gründen beruhende Entschließung verhindert oder erheblich beeinträchtigt (ÖBl 1977, 96; ÖBl 1977, 154). Soweit daher das Abfangen von (potenziellen) Kunden des Klägers durch Branko K***** an der Haltestelle des Klägers erfolgt (dazu gehört auch der unmittelbare Bereich der Haltestelle) geschah dies in der unmittelbaren Nähe des „Geschäfts“ des Klägers. Ein Ansprechen von Kunden außerhalb dieses engen Bereichs würde jedoch nicht mehr in der unmittelbaren Nähe dieses „Geschäfts“ erfolgen und daher nicht gegen die anständigen Gebräuche im Handel und Gewerbe verstoßen, weshalb es nicht sittenwidrig iSd Paragraph eins, UWG wäre (ÖBl 1977, 96; ÖBl 1977, 154).

Der Kläger hat dazu behauptet, dass Gastarbeiter von der Haltestelle der Kraftfahrlinie des Klägers und bei den Autobussen des Klägers abgeworben worden seien. Die Vorinstanzen haben bisher nur festgestellt, dass die Autobusse der Beklagten 100 m von denen des Klägers auf dem Vorgelände des Hauptbahnhofs in Linz stehen, und Branko K***** immer wieder im Bahnhofsvorgelände Reiseinteressenten anspricht. In welcher Entfernung von der Haltestelle des Klägers dies geschieht, wurde bisher nicht festgestellt. Der Ansicht des Rekursgerichts, die Handlungsweise verstoße schon deshalb gegen § 1 UWG, weil die flächenmäßige Ausdehnung des Vorplatzes des Linzer Hauptbahnhofs nicht übermäßig groß sei und von jedermann leicht überblickt werden könne, kann in dieser allgemeinen Form nicht beigepflichtet werden, weil - wie oben ausgeführt - nur ein Abwerben im unmittelbaren Bereich der Haltestelle des Klägers sittenwidrig wäre. Dass die Beklagte ihre Autobusse 100 m von der Haltestelle des Klägers aufstellte, würde gleichfalls noch keine sittenwidrige Kundenwerbung bedeuten. Gleiches gilt vom Unterbieten des Fahrpreises des Klägers und der Ankündigung, der Autobus der Beklagten fahre früher ab, als jener des Klägers, zumal letztere Behauptung nach dem eigenen Vorbringen des Klägers den Tatsachen entsprochen hat (ON 1 S 3).Der Kläger hat dazu behauptet, dass Gastarbeiter von der Haltestelle der Kraftfahrlinie des Klägers und bei den Autobussen des Klägers abgeworben worden seien. Die Vorinstanzen haben bisher nur festgestellt, dass die Autobusse der Beklagten 100 m von denen des Klägers auf dem Vorgelände des Hauptbahnhofs in Linz stehen, und Branko K***** immer wieder im Bahnhofsvorgelände Reiseinteressenten anspricht. In welcher Entfernung von der Haltestelle des Klägers dies geschieht, wurde bisher nicht festgestellt. Der Ansicht des Rekursgerichts, die Handlungsweise verstoße schon deshalb gegen Paragraph eins, UWG, weil die flächenmäßige Ausdehnung des Vorplatzes des Linzer Hauptbahnhofs nicht übermäßig groß sei und von jedermann leicht überblickt werden könne, kann in dieser allgemeinen Form nicht beigepflichtet werden, weil - wie oben ausgeführt - nur ein Abwerben im unmittelbaren Bereich der Haltestelle des Klägers sittenwidrig wäre. Dass die Beklagte ihre Autobusse 100 m von der Haltestelle des Klägers aufstellte, würde gleichfalls noch keine sittenwidrige Kundenwerbung bedeuten. Gleiches gilt vom Unterbieten des Fahrpreises des Klägers und der Ankündigung, der Autobus der Beklagten fahre früher ab, als jener des Klägers, zumal letztere Behauptung nach dem eigenen Vorbringen des Klägers den Tatsachen entsprochen hat (ON 1 S 3).

Im fortgesetzten Verfahren wird daher zu prüfen sein, ob die Behauptung des Klägers, die Abwerbung der Kunden finde vor der Haltestelle der Beklagten und vor deren Autobussen - oder doch in deren unmittelbarer Nähe - statt, (nur darauf ist ja auch das Unterlassungsbegehren gerichtet) zutrifft.

In Stattgebung des Revisionsrekurses waren daher die Beschlüsse der Vorinstanzen aufzuheben und dem Erstgericht war eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.

Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf die §§ 52 ZPO, 78, 402 EO.Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf die Paragraphen 52, ZPO, 78, 402 EO.