Die dagegen von den Klägern erhobene Revision ist teilweise berechtigt.
Zu I.:Zu römisch eins.:
Der in der Klage enthaltene Anspruch auf Ersatz von 75 % des auf die
Kläger entfallenden Hälfteanteiles der Kosten des
Beweissicherungsverfahrens 2 Nc 408/87 des Bezirksgerichtes Kirchdorf
von S 37.026 sA bildet nach seiner Zurückweisung wegen Unzulässigkeit
des Rechtsweges durch das Berufungsgericht nicht mehr Gegenstand des
Rechtsmittelverfahrens. Hinsichtlich des weiteren auf Zahlung von 75
% des auf die Kläger entfallenden Hälfteanteiles der Kosten des
Sachverständigen Prof.N***** im Betrag von S 9.607,42 sA ist jedoch
ebenfalls das Prozeßhindernis der Unzulässigkeit des Rechtsweges
wahrzunehmen. Diese Sachverständigenkosten sind infolge des Auftrages
der Kläger zur Prüfung der Sanierungsmöglichkeiten aufgelaufen und
ihnen in Rechnung gestellt worden. Sie dienten der Ermittlung des
Umfanges der Verbesserungsarbeiten. Wie andere Kosten, die im Rahmen
der Vorbereitung eines Prozesses auflaufen, gehören auch sie zu den
vorprozessualen Kosten, die - solange die Akzessorietät zu einem
Hauptanspruch noch besteht - als Teil der Prozeßkosten zuzusprechen
sind, wenn sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig
waren (JBl 1960, 642; JBl 1978, 317; MietSlg 31.652; zuletzt 3 Ob
585/86 mit dem Hinweis auf Fasching LB2 Rz 461, wonach solche in der
Klage angeführten Beträge ungeachtet des Inhaltes des
Kostenverzeichnisses bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen
sind). Solange ihr akzessorischer Charakter zum Klageanspruch nicht
verloren gegangen ist, können sie daher als öffentlich-rechtliche
Ansprüche nicht gesondert mit Klage geltend gemacht werden (SZ 6/399;
SZ 46/103; SZ 52/146 ua). § 40 a JN, wonach sich das Verfahren, in
welchem eine Rechtssache zu behandeln und zu erledigen ist, nicht
nach der Bezeichnung durch die Partei sondern nach dem Inhalt des
Begehrens und des Vorbringens der Partei richtet, bietet - entgegen
der Ansicht Faschings (LB2 Rz 461) - keine Handhabe, von der
Wahrnehmung des Prozeßhindernisses der Unzulässigkeit des Rechtsweges
in Ansehung eines Teiles eines Klagebegehrens abzusehen und ihn
lediglich im Rahmen der Kostenentscheidung zu berücksichtigen.
Besteht für einen Teil eines mit einer Klage erhobenen Hauptanspruchs
das Prozeßhindernis der Unzulässigkeit des Rechtsweges, dann muß das auch zur Zurückweisung dieses Teiles des Klagebegehrens führen, würde doch sonst nicht zu erkennen sein, ob tatsächlich über das gesamte Begehren entscheiden wurde. Eine Beschlußfassung, daß ein Teil des eingeklagten Betrages als vorprozessuale Kosten zu behandeln ist und darüber erst im Rahmen der Kostenentscheidung abgesprochen wird, ist in § 40 a letzter Satz JN nicht vorgesehen. Die Entscheidungen der Vorinstanzen waren daher im genannten Umfang als nichtig aufzuheben; die Klage war insoweit wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurückzuweisen.das Prozeßhindernis der Unzulässigkeit des Rechtsweges, dann muß das auch zur Zurückweisung dieses Teiles des Klagebegehrens führen, würde doch sonst nicht zu erkennen sein, ob tatsächlich über das gesamte Begehren entscheiden wurde. Eine Beschlußfassung, daß ein Teil des eingeklagten Betrages als vorprozessuale Kosten zu behandeln ist und darüber erst im Rahmen der Kostenentscheidung abgesprochen wird, ist in Paragraph 40, a letzter Satz JN nicht vorgesehen. Die Entscheidungen der Vorinstanzen waren daher im genannten Umfang als nichtig aufzuheben; die Klage war insoweit wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die auf diesen Teil des Anspruchs entfallenden Kosten des Verfahrens aller Instanzen gründet sich auf § 51 Abs 2Die Entscheidung über die auf diesen Teil des Anspruchs entfallenden Kosten des Verfahrens aller Instanzen gründet sich auf Paragraph 51, Absatz 2
ZPO.
Zu II.:Zu römisch zwei.:
Die Revisionswerber wenden sich in erster Linie gegen die Qualifikation der Verbesserungskosten durch das Berufungsgericht als Schadenersatzanspruch. Ihrer Auffassung, daß die Kosten der Verbesserung des mangelhaften Werkes nach der vereinbarungsgemäß anzuwendenden ÖNorm B 2110 als Gewährleistungsanspruch zu behandeln sind, auf den die vertraglichen Vereinbarungen über die Verlängerung der Gewährleistungsfrist anzuwenden sind, ist beizupflichten:
Die Erstbeklagte hat zwar nach dem Auftreten von Undichtheiten eine Sanierung versucht; dennoch blieb der Fußboden im Wirtschaftsgebäude (Küche) undicht. Die weitere Stellungnahme der Beklagten, weder die Undichtheiten des Fußbodens noch eine Verletzung der Warnpflicht zu vertreten zu haben, haben die Kläger in ihrem Schreiben vom 29.7.1987 zu Recht als Weigerung der Beklagten aufgefaßt, weitere Verbesserungsarbeiten durchzuführen. Sollte das von den Beklagten errichtete Werk tatsächlich mangelhaft gewesen sein oder hätten sie die Verletzung von Warnpflichten zu vertreten, dann wären sie mit der erforderlichen Verbesserung in Verzug geraten. Die gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften enthalten keine Regelung darüber, was rechtens sein soll, wenn der Werkunternehmer (Verkäufer) mit der Erfüllung des Verbesserungsanspruchs in Verzug gerät. In Lehre und Rechtsprechung wurde dazu die Auffassung vertreten, daß der Besteller vom säumigen Werkunternehmer das für die Verbesserung erforderliche Deckungskapital aus dem Titel der Gewährleistung verlangen kann (Koziol/Welser9 I 403; SZ 25/277; SZ 53/107). Die Parteien des Vertrages können aber auch durch Vereinbarung die Verzugsfolgen in diesem Sinn regeln. Das ist hier durch folgende Vertragsbestimmungen auch geschehen:Die Erstbeklagte hat zwar nach dem Auftreten von Undichtheiten eine Sanierung versucht; dennoch blieb der Fußboden im Wirtschaftsgebäude (Küche) undicht. Die weitere Stellungnahme der Beklagten, weder die Undichtheiten des Fußbodens noch eine Verletzung der Warnpflicht zu vertreten zu haben, haben die Kläger in ihrem Schreiben vom 29.7.1987 zu Recht als Weigerung der Beklagten aufgefaßt, weitere Verbesserungsarbeiten durchzuführen. Sollte das von den Beklagten errichtete Werk tatsächlich mangelhaft gewesen sein oder hätten sie die Verletzung von Warnpflichten zu vertreten, dann wären sie mit der erforderlichen Verbesserung in Verzug geraten. Die gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften enthalten keine Regelung darüber, was rechtens sein soll, wenn der Werkunternehmer (Verkäufer) mit der Erfüllung des Verbesserungsanspruchs in Verzug gerät. In Lehre und Rechtsprechung wurde dazu die Auffassung vertreten, daß der Besteller vom säumigen Werkunternehmer das für die Verbesserung erforderliche Deckungskapital aus dem Titel der Gewährleistung verlangen kann (Koziol/Welser9 römisch eins 403; SZ 25/277; SZ 53/107). Die Parteien des Vertrages können aber auch durch Vereinbarung die Verzugsfolgen in diesem Sinn regeln. Das ist hier durch folgende Vertragsbestimmungen auch geschehen:
Im Auftragsschreiben und in den "Allgemeinen Bedingungen" ist die ÖNorm B 2110, Ausgabe 1.März 1973, als Vertragsgrundlage vereinbart worden. Art 13 dieser ÖNorm, auf den sich die Kläger berufen haben, bestimmt im Rahmen der Regeln über die Gewährleistung im Unterpunkt 4.1., daß dem Auftragnehmer (behebbare) Mängel ehestens bekanntzugeben sind und schriftlich eine angemessene Frist zur Beseitigung zu setzen ist; nach Ablauf dieser Frist kann der Mangel auf Kosten des Auftragnehmers behoben werden. Diese Regelung kann nur dahin aufgefaßt werden, daß Verbesserungskosten bei Verzug des Auftragnehmers mit Verbesserungsarbeiten auch im Falle verschuldeter Mängel aus dem Titel der Gewährleistung verlangt werden können.Im Auftragsschreiben und in den "Allgemeinen Bedingungen" ist die ÖNorm B 2110, Ausgabe 1.März 1973, als Vertragsgrundlage vereinbart worden. Artikel 13, dieser ÖNorm, auf den sich die Kläger berufen haben, bestimmt im Rahmen der Regeln über die Gewährleistung im Unterpunkt 4.1., daß dem Auftragnehmer (behebbare) Mängel ehestens bekanntzugeben sind und schriftlich eine angemessene Frist zur Beseitigung zu setzen ist; nach Ablauf dieser Frist kann der Mangel auf Kosten des Auftragnehmers behoben werden. Diese Regelung kann nur dahin aufgefaßt werden, daß Verbesserungskosten bei Verzug des Auftragnehmers mit Verbesserungsarbeiten auch im Falle verschuldeter Mängel aus dem Titel der Gewährleistung verlangt werden können.
Im Recht sind die Revisionswerber auch mit ihrer Auffassung, daß die Gewährleistungsfrist vertraglich auf acht Jahre verlängert wurde. Gemäß Punkt 7.1. der "Allgemeinen Bedingungen" beträgt die Gewährleistungsfrist für Feuchtigkeitsisolierungen fünf Jahre. Vor Ablauf der Haft-(Garantie-)Zeit erfolgt eine nochmalige Begehung des Bauobjektes zum Zwecke der Feststellung allfälliger Mängel (Punkt 7.3. der "Allgemeinen Bedingungen"). Hat der Auftraggeber vor Ablauf der Haftzeit Gewährleistung gefordert, "dann wird die Frist der Geltendmachung des Gewährleistungsanspruchs um drei Jahre verlängert". Die Verwendung des Artikels "der" in den Worten "wird die Frist der Geltendmachung des Gewährleistungsanspruches" sprachlich verfehlt ist, wurde damit aber ohne Zweifel zum Ausdruck gebracht, daß in diesem Fall die Frist zur Geltendmachung des Gewährleistungsanspruchs verlängert wird; außerdem ergibt aber die - mangels anderer Erklärungen über den Parteiwillen - aus dem Text der Urkunde allein vorzunehmende Auslegung als Sinn der Regelung, daß sich die Gewährleistungsfrist um weitere drei Jahre verlängert, wenn der Auftraggeber vor Ablauf der hier mit fünf Jahren festgelegten Gewährleistungsfrist Gewährleistung gefordert hat.
Da der Bauherr das Gesamtwerk erst im Sommer 1985 übernommen hat und damit erst die Gewährleistungsfrist in Lauf gesetzt wurde, die Kläger aber schon im Jahr 1987 die weitere Vornahme von Verbesserungsarbeiten verlangt haben, war die um drei Jahre verlängerte Gewährleistungsfrist von insgesamt acht Jahren zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage am 20.8.1992 noch nicht abgelaufen, so daß es auf eine (weitere) Verlängerung durch Vornahme von Verbesserungsarbeiten durch die Beklagten nicht mehr ankommt. Die auf den Titel der Gewährleistung gestützte Forderung der Kläger auf Erstattung der reinen Verbesserungskosten einschließlich der damit notwendig verbundenen Arbeiten ist demnach nicht verfristet. Die Abweisung des Anspruches in der Höhe eines Teilbetrages von S 302.581,74 sA (75 % des auf die Kläger entfallenden Hälfteanteiles von S 403.442,33) mit der Begründung, daß er verjährt sei, erfolgte daher zu Unrecht.
Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren - neben dem von seinem Teilurteil nicht erfaßten Anspruchsteil - auch diesen Teil des Anspruches zu prüfen haben.
Die weiteren Sachverständigenkosten haben die Kläger nicht selbst aufgewendet, sondern ihrer Auftraggeberin in Erfüllung der Vereinbarung vom 20.3.1991 ersetzt (75 % des auf die Kläger entfallenden Hälfteanteiles der Kosten von S 15.976 und S 96.170, somit S 42.054,75).
Diese Kosten machen die Kläger im Regreßwege aus dem Titel des Schadenersatzes geltend. In diesem Umfang liegt ein Gewährleistungsanspruch nicht vor. Daher ist - wie bei den weiters geltend gemachten Kosten der Nebenintervention der Kläger im Verfahren 15 Cg 212/87 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien (75 % der Kosten von S 35.000 und S 273.488, sohin S 231.366) - die Frage zu prüfen, ob die dem Regreßberechtigten in einem vom Geschädigten angestrengten Verfahren entstandenen Kosten Gegenstand des Regresses bilden:
Soweit die mangelnde Regreßfähigkeit von Prozeßkosten des Regreßberechtigten damit begründet wird, daß unter solidarisch haftenden Schädigern zwar eine Solidarhaftung für den gemeinsam verursachten Schaden (also die Hauptsache), grundsätzlich aber nicht auch für die nur einem von ihnen erwachsenen Prozeßkosten besteht (EvBl 1975/44; SZ 51/105; SZ 54/119; Wolff in Klang2 VI 56; Gamerith in Rummel, ABGB2 Rz 10 zu § 896; Reischauer aaO Rz 6 zu § 1313) ist für den vorliegenden Fall nichts zu gewinnen, weil die Beklagten als Subunternehmer der Kläger dem Bauherrn für die Mangelhaftigkeit ihrer Leistung mangels einer vertraglichen Beziehung der Beklagten zum Bauherrn nicht vertraglich, mangels konkreter Anhaltspunkte für eine deliktische Schädigung aber auch nicht deliktisch haften. Außer dem Fall der Solidarhaftung mehrerer Schädiger für Prozeßkosten eines von ihnen wird die Haftung des Regreßpflichtigen (insbesondere des Erfüllungsgehilfen, der den Geschäftsherrn durch seine Vertragsverletzung den Gewährleistungs- oder Schadenersatzansprüchen des Auftraggebers des Geschäftsherrn ausgesetzt hat [Reischauer aaO]) für Prozeßkosten des Regreßberechtigten mit schadenersatzrechtlichen Überlegungen oder mit den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 1037 und § 1043 ABGB; JBl 1978, 483; SZ 54/119; Koziol, Haftpflichtrecht2 I 305 f; Gamerith aaO) in Erwägung gezogen.Soweit die mangelnde Regreßfähigkeit von Prozeßkosten des Regreßberechtigten damit begründet wird, daß unter solidarisch haftenden Schädigern zwar eine Solidarhaftung für den gemeinsam verursachten Schaden (also die Hauptsache), grundsätzlich aber nicht auch für die nur einem von ihnen erwachsenen Prozeßkosten besteht (EvBl 1975/44; SZ 51/105; SZ 54/119; Wolff in Klang2 römisch sechs 56; Gamerith in Rummel, ABGB2 Rz 10 zu Paragraph 896,; Reischauer aaO Rz 6 zu Paragraph 1313,) ist für den vorliegenden Fall nichts zu gewinnen, weil die Beklagten als Subunternehmer der Kläger dem Bauherrn für die Mangelhaftigkeit ihrer Leistung mangels einer vertraglichen Beziehung der Beklagten zum Bauherrn nicht vertraglich, mangels konkreter Anhaltspunkte für eine deliktische Schädigung aber auch nicht deliktisch haften. Außer dem Fall der Solidarhaftung mehrerer Schädiger für Prozeßkosten eines von ihnen wird die Haftung des Regreßpflichtigen (insbesondere des Erfüllungsgehilfen, der den Geschäftsherrn durch seine Vertragsverletzung den Gewährleistungs- oder Schadenersatzansprüchen des Auftraggebers des Geschäftsherrn ausgesetzt hat [Reischauer aaO]) für Prozeßkosten des Regreßberechtigten mit schadenersatzrechtlichen Überlegungen oder mit den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag (Paragraph 1037 und Paragraph 1043, ABGB; JBl 1978, 483; SZ 54/119; Koziol, Haftpflichtrecht2 römisch eins 305 f; Gamerith aaO) in Erwägung gezogen.
Keines der für die Begründung der Regreßfähigkeit von Prozeßkosten herangezogenen Argumente trifft aber hier zu. Soweit die Kläger der F*****-GmbH Sachverständigenkosten ersetzt haben, könnten diese Kosten zwar Folge der Schlechterfüllung der Beklagten sein. Die Kläger haben aber gar nicht vorgetragen, daß die von den Beklagten zu vertretende Mangelhaftigkeit des Werks (Undichtheit von Fußböden) die Einholung von Sachverständigengutachten (insbesondere außerhalb des Beweissicherungsverfahrens) erfordert habe. Insoweit haben sie das für den ihnen obliegenden Kausalitätsbeweis (- gemäß § 1298 ABGB wird nur vermutet, daß die Schlechterfüllung an sich schuldhaft ist -) erforderliche Tatsachenvorbringen nicht erstattet, so daß zu diesem Anspruchsteil, wollte man ihn auf den Titel des Schadenersatzes gründen, ein ausreichendes Vorbringen fehlt. Die Kosten der Nebenintervention der Kläger im Vorprozeß liefen aber nicht zur Prüfung der Frage auf, ob die Kläger ihrer Auftraggeberin haften; der Vorprozeß wurde vielmehr darüber geführt, ob die planenden Architekten an der Undichtheit des Fußbodens wegen Planungsfehlern ein Mitverschulden trifft. Die Kläger und ihre Auftraggeberin gingen in jenem Verfahren aber davon aus, daß die Kläger jedenfalls (im Ausmaß von 40 %) für die Sanierungskosten haften. Davon, daß jenes Verfahren zum klaren, überwiegenden Vorteil der Beklagten im Sinne des § 1037 ABGB geführt worden wäre, kann nicht die Rede sein. Auch ein Notfall im Sinne des § 1043 ABGB liegt nicht vor; welchen Vorteil die Beklagten aus dieser Prozeßführung gezogen hätten, ist nicht ersichtlich, haben doch die Kläger gar nicht vorgetragen, welche Gründe sie zum Vergleich vom 20.3.1991 bewogen haben, die auch für die Beklagten den Abschluß des Vergleiches als geboten erscheinen hätten lassen.Keines der für die Begründung der Regreßfähigkeit von Prozeßkosten herangezogenen Argumente trifft aber hier zu. Soweit die Kläger der F*****-GmbH Sachverständigenkosten ersetzt haben, könnten diese Kosten zwar Folge der Schlechterfüllung der Beklagten sein. Die Kläger haben aber gar nicht vorgetragen, daß die von den Beklagten zu vertretende Mangelhaftigkeit des Werks (Undichtheit von Fußböden) die Einholung von Sachverständigengutachten (insbesondere außerhalb des Beweissicherungsverfahrens) erfordert habe. Insoweit haben sie das für den ihnen obliegenden Kausalitätsbeweis (- gemäß Paragraph 1298, ABGB wird nur vermutet, daß die Schlechterfüllung an sich schuldhaft ist -) erforderliche Tatsachenvorbringen nicht erstattet, so daß zu diesem Anspruchsteil, wollte man ihn auf den Titel des Schadenersatzes gründen, ein ausreichendes Vorbringen fehlt. Die Kosten der Nebenintervention der Kläger im Vorprozeß liefen aber nicht zur Prüfung der Frage auf, ob die Kläger ihrer Auftraggeberin haften; der Vorprozeß wurde vielmehr darüber geführt, ob die planenden Architekten an der Undichtheit des Fußbodens wegen Planungsfehlern ein Mitverschulden trifft. Die Kläger und ihre Auftraggeberin gingen in jenem Verfahren aber davon aus, daß die Kläger jedenfalls (im Ausmaß von 40 %) für die Sanierungskosten haften. Davon, daß jenes Verfahren zum klaren, überwiegenden Vorteil der Beklagten im Sinne des Paragraph 1037, ABGB geführt worden wäre, kann nicht die Rede sein. Auch ein Notfall im Sinne des Paragraph 1043, ABGB liegt nicht vor; welchen Vorteil die Beklagten aus dieser Prozeßführung gezogen hätten, ist nicht ersichtlich, haben doch die Kläger gar nicht vorgetragen, welche Gründe sie zum Vergleich vom 20.3.1991 bewogen haben, die auch für die Beklagten den Abschluß des Vergleiches als geboten erscheinen hätten lassen.
Mangels Regreßfähigkeit aller dieser vorprozessualen Kosten sowie der Kosten der Nebenintervention ist der über den Betrag von S 302.581,74 hinausgehende Teil des Klagebegehrens somit zu Recht abgewiesen worden. Einer (weiteren) Erörterung dieser Anspruchsteile bedurfte es nicht, weil die Kläger trotz des Vorbringens der Beklagten, daß kein Grund bestehe, warum sie die erheblichen Kosten mehrerer Sachverständigengutachten tragen sollten, den Anspruch auf Ersatz dieser Kosten nicht näher begründet haben.
Die ausgesprochenen Kostenvorbehalte beruhen auf § 52 Abs 1 ZPO.Die ausgesprochenen Kostenvorbehalte beruhen auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.