Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Griß und Dr.Prückner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S. & O.R*****, vertreten durch Dr.Peter Kolb, Rechtsanwalt in Tulln, wider die beklagte Partei V*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Michael Czinglar, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 111.987,80 sN (Rekursinteresse S 94.800), infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 30.November 1995, GZ 6 R 138/95-26, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 21.April 1995, GZ 8 Cg 70/94-20, teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Rekurskosten der beklagten Partei sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin betreibt ein Transportunternehmen. Bis April 1993 war sie von der Beklagten regelmäßig als Subfrächterin mit Warentransporten innerhalb Österreichs beauftragt. Sie beförderte das Liefergut auf Euro-Paletten. Dabei war es üblich, daß die Klägerin bei der Ablieferung der Transportwaren im Gegenzug Leerpaletten oder Palettenscheine vom belieferten Unternehmen erhielt und in der Folge der Beklagten zurückstellte. Beide Parteien führten aufgrund der Palettenscheine sogenannte "Palettenbewegungslisten", aus denen der jeweilige Stand der Transaktionen ersichtlich war. Zur letzten Palettenabstimmung zwischen den Streitteilen kam es am 16.März 1992; sie ergab einen Bestand von 102 Euro-Paletten zugunsten der Klägerin.

Mit Schreiben vom 14.Dezember 1993 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung des Betrages von S 17.187,80 auf, der sich aus zwei Frachtrechnungen und acht Nachbelastungspositionen ergab.

Mit Schreiben vom 15.Dezember 1993 verrechnete die Klägerin der Beklagten unter Hinweis auf ihre Aufzeichnungen den Betrag von S

94.800. Damit machte sie die zum 8.April 1993 offene Forderung für 395 Euro-Paletten geltend, die aus den Palettentransaktionen zwischen 30. März 1992 und 8.April 1993 entstanden war.

Im November 1992 hatte die Beklagte die Klägerin mit dem Transport von Badezimmermöbeln im Wert von S 29.575 von Wien nach Wels beauftragt. Die Klägerin holte die Fracht vereinbarungsgemäß bei der Firma F***** in Wels ab, lieferte sie jedoch niemals in Wien bei der Firma B***** ab. Die Beklagte wurde deshalb von ihrer Auftraggeberin, der Firma F*****, mit S 29.575 belastet. Die Beklagte stellte diesen Betrag der Klägerin am 19.Februar 1993 in Rechnung.

Mit der am 8.Juli 1994 eingebrachten Klage begehrt die Klägerin S 111.987,80 sA. Aus der Abgleichung von Forderungen aus Palettenlieferungen stehe ihr S 94.800 zu. Dazu kämen die offenen Frachtlöhne von S 17.187,80. Ihre Forderungen seien nicht verjährt, weil ihre Leistungen auf einem Lohnfuhrvertrag beruhten, der nicht der CMR unterliege. Überdies sei die Palettenleistung keine Nebenforderung zum Hauptgeschäft. Auch nach den CMR liege keine Verjährung vor, weil die Klägerin ihre Forderung schriftlich geltend gemacht und die Beklagte keine Unterlagen zur Überprüfung vorgelegt habe. Jedenfalls komme die dreijährige Verjährungsfrist der CMR zur Anwendung.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Beklagte sei für sie als Frachtführerin tätig gewesen. Nicht sie, sondern die Klägerin schulde ihr Ersatz aus den Palettenbewegungen, und zwar S 29.520. Sie mache auch die Schadenersatzforderung von S

29.575 aufrechnungsweise als Gegenforderung geltend. Überdies seien die von der Klägerin geltend gemachten Forderungen verjährt, weil die Klage erst außerhalb der Frist des Art 32 Abs 1 lit c CMR eingebracht worden sei. Der Ablauf der Verjährungsfrist sei nicht durch Reklamationen gehemmt, weil eine solche Hemmung nur für Ansprüche gegen den Frachtführer, nicht aber für Ansprüche des Frachtführers gelte.29.575 aufrechnungsweise als Gegenforderung geltend. Überdies seien die von der Klägerin geltend gemachten Forderungen verjährt, weil die Klage erst außerhalb der Frist des Artikel 32, Absatz eins, Litera c, CMR eingebracht worden sei. Der Ablauf der Verjährungsfrist sei nicht durch Reklamationen gehemmt, weil eine solche Hemmung nur für Ansprüche gegen den Frachtführer, nicht aber für Ansprüche des Frachtführers gelte.

Der Erstrichter sprach aus, daß die mit Klage geltend gemachte Forderung (nur) mit S 13.876,80 und die von der Beklagten eingewendete Gegenforderung bis zu diesem Betrag zu Recht bestünden und wies daher das Klagebegehren zur Gänze ab. Er stellte noch fest, daß die Streitteile die Anwendung der CMR vereinbart hätten. Art 32 CMR finde auf alle Ansprüche Anwendung, die sich im Zusammenhang mit einem der CMR unterliegenden Beförderungsvertrag ergeben, auch wenn sie selbst nicht aus der CMR abzuleiten seien. Diese Bestimmung betreffe sowohl Ansprüche des Frachtführers als auch Ansprüche gegen diesen. Da die Klägerin für die Beklagte als Subfrächterin tätig war, fänden gemäß § 439 a HGB die Bestimmungen der CMR Anwendung. Die offene Saldoforderung der Klägerin über S 94.800 aus den Leerpalettenbewegungen unterliege gemäß Art 32 Abs 1 lit c CMR einer 15-monatigen Verjährungsfrist, welche mit Abschluß des Beförderungsvertrages über den letzten Warentransport vom 7./8.4.1993 zu laufen begonnen habe. Bei Einbringung der Klage sei der Anspruch schon verjährt gewesen. Auch die Frachtrechnung vom 14.Dezember 1993 über S 17.187,80 sei zwar verjährt, die Beklagte habe jedoch S 13.876,80 anerkannt. Demgegenüber falle der Klägerin der Verlust von Ladegut zur Last. Da ihrem Ersatzanspruch von S 29.579 kein Verjährungseinwand entgegengehalten worden sei, sei diese Gegenforderung - bis zur Höhe der berechtigten Klageforderung - zu bejahen.Der Erstrichter sprach aus, daß die mit Klage geltend gemachte Forderung (nur) mit S 13.876,80 und die von der Beklagten eingewendete Gegenforderung bis zu diesem Betrag zu Recht bestünden und wies daher das Klagebegehren zur Gänze ab. Er stellte noch fest, daß die Streitteile die Anwendung der CMR vereinbart hätten. Artikel 32, CMR finde auf alle Ansprüche Anwendung, die sich im Zusammenhang mit einem der CMR unterliegenden Beförderungsvertrag ergeben, auch wenn sie selbst nicht aus der CMR abzuleiten seien. Diese Bestimmung betreffe sowohl Ansprüche des Frachtführers als auch Ansprüche gegen diesen. Da die Klägerin für die Beklagte als Subfrächterin tätig war, fänden gemäß Paragraph 439, a HGB die Bestimmungen der CMR Anwendung. Die offene Saldoforderung der Klägerin über S 94.800 aus den Leerpalettenbewegungen unterliege gemäß Artikel 32, Absatz eins, Litera c, CMR einer 15-monatigen Verjährungsfrist, welche mit Abschluß des Beförderungsvertrages über den letzten Warentransport vom 7./8.4.1993 zu laufen begonnen habe. Bei Einbringung der Klage sei der Anspruch schon verjährt gewesen. Auch die Frachtrechnung vom 14.Dezember 1993 über S 17.187,80 sei zwar verjährt, die Beklagte habe jedoch S 13.876,80 anerkannt. Demgegenüber falle der Klägerin der Verlust von Ladegut zur Last. Da ihrem Ersatzanspruch von S 29.579 kein Verjährungseinwand entgegengehalten worden sei, sei diese Gegenforderung - bis zur Höhe der berechtigten Klageforderung - zu bejahen.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil im Umfang der Abweisung von S 17.187,80 sA als Teilurteil; im übrigen - also im Ausmaß der Abweisung des Betrages von S 94.800 sA - hob es das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache insoweit zur Fortsetzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht, wohl aber der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Ob die Streitteile die Anwendung der CMR vereinbart haben, könne im Hinblick auf § 439 a HGB offenbleiben. Nach dieser Bestimmung seien nämlich auf den Abschluß und die Ausführung des Vertrages über die entgeltliche Beförderung von Gütern auf der Straße - ausgenommen Umzugsgut - mittels Fahrzeugen, die Haftung des Frachtführers, Reklamationen und das Rechtsverhältnis zwischen aufeinanderfolgenden Frachtführern die Art 2 bis 30, 32 bis 41 CMR auch dann anzuwenden, wenn der vertragliche Ort der Übernahme und der vertragliche Ort der Ablieferung des Gutes im Inland lägen. Entgegen der Meinung der Klägerin liege kein Lohnfuhrvertrag vor, weil sie nicht bloß ein bestimmtes Fahrzeug zu beliebiger Ladung und Fahrt nach Weisung der Beklagten zur Verfügung zu stellen hatte; vielmehr habe sie es gewerbsmäßig übernommen, im Auftrag der Beklagten die Beförderung von Gütern zu Lande auszuführen. Sie sei daher gemäß § 425 HGB Frachtführerin.Ob die Streitteile die Anwendung der CMR vereinbart haben, könne im Hinblick auf Paragraph 439, a HGB offenbleiben. Nach dieser Bestimmung seien nämlich auf den Abschluß und die Ausführung des Vertrages über die entgeltliche Beförderung von Gütern auf der Straße - ausgenommen Umzugsgut - mittels Fahrzeugen, die Haftung des Frachtführers, Reklamationen und das Rechtsverhältnis zwischen aufeinanderfolgenden Frachtführern die Artikel 2 bis 30, 32 bis 41 CMR auch dann anzuwenden, wenn der vertragliche Ort der Übernahme und der vertragliche Ort der Ablieferung des Gutes im Inland lägen. Entgegen der Meinung der Klägerin liege kein Lohnfuhrvertrag vor, weil sie nicht bloß ein bestimmtes Fahrzeug zu beliebiger Ladung und Fahrt nach Weisung der Beklagten zur Verfügung zu stellen hatte; vielmehr habe sie es gewerbsmäßig übernommen, im Auftrag der Beklagten die Beförderung von Gütern zu Lande auszuführen. Sie sei daher gemäß Paragraph 425, HGB Frachtführerin.

Der Verjährungsregel des Art 32 CMR seien alle Ansprüche unterworfen, die aus einer dem CMR-Übereinkommen unterliegenden Beförderung abgeleitet werden, also auch solche Ansprüche, die gar nicht aus der CMR selbst abgeleitet werden. Dazu zähle auch der Anspruch auf Herausgabe von Paletten und der an seine Stelle tretende Schadenersatzanspruch wegen Nichtrückgabe von Paletten. Palettenvereinbarungen würden in der Regel nicht isoliert, sondern als Teil von Beförderungsverträgen abgeschlossen.Der Verjährungsregel des Artikel 32, CMR seien alle Ansprüche unterworfen, die aus einer dem CMR-Übereinkommen unterliegenden Beförderung abgeleitet werden, also auch solche Ansprüche, die gar nicht aus der CMR selbst abgeleitet werden. Dazu zähle auch der Anspruch auf Herausgabe von Paletten und der an seine Stelle tretende Schadenersatzanspruch wegen Nichtrückgabe von Paletten. Palettenvereinbarungen würden in der Regel nicht isoliert, sondern als Teil von Beförderungsverträgen abgeschlossen.

Palettenrückgabevereinbarungen könnten in der Regel als Darlehensverträge eingeordnet werden, primär seien jedoch die Absprachen der Parteien maßgebend. Zweck aller Palettenverträge sei es, daß der jeweilige Palettengeber Paletten gleicher Anzahl, Art und Güte zurückerhalte. Gebe der Schuldner entgegen der getroffenen Vereinbarung die geschuldeten Paletten gleicher Art und Güte nicht zurück, so müsse der Gläubiger zunächst den Rückgabeanspruch unter Nachfristsetzung geltend machen; idR habe er erst nach Fristablauf Anspruch auf Schadenersatz.

Bei wechselseitigen Palettenrückgabeansprüchen, die in ein Kontokorrentverhältnis gestellt sind, also einer Vereinbarung über jeweilige In-Rechnung-Stellung, Verrechnung und Saldoaufstellung der geschuldeten rückzuführenden Paletten gemäß § 355 Abs 1 HGB unterliegen, werde die Verjährung bis zum Schluß der jeweiligen Abrechnungsperiode oder - wenn der Saldo als neuer Rechnungsposten vorgetragen wird - bis zum Ende des gesamten Kontokorrentverhältnisses gehemmt. Auch das Ende der Geschäftsverbindung beende das Kontokorrentverhältnis, wobei der Parteiwille und nicht allein objektive Gesichtspunkte - wie zB die Tatsache, daß längere Zeit keine Geschäftsfälle stattgefunden haben - maßgebend seien. Die hier zur Anwendung kommende einjährige Verjährungsfrist des Art 32 CMR - dafür, daß die Beklagte grob fahrlässig gehandelt habe, fehlten alle Hinweise - beginne für Rückgabeansprüche und die an ihre Stelle tretenden Ersatzansprüche aus einem in ein Kontokorrentverhältnis gestellten Palettenvertrag nicht vor dem Schluß der jeweiligen Abrechnungsperiode oder - im Fall des Saldovortrages - nicht vor dem Ende des gesamten Kontokorrentverhältnisses. Grundsatz des österreichischen Verjährungsrechtes sei es, daß die Verjährungsfrist erst zu jenem Zeitpunkt zu laufen beginne, in dem das Recht an sich hätte ausgeübt werden können. Für die Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Palettenkontokorrentverhältnis sei daher der Zeitpunkt des Abschlusses des Beförderungsvertrages ohne Einfluß. Art 32 Abs 1 lit c CMR sei daher für Ansprüche aus einem Palettenkontokorrentverhältnis im aufgezeigten Sinn berichtigend auszulegen.Bei wechselseitigen Palettenrückgabeansprüchen, die in ein Kontokorrentverhältnis gestellt sind, also einer Vereinbarung über jeweilige In-Rechnung-Stellung, Verrechnung und Saldoaufstellung der geschuldeten rückzuführenden Paletten gemäß Paragraph 355, Absatz eins, HGB unterliegen, werde die Verjährung bis zum Schluß der jeweiligen Abrechnungsperiode oder - wenn der Saldo als neuer Rechnungsposten vorgetragen wird - bis zum Ende des gesamten Kontokorrentverhältnisses gehemmt. Auch das Ende der Geschäftsverbindung beende das Kontokorrentverhältnis, wobei der Parteiwille und nicht allein objektive Gesichtspunkte - wie zB die Tatsache, daß längere Zeit keine Geschäftsfälle stattgefunden haben - maßgebend seien. Die hier zur Anwendung kommende einjährige Verjährungsfrist des Artikel 32, CMR - dafür, daß die Beklagte grob fahrlässig gehandelt habe, fehlten alle Hinweise - beginne für Rückgabeansprüche und die an ihre Stelle tretenden Ersatzansprüche aus einem in ein Kontokorrentverhältnis gestellten Palettenvertrag nicht vor dem Schluß der jeweiligen Abrechnungsperiode oder - im Fall des Saldovortrages - nicht vor dem Ende des gesamten Kontokorrentverhältnisses. Grundsatz des österreichischen Verjährungsrechtes sei es, daß die Verjährungsfrist erst zu jenem Zeitpunkt zu laufen beginne, in dem das Recht an sich hätte ausgeübt werden können. Für die Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Palettenkontokorrentverhältnis sei daher der Zeitpunkt des Abschlusses des Beförderungsvertrages ohne Einfluß. Artikel 32, Absatz eins, Litera c, CMR sei daher für Ansprüche aus einem Palettenkontokorrentverhältnis im aufgezeigten Sinn berichtigend auszulegen.

Im vorliegenden Fall könne die Frage, ob der Ersatzanspruch der Klägerin aus dem Palettenvertrag verjährt sei, noch nicht abschließend beurteilt werden. Die Streitteile hätten sich erkennbar auf ein ihrer Geschäftsverbindung zugrundeliegendes Palettenkontokorrentverhältnis berufen; beide gingen davon aus, daß der jeweils andere seine Rückgabepflicht ernsthaft und endgültig verweigert habe, sodaß sie jeweils auf Schadenersatzansprüche wegen Nichtrückgabe der Paletten verwiesen seien. Das Erstgericht werde im fortgesetzten Verfahren mit den Parteien die bedungene Ausformung des Palettenkontokorrentverhältnisses zu erörtern und diese aufzufordern haben, entsprechende Behauptungen darüber aufzustellen, ob Verrechnungsperioden vereinbart wurden oder zum Ende des gesamten Kontokorrentverhältnisses abgerechnet werden sollte bzw ob zwar Verrechnungsperioden vereinbart wurden, der Saldo jedoch einvernehmlich als weiterer Rechnungsposten vorgetragen werden sollte bzw wann das Kontokorrentverhältnis geendet habe. Erst nach Verbreiterung der Tatsachengrundlage im aufgezeigten Sinne könne abschließend beurteilt werden, ob die Palettenforderung der Klägerin von S 94.800 verjährt sei. Daß die Klägerin den letzten Transport am 7./8.4.1993 durchgeführt habe, bedeute noch nicht zwingend, daß mit diesem Zeitpunkt nach dem Parteiwillen auch das Kontokorrentverhältnis beendet wurde.

Die Berufung der Klägerin auf eine Fortlaufshemmung der Verjährungsfrist, die dadurch ausgelöst worden sei, daß sie die Beklagte wiederholt aufgefordert habe, die berechtigten Ansprüche anzuerkennen und eine Palettenabgleichung vorzunehmen, sei verfehlt, weil sich Art 32 Abs 2 CMR nur auf Reklamationen hinsichtlich des Zustandes oder des Verlustes des Gutes oder der Überschreitung der Lieferfrist beziehe und nicht auf Rückgabe- oder Schadenersatzansprüche aus einem Palettenkontokorrent. Insoweit sei daher mit einer Aufhebung nach § 496 Abs 1 Z 3 ZPO vorzugehen. In Ansehung der Abweisung des Teilbetrages von insgesamt S 17.187,80 sei das Ersturteil zu bestätigen.Die Berufung der Klägerin auf eine Fortlaufshemmung der Verjährungsfrist, die dadurch ausgelöst worden sei, daß sie die Beklagte wiederholt aufgefordert habe, die berechtigten Ansprüche anzuerkennen und eine Palettenabgleichung vorzunehmen, sei verfehlt, weil sich Artikel 32, Absatz 2, CMR nur auf Reklamationen hinsichtlich des Zustandes oder des Verlustes des Gutes oder der Überschreitung der Lieferfrist beziehe und nicht auf Rückgabe- oder Schadenersatzansprüche aus einem Palettenkontokorrent. Insoweit sei daher mit einer Aufhebung nach Paragraph 496, Absatz eins, Ziffer 3, ZPO vorzugehen. In Ansehung der Abweisung des Teilbetrages von insgesamt S 17.187,80 sei das Ersturteil zu bestätigen.

Der gegen den Aufhebungsbeschluß gerichtete Rekurs der Beklagten ist im Ergebnis nicht berechtigt.

Soweit sich die Beklagte dagegen wendet, daß das Berufungsgericht ohne entsprechendes Parteivorbringen Erörterungen und Feststellungen zur Frage eines Kontokorrentverhältnisses aufgetragen hat, ist ihr zuzustimmen. Tatsächlich hat sich im Verfahren erster Instanz keine der Parteien auf ein Palettenkontokorrentverhältnis berufen; die einzelnen Tatbestandsmerkmale eines Kontokorrentverhältnisses im Sinne des § 355 HGB wurden nicht behauptet, nicht festgestellt und sind auch aus den Beweisergebnissen nicht zu erkennen. Ein Kontokorrentverhältnis ist nämlich nur dann anzunehmen, wenn die Parteien übereinkamen, nach einer gewissen Zeitperiode alle aus ihrer Geschäftsverbindung entspringenden beiderseitigen Ansprüche und Leistungen abzurechnen und für das sich daraus für einen von ihnen ergebende Guthaben eine von den einzelnen Posten unabhängige Forderung zu begründen; zum Wesen des Kontokorrentverhältnisses gehört, daß die beiderseitigen Leistungen vereinbarungsgemäß bis zum Abschluß der abgemachten oder durch Gesetz oder durch Handelsbrauch bestimmten Abrechnungsperiode gestundet sein sollen, weshalb sie nicht früher geltend gemacht werden dürfen und nicht früher fällig werden. Die Abrechnungen müssen regelmäßig zu bestimmten Zeiten stattfinden. Unter "regelmäßigen" Zeitabschnitten können nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nur solche von gleicher Dauer verstanden werden (SZ 51/38 mwN; Schuhmacher in Straube, HGB, Rz 7 zu § 355 mwN aus der Rsp). Eine solche Kontokorrentabrede kann wie grundsätzlich jeder Vertragsschluß auch durch konkludente Handlungen zustandekommen (SZ 51/38; Schuhmacher aaO Rz 8 mwN); eine solche Vereinbarung kann auch in bezug auf Paletten oder Leergebinde getroffen werden (Thume, Kommentar zur CMR Anh IV Palettenverkehr Rz 59; 6 Ob 549/79).Soweit sich die Beklagte dagegen wendet, daß das Berufungsgericht ohne entsprechendes Parteivorbringen Erörterungen und Feststellungen zur Frage eines Kontokorrentverhältnisses aufgetragen hat, ist ihr zuzustimmen. Tatsächlich hat sich im Verfahren erster Instanz keine der Parteien auf ein Palettenkontokorrentverhältnis berufen; die einzelnen Tatbestandsmerkmale eines Kontokorrentverhältnisses im Sinne des Paragraph 355, HGB wurden nicht behauptet, nicht festgestellt und sind auch aus den Beweisergebnissen nicht zu erkennen. Ein Kontokorrentverhältnis ist nämlich nur dann anzunehmen, wenn die Parteien übereinkamen, nach einer gewissen Zeitperiode alle aus ihrer Geschäftsverbindung entspringenden beiderseitigen Ansprüche und Leistungen abzurechnen und für das sich daraus für einen von ihnen ergebende Guthaben eine von den einzelnen Posten unabhängige Forderung zu begründen; zum Wesen des Kontokorrentverhältnisses gehört, daß die beiderseitigen Leistungen vereinbarungsgemäß bis zum Abschluß der abgemachten oder durch Gesetz oder durch Handelsbrauch bestimmten Abrechnungsperiode gestundet sein sollen, weshalb sie nicht früher geltend gemacht werden dürfen und nicht früher fällig werden. Die Abrechnungen müssen regelmäßig zu bestimmten Zeiten stattfinden. Unter "regelmäßigen" Zeitabschnitten können nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nur solche von gleicher Dauer verstanden werden (SZ 51/38 mwN; Schuhmacher in Straube, HGB, Rz 7 zu Paragraph 355, mwN aus der Rsp). Eine solche Kontokorrentabrede kann wie grundsätzlich jeder Vertragsschluß auch durch konkludente Handlungen zustandekommen (SZ 51/38; Schuhmacher aaO Rz 8 mwN); eine solche Vereinbarung kann auch in bezug auf Paletten oder Leergebinde getroffen werden (Thume, Kommentar zur CMR Anh römisch vier Palettenverkehr Rz 59; 6 Ob 549/79).

Wie die Beklagte zutreffend aufzeigt, fehlt es hier jedenfalls an der Festlegung regelmäßiger Zeitabschnitte, nach denen abzurechnen war.

Dennoch kommt eine Wiederherstellung des Ersturteils nicht in Frage.

Entgegen der vom Erstgericht vertretenen Ansicht kann nach der Aktenlage nicht gesagt werden, daß die Verjährungsfrist für die Palettenersatzforderung schon am 7.April 1993 begonnen hätte:

Nach Art 32 Z 1 CMR - welche Bestimmung hier gemäß § 439 a HGB anzuwenden ist - verjähren Ansprüche aus einer diesem Übereinkommen unterliegenden Beförderung - von dem hier nicht zu behandelnden Fall des Vorsatzes oder der groben Fahrlässigkeit abgesehen - in einem Jahr. Die Verjährungsfrist beginnt nach Art 32 Z 1 lit a CMR bei teilweisem Verlust, Beschädigung oder Überschreitung der Lieferfrist mit dem Tag der Ablieferung des Gutes; nach lit b bei gänzlichem Verlust mit dem 30.Tage nach Ablauf der vereinbarten Lieferfrist oder, wenn eine Lieferfrist nicht vereinbart worden ist, mit dem 60. Tage nach der Übernahme des Gutes durch den Frachtführer; nach lit c in allen anderen Fällen mit dem Ablauf einer Frist von drei Monaten nach dem Abschluß des Beförderungsvertrages. Der Tag, an dem die Verjährung beginnt, wird bei der Berechnung der Frist nicht mitgerechnet.Nach Artikel 32, Ziffer eins, CMR - welche Bestimmung hier gemäß Paragraph 439, a HGB anzuwenden ist - verjähren Ansprüche aus einer diesem Übereinkommen unterliegenden Beförderung - von dem hier nicht zu behandelnden Fall des Vorsatzes oder der groben Fahrlässigkeit abgesehen - in einem Jahr. Die Verjährungsfrist beginnt nach Artikel 32, Ziffer eins, Litera a, CMR bei teilweisem Verlust, Beschädigung oder Überschreitung der Lieferfrist mit dem Tag der Ablieferung des Gutes; nach Litera b, bei gänzlichem Verlust mit dem 30.Tage nach Ablauf der vereinbarten Lieferfrist oder, wenn eine Lieferfrist nicht vereinbart worden ist, mit dem 60. Tage nach der Übernahme des Gutes durch den Frachtführer; nach Litera c, in allen anderen Fällen mit dem Ablauf einer Frist von drei Monaten nach dem Abschluß des Beförderungsvertrages. Der Tag, an dem die Verjährung beginnt, wird bei der Berechnung der Frist nicht mitgerechnet.

Die von der Beklagten und dem Erstgericht herangezogene Bestimmung des Art 32 Z 1 lit c CMR stellt auf den Fall ab, daß ein Beförderungsvertrag abgeschlossen wurde, aus dem oder im Zusammenhang mit dem (SZ 49/3; RZ 1978/99; SZ 58/22; SZ 58/146 = EvBl 1986/93 ua) sich Ansprüche ergeben. Dazu wird die Auffassung vertreten, daß dabei nicht nur Zahlungsansprüche umfaßt seien; vielmehr unterlägen sämtliche Ansprüche aus einer CMR-Beförderung der Verjährung nach Art 32 CMR, insbesondere auch Herausgabeansprüche bezüglich des Gutes oder der Paletten (Demuth/Seltmann in Thume, Kommentar zur CMR, Rz 3 zu Art 32; Thume aaO Rz 57 in Anh IV - Palettenverkehr).Die von der Beklagten und dem Erstgericht herangezogene Bestimmung des Artikel 32, Ziffer eins, Litera c, CMR stellt auf den Fall ab, daß ein Beförderungsvertrag abgeschlossen wurde, aus dem oder im Zusammenhang mit dem (SZ 49/3; RZ 1978/99; SZ 58/22; SZ 58/146 = EvBl 1986/93 ua) sich Ansprüche ergeben. Dazu wird die Auffassung vertreten, daß dabei nicht nur Zahlungsansprüche umfaßt seien; vielmehr unterlägen sämtliche Ansprüche aus einer CMR-Beförderung der Verjährung nach Artikel 32, CMR, insbesondere auch Herausgabeansprüche bezüglich des Gutes oder der Paletten (Demuth/Seltmann in Thume, Kommentar zur CMR, Rz 3 zu Artikel 32,; Thume aaO Rz 57 in Anh römisch vier - Palettenverkehr).

Es mag daher zutreffen, daß der Anspruch auf Herausgabe von Paletten im Zusammenhang mit der Ausführung eines bestimmten Beförderungsvertrages innerhalb von 15 Monaten ab dem Tag des Vertragsabschlusses verjährt.

Die von der Klägerin geltend gemachte Ersatzforderung bezieht sich aber - wie sich aus der Aufschlüsselung dieser Forderung ergibt - nicht auf den Vertrag, der dem (letzten) Transport der Klägerin vom 7./8.4.1993 zugrundelag. Aus den Feststellungen ergibt sich vielmehr die Übung der Parteien, Übergabe und Rückstellung der Paletten jeweils urkundlich festzuhalten und immer wieder eine Abstimmung der Palettenanzahl zu machen, auf deren Rückstellung gerade die eine oder andere Seite Anspruch hatte. Mangels gegenteiliger Behauptungen und Feststellungen ist davon auszugehen, daß die Streitteile nicht daran gedacht haben, während der Geschäftsbeziehung einmal der anderen Partei den Gegenwert der aushaftenden Paletten in Rechnung zu stellen; vielmehr war offenbar vorgesehen, daß der Empfänger von Paletten dem anderen jeweils Paletten von gleicher Art, Güte und Menge zurückerstatten werde (vgl Thume aaO Rz 22 in Anhang IV). Da nichts anderes behauptet und festgestellt wurde, ist anzunehmen, daß die Rückgabe von Paletten gleicher Anzahl, Art und Güte jeweils zum nächstmöglichen Zeitpunkt erfolgen sollte (Thume aaO Rz 24). Weiters muß davon ausgegangen werden, daß bei Beendigung der Geschäftsbeziehung zwischen den Streitteilen die von der einen Seite geschuldeten Paletten dem anderen zurückzugeben waren, widrigenfalls - grundsätzlich - allerdings erst nach fruchtlosem Ablauf einer Nachfrist (§ 918 ABGB) - Geldersatz verlangt werden kann (Thume aaO Rz 51).Die von der Klägerin geltend gemachte Ersatzforderung bezieht sich aber - wie sich aus der Aufschlüsselung dieser Forderung ergibt - nicht auf den Vertrag, der dem (letzten) Transport der Klägerin vom 7./8.4.1993 zugrundelag. Aus den Feststellungen ergibt sich vielmehr die Übung der Parteien, Übergabe und Rückstellung der Paletten jeweils urkundlich festzuhalten und immer wieder eine Abstimmung der Palettenanzahl zu machen, auf deren Rückstellung gerade die eine oder andere Seite Anspruch hatte. Mangels gegenteiliger Behauptungen und Feststellungen ist davon auszugehen, daß die Streitteile nicht daran gedacht haben, während der Geschäftsbeziehung einmal der anderen Partei den Gegenwert der aushaftenden Paletten in Rechnung zu stellen; vielmehr war offenbar vorgesehen, daß der Empfänger von Paletten dem anderen jeweils Paletten von gleicher Art, Güte und Menge zurückerstatten werde vergleiche Thume aaO Rz 22 in Anhang römisch vier). Da nichts anderes behauptet und festgestellt wurde, ist anzunehmen, daß die Rückgabe von Paletten gleicher Anzahl, Art und Güte jeweils zum nächstmöglichen Zeitpunkt erfolgen sollte (Thume aaO Rz 24). Weiters muß davon ausgegangen werden, daß bei Beendigung der Geschäftsbeziehung zwischen den Streitteilen die von der einen Seite geschuldeten Paletten dem anderen zurückzugeben waren, widrigenfalls - grundsätzlich - allerdings erst nach fruchtlosem Ablauf einer Nachfrist (Paragraph 918, ABGB) - Geldersatz verlangt werden kann (Thume aaO Rz 51).

Im Gegensatz zu den Rekursausführungen ist es nicht "unbestrittene Tatsache", daß die Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien am 8. April 1993 geendet hat. Fest steht nur, daß die Klägerin bis April 1993 regelmäßig von der Beklagten beauftragt wurde und daß ihre letzte Beförderung für die Beklagte am 7./8.4.1993 stattgefunden hat. Daraus folgt aber keinesfalls - wie schon das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - eine Beendigung der Geschäftsbeziehung mit diesem Tag. Daß zwischen den Parteien ein solches Ende ihrer Zusammenarbeit ausdrücklich besprochen worden wäre, wurde weder behauptet noch festgestellt. Die Klägerin behauptete in ihrer am 8. Juli 1994 eingebrachten Klage sogar noch, sie stehe in jahrelanger Geschäftsbeziehung zur Beklagten. Diese hat auch nicht behauptet, daß die Geschäftsbeziehung schon förmlich geendet hätte.

Da nichts Gegenteiliges behauptet wurde, ist davon auszugehen, daß die Geschäftsbeziehung nur rein tatsächlich damit geendet hat, daß es die Beklagte unterlassen hat, der Klägerin auch nach dem 7.April 1993 weitere Beförderungsaufträge zu erteilen. Die Klägerin hatte daher - jedenfalls zunächst - keinen Anlaß, mit der Beklagten (auch) in bezug auf die Paletten abzurechnen, weil sie ja bei Durchführung weiterer Aufträge der Beklagten wiederum mit dem Austausch von Paletten rechnen mußte.

Den entscheidenden Schritt zur Beendigung des Geschäftsverhältnisses setzte die Klägerin selbst erst mit der Legung ihrer Rechnungen vom Dezember 1993, insbesondere auch mit der Rechnung über die Palettenschuld vom 15.Dezember 1993. Vorher war dieser Betrag - sofern im Sinn der Klagebehauptungen überhaupt eine Palettenschuld der Beklagten vorliegen sollte - nicht fällig. Eine Pflicht der Klägerin, diese Rechnung schon früher zu legen, ist nach dem Gesagten zu verneinen. Nach der allgemeinen Regel des § 1478 ABGB beginnt aber die Verjährungsfrist grundsätzlich mit der objektiven Möglichkeit der Rechtsausübung, also damit, daß der Geltendmachung des Anspruchs kein rechtliches Hindernis entgegensteht (SZ 59/34 uva; Schubert in Rummel, ABGB2 Rz 2 zu § 1478). Daß bei einer unnötigen Verzögerung der Rechnungslegung der Beginn der Verjährungsfrist mit dem Zeitpunkt anzunehmen ist, in dem die Rechnungslegung objektiv möglich gewesen wäre (SZ 54/35; WBl 1988, 205; 1988, 207 ua; Schubert aaO Rz 5 zu § 1486) spielt hier keine Rolle, weil eine solche Verzögerung weder behauptet wurde noch aus den Feststellungen hervorgeht.Den entscheidenden Schritt zur Beendigung des Geschäftsverhältnisses setzte die Klägerin selbst erst mit der Legung ihrer Rechnungen vom Dezember 1993, insbesondere auch mit der Rechnung über die Palettenschuld vom 15.Dezember 1993. Vorher war dieser Betrag - sofern im Sinn der Klagebehauptungen überhaupt eine Palettenschuld der Beklagten vorliegen sollte - nicht fällig. Eine Pflicht der Klägerin, diese Rechnung schon früher zu legen, ist nach dem Gesagten zu verneinen. Nach der allgemeinen Regel des Paragraph 1478, ABGB beginnt aber die Verjährungsfrist grundsätzlich mit der objektiven Möglichkeit der Rechtsausübung, also damit, daß der Geltendmachung des Anspruchs kein rechtliches Hindernis entgegensteht (SZ 59/34 uva; Schubert in Rummel, ABGB2 Rz 2 zu Paragraph 1478,). Daß bei einer unnötigen Verzögerung der Rechnungslegung der Beginn der Verjährungsfrist mit dem Zeitpunkt anzunehmen ist, in dem die Rechnungslegung objektiv möglich gewesen wäre (SZ 54/35; WBl 1988, 205; 1988, 207 ua; Schubert aaO Rz 5 zu Paragraph 1486,) spielt hier keine Rolle, weil eine solche Verzögerung weder behauptet wurde noch aus den Feststellungen hervorgeht.

Daraus ergibt sich aber, daß die Palettenforderung der Klägerin keinesfalls verjährt ist. Wollte man die Meinung vertreten, daß die (ausdrückliche oder schlüssige) Abmachung über den Palettenverkehr zwischen den Streitteilen mangels Zuordnung zu einem konkreten Beförderungsvertrag und einer bestimmten der CMR unterliegenden Beförderung nicht unter Art 32 CMR falle, dann wäre die Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 1489 ABGB) heranzuziehen. Unterstellt man aber auch einen solchen Palettenvertrag Art 32 Z 1 CMR, dann gilt zwar (außer bei grobem Verschulden) die Verjährungsfrist von einem Jahr. Die in Art 32 Z 1 lit a bis c CMR festgesetzten Zeitpunkte des Beginns der Verjährung können aber nach der Natur des hier zu beurteilenden Rechtsverhältnisses nicht herangezogen werden. Die Paletten können nicht dem Gut gleichgehalten werden, das abzuliefern war (Art 32 Z 1 lit a und b CMR); auf den Abschluß des Beförderungsvertrages (Art 32 Z 1 lit c CMR) kann nicht abgestellt werden, weil dem Palettenverkehr kein bestimmter Beförderungsvertrag zuzuordnen ist (vgl OLG Frankfurt, TranspR 1986, 354, 356).Daraus ergibt sich aber, daß die Palettenforderung der Klägerin keinesfalls verjährt ist. Wollte man die Meinung vertreten, daß die (ausdrückliche oder schlüssige) Abmachung über den Palettenverkehr zwischen den Streitteilen mangels Zuordnung zu einem konkreten Beförderungsvertrag und einer bestimmten der CMR unterliegenden Beförderung nicht unter Artikel 32, CMR falle, dann wäre die Verjährungsfrist von drei Jahren (Paragraph 1489, ABGB) heranzuziehen. Unterstellt man aber auch einen solchen Palettenvertrag Artikel 32, Ziffer eins, CMR, dann gilt zwar (außer bei grobem Verschulden) die Verjährungsfrist von einem Jahr. Die in Artikel 32, Ziffer eins, Litera a bis c CMR festgesetzten Zeitpunkte des Beginns der Verjährung können aber nach der Natur des hier zu beurteilenden Rechtsverhältnisses nicht herangezogen werden. Die Paletten können nicht dem Gut gleichgehalten werden, das abzuliefern war (Artikel 32, Ziffer eins, Litera a und b CMR); auf den Abschluß des Beförderungsvertrages (Artikel 32, Ziffer eins, Litera c, CMR) kann nicht abgestellt werden, weil dem Palettenverkehr kein bestimmter Beförderungsvertrag zuzuordnen ist vergleiche OLG Frankfurt, TranspR 1986, 354, 356).

Wendet man aber die allgemeine Verjährungsregel des § 1478 ABGB an, dann hat die Verjährungsfrist erst mit der Einforderung der Palettenschuld im Dezember 1993 zu laufen begonnen. Diese Forderung war bei Erhebung der Klage am 7.Juli 1994 daher keinesfalls verjährt.Wendet man aber die allgemeine Verjährungsregel des Paragraph 1478, ABGB an, dann hat die Verjährungsfrist erst mit der Einforderung der Palettenschuld im Dezember 1993 zu laufen begonnen. Diese Forderung war bei Erhebung der Klage am 7.Juli 1994 daher keinesfalls verjährt.

Da aber das Erstgericht keine Feststellungen darüber getroffen hat, ob und bejahendenfalls in welcher Höhe eine Palettenschuld der Beklagten besteht, hat es bei der Aufhebung zu verbleiben.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO. Da der Rekurs Anlaß zu einer weiteren Klärung der Rechtslage geboten hat, diente er der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO. Da der Rekurs Anlaß zu einer weiteren Klärung der Rechtslage geboten hat, diente er der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung.