SZ 53/101

Auch wenn sich mehrere in einem "Gruppenarbeitsvertrag" zu Leistungen verpflichten, die sie grundsätzlich nur gemeinsam erbringen können, muß das noch nicht zur Unteilbarkeit der ihnen gebührenden Gegenleistung führen. Wird aber der Anspruch auf diese Gegenleistung durch Vereinbarung eines Gesamtentgelts zu einer Gesamthandforderung, dann kann ein einzelner Gläubiger nur bei Nachweis der "Übereinkunft aller Mitgläubiger" (§ 890 Satz 2 ABGB) die gesamte Forderung einklagen; sonst kann er nur auf gerichtliche Hinterlegung des Schuldbetrages dringenAuch wenn sich mehrere in einem "Gruppenarbeitsvertrag" zu Leistungen verpflichten, die sie grundsätzlich nur gemeinsam erbringen können, muß das noch nicht zur Unteilbarkeit der ihnen gebührenden Gegenleistung führen. Wird aber der Anspruch auf diese Gegenleistung durch Vereinbarung eines Gesamtentgelts zu einer Gesamthandforderung, dann kann ein einzelner Gläubiger nur bei Nachweis der "Übereinkunft aller Mitgläubiger" (Paragraph 890, Satz 2 ABGB) die gesamte Forderung einklagen; sonst kann er nur auf gerichtliche Hinterlegung des Schuldbetrages dringen

OGH 1. Juli 1980, 4 Ob 52/80 (LG Salzburg 31 Cg 38/79; ArbG Zell am See Cr 62/78)

Die vier Kläger begehrten von den Beklagten zur ungeteilten Hand zuletzt die Zahlung von 114 596 S samt Anhang mit der Begründung, daß sie (und Leopold P, der in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 14. Feber 1977 die Klage unter Anspruchsverzicht zurückzog) als Mitglieder einer Musikkapelle mit den Beklagten mündlich einen bis 31. August 1976 befristeten Dienstvertrag auf der Basis eines schriftlichen Vertragsentwurfes ("Spielvertrag") abgeschlossen hätten; dieser sei von den Beklagten am 9. Juli 1976 grundlos vorzeitig gelöst worden.

Die Beklagten beantragten Abweisung des Klagebegehrens mit der Begründung, daß jeweils nur Einzelvereinbarungen pro Mann und Spieltag zustande gekommen seien. Den schriftlichen Vertragsentwurf hätten sie nie akzeptiert. Da die Leistungen der Kläger nicht den Erwartungen entsprochen hätten, seien für die Zeit ab 9. Juli 1976 keine weiteren Vereinbarungen getroffen worden; bis dahin hätten die Kläger den Lohn erhalten. Die Kläger könnten allfällige Ansprüche nur individuell, aber niemals kollektiv geltend machen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren im zweiten Rechtsgang ab und stellte fest:

Der Erst-, der Zweit- und der Viertkläger waren zusammen mit zwei anderen Musikern vom 20. Dezember 1974 bis 31. Jänner 1975 bei den Beklagten beschäftigt. Am 18. Feber 1975 wurden sie neuerlich engagiert und arbeiteten bis Ostern 1975 für die Beklagten.

Die Beklagten teilten dem Erstkläger Helmut L, der sich schon früher als Kapellenleiter betätigt hatte, im Feber 1976 mit, daß sie für die Sommersaison eine Musikkapelle suchten. Ungefähr zu dieser Zeit hatte Helmut L mit den drei anderen Klägern und Leopold P Probenarbeiten aufgenommen. L verfaßte noch im Feber 1976 das Konzept eines "Spielvertrages", das eine monatliche Gesamtgage von 83 500 S enthielt. Dieses wies die Zweitbeklagte zurück, weil ihr die Gage zu hoch war.

Helmut L verfaßte dann einen weiteren Vertragsentwurf, in dem die Beklagten als Arbeitgeber und die Kläger sowie Leopold P als Arbeitnehmer aufschienen und der ein Engagement vom 1. Juli 1976 bis zirka 15. September 1976 an fünf Tagen der Woche vorsah (ausgenommen Leopold P, der täglich arbeiten sollte). Für August war eventuell sechsmaliges Spielen pro Woche vorgesehen und zusätzlich ein Frühschoppen am Sonntag. Der Spielvertrag enthielt eine Gesamtgage von 75 000 S netto pro 30 Spieltagen; außerdem 1800 S Fahrtspesen und 1200 S Kosten für eine Verstärkeranlage. Die Aufteilung des Betrages an die einzelnen Musiker sollte dem Kapellenleiter vorbehalten bleiben. Überdies enthielt der Entwurf Regelungen über Sachbezüge (Essen, Getränke, Übernachtung), die tägliche Arbeitszeit und Überstunden.

Diesen Entwurf unterfertigte nur der Erstkläger. Er teilte seinen Arbeitskameraden mit, daß sie erst dann zu unterschreiben brauchten, wenn die Unterschriften der Beklagten vorlägen. Ende März 1976 überreichte er den Entwurf der Zweitbeklagten, die ihn durchlas und dann mit der Erklärung an sich nahm, darüber mit dem Erstbeklagten sprechen zu müssen.

Zwischen den Musikern war damals nicht ausgemacht, wie die Gage aufzuteilen sei. Dies war auch gar nicht möglich, weil sie unter sich die Spieltage der einzelnen Mitglieder offengelassen hatten; es wurde sogar - in offenbarer Abänderung des schriftlichen Entwurfes - erwogen, an einem bestimmten Wochentag nur zu dritt zu spielen. Grund dafür war, daß alle Kapellenmitglieder mit Ausnahme des Leopold P nebenberuflich arbeiteten und untertags einem anderen Erwerb nachgingen.

Anläßlich der Entgegennahme des Vertragsentwurfes vereinbarten die Zweitbeklagte und der Erstkläger, daß die Kapelle schon an den kommenden Wochenenden für die Beklagten arbeiten würde, wofür letztere 600 S pro Mann zu zahlen hätten. Dementsprechend trat die Kapelle erstmals an einem Samstag Anfang April 1976 im Lokal der Beklagten auf. Kurz darauf erklärte die Zweitbeklagte zum Erstkläger, daß das Geschäft nicht den Erwartungen entsprochen habe; die Musiker sollten künftig um 500 S pro Mann spielen. Diesen Vorschlag nahmen die Kläger an und spielten gegen dieses Entgelt bei den Beklagten an den darauffolgenden Wochenenden mit Ausnahme des 30. April 1976. Im Mai fragte der Erstkläger die Zweitbeklagte, wann er den schriftlichen Vertrag haben könne. Sie antwortete, sie könne ihn nicht finden, wahrscheinlich sei er "unter die Zeitungen gerutscht".

Im Juni 1976 erfuhren die Musiker von den Beklagten, daß deren Steuerberater die Wirtschaftlichkeit der Kosten für die Musik errechnet und dabei einen bestimmten Mindestumsatz verlangt habe.

Ab Juni 1976 kam es einvernehmlich zu einem häufigeren Auftreten der Kläger. Sie arbeiteten am 14., 18., 19. und 21. Juni 1976. Die Entlohnung blieb gleich.

Am 26. Juni 1976 kam es zu einer Besprechung zwischen den Beklagten und dem Erst- und dem Drittkläger. Der Erstbeklagte äußerte den Wunsch, daß die Kapelle ab nun - und zwar schon vor dem 1. Juli - täglich auftreten sollte. Der Erstbeklagte stellte den Musikern die Frage: "Was kostet mich das? ". Der Erstkläger verwies auf das übergebene Vertragskonzept und verlangte dessen Unterfertigung, worauf der Erstbeklagte erwiderte: "Spielts, ihr kriegt ihn (gemeint: den Vertrag) schon." Diese Äußerung wiederholte er in der folgenden Zeit, wenn der Erstkläger auf die Aushändigung des Vertrages drängte. Gegenstand der Unterredung am 26. Juni 1976 war auch die Verstärkeranlage und die Ausgabe von Bons für die Sachbezüge der Musiker. Es wurde auch davon gesprochen, daß am Sonntag nur Leopold P als Alleinunterhalter auftreten würde sowie daß der Zweitkläger wegen seiner Tätigkeit als kunstgewerblicher Erzeuger jeden Dienstag Waren liefern müsse und daher an diesen Tagen nicht arbeiten könne. Die Beklagten erhoben keine Einwände. Andererseits unterließen es die Kläger, die Aushändigung des Vertragskonzeptes in unterfertigter Form nachdrücklich zu fordern.

Die Kläger spielten in der Folge bei den Beklagten am 28., 29. und 30. Juni sowie am 1. Juli und 7. Juli 1976 zu viert und am 2., 3., 8. und 9. Juli 1976 zu fünft. Am 4. Juli 1976 spielte Leopold P allein. Hiefür erhielten sie von der Zweitbeklagten oder durch den Zahlkellner im Auftrag der Beklagten in Teilbeträgen je 500 S pro Musiker als Tagesgage und überdies Fahrtspesen von zweimal 150 S plus 6 mal 75 S bezahlt. Die Musiker hielten sich durch diese Tagesgage nicht für abgefunden. Sie wiesen die Zweitbeklagte darauf hin, daß sie noch mehr zu bekommen hätten. Diese versprach ihnen am 4. Juli 1976, daß eine Endabrechnung folgen würde.

Am 8. Juli 1976 kam es nach Arbeitsschluß auf Wunsch der Dienstgeber zu einer Besprechung mit den Musikern. Die Beklagten teilten den Klägern mit, daß ihre Gagenforderungen vom Unternehmen nicht aufgebracht werden könnten. Nach längerer Erörterung kam man überein, Tagesgagen von 580 S in Erwägung zu ziehen. Hiefür zeigten die Musiker Verständnis und erklärten sich mit dem Vorschlag einverstanden. Man trennte sich jedoch ohne Errichtung einer schriftlichen Abmachung. Schon am folgenden Abend verlangte der Erstbeklagte neuerlich eine Unterredung. Bei dieser teilte er den Musikern mit, daß ihm auch die am Vortag erörterten 580 S zu hoch seien. Es kam zu einer mehrstundigen Debatte, an der schließlich nur mehr der Erstbeklagte und der Erst- und der Drittkläger teilnahmen. Diese beiden Kläger waren schließlich bereit, künftig um 500 S pro Tag weiterzuarbeiten. Schließlich lehnte dies der Erstbeklagte ab und eröffnete den Musikern, daß er schon eine andere Kapelle angeworben habe, die am folgenden Tag die Arbeit beginnen werde. Damit fanden sich die Kläger schließlich ab. Sie entfernten am nächsten Tag ihre Verstärkeranlage und verließen den Arbeitsplatz.

Die Kläger und Leopold P waren vom 1. Juli 1976 bis 8. Juli 1976 bei der Salzburger Gebietskrankenkasse als Musiker bei den Beklagten gemeldet.

Das Erstgericht war der Ansicht, daß zwischen den Streitteilen ein Vertrag im Sinne des schriftlichen Entwurfes des "Spielvertrages" nicht zustande gekommen sei, sodaß die darauf gegrundeten Ansprüche der Kläger abzuweisen gewesen seien.

Das Berufungsgericht verhandelte die Streitsache gemäß § 25 Abs. 1 Z. 3 ArbGG von neuem und gelangte zu denselben Feststellungen wie das Erstgericht, mit einer Ausnahme: Es ging nicht davon aus, daß die Beklagten frühere Verträge mit Musikkapellen schriftlich abgeschlossen hatten, sondern stellte aus den vorliegenden Urkunden fest, daß die Spielverträge vom 30. November 1974 und vom 18. Feber 1975 lediglich von den Musikern und der die Zeit vom 25. Dezember 1975 bis 31. März 1976 betreffende Spielvertrag lediglich von den Musikern und der Zweitbeklagten unterfertigt worden waren.Das Berufungsgericht verhandelte die Streitsache gemäß Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 3, ArbGG von neuem und gelangte zu denselben Feststellungen wie das Erstgericht, mit einer Ausnahme: Es ging nicht davon aus, daß die Beklagten frühere Verträge mit Musikkapellen schriftlich abgeschlossen hatten, sondern stellte aus den vorliegenden Urkunden fest, daß die Spielverträge vom 30. November 1974 und vom 18. Feber 1975 lediglich von den Musikern und der die Zeit vom 25. Dezember 1975 bis 31. März 1976 betreffende Spielvertrag lediglich von den Musikern und der Zweitbeklagten unterfertigt worden waren.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger teilweise Folge. Es sprach ihnen 108 536 S samt Anhang zu und wies das auf eine kollektivvertragliche Remuneration gestützte Mehrbegehren von 6 060 S samt Anhang ab. Der abweisende Teil der Entscheidung blieb unbekämpft.

Das Berufungsgericht war der Ansicht, daß zwischen den Streitteilen ein Dienstvertrag zustande gekommen sei, aus dem den Klägern Anspruch auf Entgelt zumindest bis 31. August 1976 zustehe. Die Kläger hätten den Beklagten rechtzeitig den schriftlichen Entwurf eines Dienstvertrages übermittelt, in dem alle wesentlichen Punkte des Dienstverhältnisses angeführt gewesen seien. Den Beklagten sei hinreichend Zeit geblieben, dieses Anbot zu prüfen. Es habe ihnen klar sein müssen, welche Vorstellungen die Kläger von Dauer und Entgelt gehabt hätten, zumal der Erstkläger am 26. Juni 1976 auf die Frage nach dem Entgelt auf den Inhalt des Vertragsentwurfes verwiesen habe. Wenn der Erstbeklagte bei dieser Lage die Kläger aufgefordert habe, sie mögen mit dem Spielen und damit mit der von ihnen geforderten vertragsmäßigen Leistung beginnen, ohne einen Vorbehalt hinsichtlich des Entgeltes zu machen, habe er damit seine Zustimmung zum Ausdruck gebracht; dies habe er noch durch die Ankündigung unterstrichen, die Kläger bekämen ihren Vertrag schon noch in die Hand. Diese Äußerung könne nicht so verstanden werden, daß irgendein schriftlicher Vertrag abgeschlossen werde, sondern daß die Beklagten den vom Erstkläger bereits unterschriebenen Vertrag unterfertigen würden. Daraus, daß von den Musikern unverzüglich die Leistung verlangt worden sei, gehe auch hervor, daß die Schriftlichkeit kein Gültigkeitserfordernis sein sollte, sondern daß ihr lediglich deklarative Bedeutung zukomme. Der Erstbeklagte habe daher mit der Aufforderung zur Dienstleistung und der Ankündigung der Übergabe des Vertrages das Anbot der Kläger, und zwar auch mit Wirkung für die Zweitbeklagte, angenommen, weil diese aus dem Vertragsentwurf ihre Dienstgebereigenschaft kennen mußte und durch das Fehlen eines Widerspruches die Zustimmung zur Vertretung durch ihren Ehegatten erteilt habe. Ein hinreichender Grund für eine vorzeitige Auflösung dieses Dienstverhältnisses liege nicht vor. Daß sich die Kläger mit der Auflösungserklärung und der Ankündigung, daß eine andere Kapelle spielen werde, abgefunden hätten, sei nicht als Zustimmung zur vorzeitigen Auflösung des Dienstverhältnisses zu deuten. Die Kläger hätten daher Anspruch auf Entgelt so, wie es ihnen bei Weiterbeschäftigung bis 31. August 1976 zugestanden wäre. Dabei seien sie mit Recht von der Basis von 78 000 S pro Monat ausgegangen. Auf eine spätere Einigung auf einen bestimmten Betrag pro Spieler und Abend sei nicht Bedacht zu nehmen, weil eine Lohnreduktion bei aufrechtem Dienstverhältnis unwirksam sei und ein allfälliger Mehrbetrag, der sich bei vollem Einsatz aller Musiker ergeben würde, nicht Gegenstand der Klage sei.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der Beklagten Folge, hob das Urteil des Berufungsgerichtes in seinem stattgebenden Teil auf und verwies die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung an das Berufungsgericht zurück.

Aus der Begründung:

Der Ansicht der Revisionswerber, sie hätten weder ausdrücklich noch schlüssig dem schriftlichen, vom Erstkläger überreichten Vertragsoffert zugestimmt, sondern deutlich zum Ausdruck gebracht, sich nicht binden zu wollen, ist nicht zuzustimmen. Es ist vielmehr dem Berufungsgericht darin zu folgen, daß die Kläger das schlüssige Verhalten der Beklagten und die in diesem Zusammenhang abgegebenen Erklärungen als Zustimmung zu dem vom Erstkläger überreichten Vertragsoffert auffassen durften. Die Vorschrift des § 863 ABGB gilt grundsätzlich auch im Arbeitsrecht (Arb. 7744). Auch der Abschluß eines Arbeitsvertrages kann nicht nur ausdrücklich durch übereinstimmende Willenserklärungen der Parteien, sondern auch schlüssig durch ein Verhalten erfolgen, das bei Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln übrig läßt, daß der andere sich in bestimmter Weise verpflichten wolle. Das wird in der Regel der Fall sein, wenn ein Teil Dienstleistungen erbringt und der andere sie annimmt (Floretta - Spielbüchler - Strasser, Arbeitsrecht I, 51 f.; Mayer - Maly, Österreichisches Arbeitsrecht 38 f.; Gerharter, Die stillschweigende Willenserklärung in der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung Österreichs, RdA 1968, 241; Rabofsky, ABGB und Arbeitsvertragsrecht[3], 50 ff.; Arb. 4003; SZ 34/196; JBl. 1962, 393; Arb. 7895), sofern nicht der Empfänger der Dienstleistungen erkennbar erklärt, daß er den Abschluß eines Dienstvertrages ablehne (Arb. 6348; SozM I A d, 455) oder dies aus den Umständen, unter denen die Arbeitsleistungen erbracht werden (z. B. aus familiären Rücksichten), hervorgeht.Der Ansicht der Revisionswerber, sie hätten weder ausdrücklich noch schlüssig dem schriftlichen, vom Erstkläger überreichten Vertragsoffert zugestimmt, sondern deutlich zum Ausdruck gebracht, sich nicht binden zu wollen, ist nicht zuzustimmen. Es ist vielmehr dem Berufungsgericht darin zu folgen, daß die Kläger das schlüssige Verhalten der Beklagten und die in diesem Zusammenhang abgegebenen Erklärungen als Zustimmung zu dem vom Erstkläger überreichten Vertragsoffert auffassen durften. Die Vorschrift des Paragraph 863, ABGB gilt grundsätzlich auch im Arbeitsrecht (Arb. 7744). Auch der Abschluß eines Arbeitsvertrages kann nicht nur ausdrücklich durch übereinstimmende Willenserklärungen der Parteien, sondern auch schlüssig durch ein Verhalten erfolgen, das bei Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln übrig läßt, daß der andere sich in bestimmter Weise verpflichten wolle. Das wird in der Regel der Fall sein, wenn ein Teil Dienstleistungen erbringt und der andere sie annimmt (Floretta - Spielbüchler - Strasser, Arbeitsrecht römisch eins, 51 f.; Mayer - Maly, Österreichisches Arbeitsrecht 38 f.; Gerharter, Die stillschweigende Willenserklärung in der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung Österreichs, RdA 1968, 241; Rabofsky, ABGB und Arbeitsvertragsrecht[3], 50 ff.; Arb. 4003; SZ 34/196; JBl. 1962, 393; Arb. 7895), sofern nicht der Empfänger der Dienstleistungen erkennbar erklärt, daß er den Abschluß eines Dienstvertrages ablehne (Arb. 6348; SozM römisch eins A d, 455) oder dies aus den Umständen, unter denen die Arbeitsleistungen erbracht werden (z. B. aus familiären Rücksichten), hervorgeht.

Eine solche Ablehnung erklärten aber die Beklagten gerade im entscheidenden Zeitpunkt nicht. Die Zweitbeklagte behielt sich zwar zunächst die Entscheidung darüber, ob sie den Vertragsentwurf des Erstklägers annehme, mit dem Bemerken deutlich vor, daß sie darüber mit dem Erstbeklagten sprechen müsse. In der Folgezeit kam es auf Grund jeweiliger Absprachen zu fallweisen, ab Juni häufiger werdenden Arbeitsleistungen der Kläger. Die Revision meint nun, daß aus der (weiteren) Erbringung und Entgegennahme von Arbeitsleistungen während einer laufenden Rechtsbeziehung nicht, wie sonst, der Schluß gezogen werden könne, daß der Arbeitgeber das in diese Zeit fallende Angebot des Arbeitnehmers auf Abschluß eines geänderten Arbeitsvertrages annehme. Die Revisionswerber verkennen aber mit diesen Ausführungen, daß zwischen den Streitteilen bis zum Abschluß des Spielvertrages für die Sommersaison nur Einzelabreden pro Mann und Spieltag bestanden; vor allem aber übersehen sie, daß das Berufungsgericht - mit Recht - das Zustandekommen des Vertrages nicht nur aus der Erbringung und der Annahme von Dienstleistungen schlechthin, sondern aus den ausdrücklichen Erklärungen der Streitteile anläßlich der Gespräche zur Neugestaltung dieses Arbeitsverhältnisses ableitete.

Die Initiative zu einer Änderung der bisherigen Vertragsbeziehungen ging von der Beklagtenseite aus, als der Erstbeklagte den Wunsch äußerte, daß die Kapelle schon vor dem 1. Juli täglich auftreten sollte, und die Frage stellte, was ihn das koste; zu einer solchen Frage hätte kein Anlaß bestanden, wenn es bei den bisherigen Vereinbarungen (Zahlung von 600 S und später 500 S pro Mann und Spieltag) hätte bleiben sollen. Auf diese Frage verwies der Erstkläger auf den Vertragsentwurf und verlangte dessen Unterfertigung. Dem Berufungsgericht ist beizupflichten, daß die Antwort des Erstbeklagten "Spielts, ihr kriegts ihn (den Vertrag) schon" von den Klägern unter Berücksichtigung aller sonstigen Umstände als Zustimmung zum Vertragsentwurf aufgefaßt werden dürfte und mußte. Es hätte nämlich auch zu einer solchen Aufforderung kein Anlaß bestanden, wenn es weiterhin bei den bisherigen Rechtsbeziehungen der Streitteile hätte bleiben sollen, weil die Kläger ohnehin seit April 1976 mit zunehmender Häufigkeit von den Beklagten engagiert worden waren. Die Aufforderung, zu spielen, durfte daher von den Klägern dahin verstanden werden, daß nunmehr das in Aussicht genommene Saisonarbeitsverhältnis - und zwar vorzeitig - beginnen sollte. Damit kam aber in Verbindung mit der Leistung und der Annahme der künftigen - nahezu täglichen - Dienste der Kläger durch die Beklagten schlüssig ein ständiges Dienstverhältnis zustande.

Dem Berufungsgericht ist auch zuzustimmen, daß die Äußerung des Erstbeklagten nicht so zu verstehen ist, daß irgend ein schriftlicher Vertrag abgeschlossen würde, sondern so, daß die Beklagten den Vertrag unterfertigen würden, den ihnen der Erstkläger als unterfertigtes Anbot übermittelt hatte.

Den Beklagten kommt auch die Bestimmung des § 884 ABGB, wonach vermutet wird, daß die Parteien, die für einen Vertrag die Anwendung einer bestimmten Form vorbehalten haben, vor Erfüllung dieser Form nicht gebunden sein wollen, nicht zugute. Die Parteien können nämlich von diesem Formvorbehalt einverständlich ohne Einhaltung der Schriftform nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent wieder abgehen (Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 258, 261; Arb. 7008 u. a.; zuletzt 4 Ob 397/79). Auch in dieser Frage ist das Berufungsgericht im Recht, wenn es aus dem Verlangen des Erstbeklagten, die Kläger mögen mit dem Spielen, also mit der Erbringung der vertragsmäßigen Leistungen, sofort beginnen, und aus der Erfüllung dieses Verlangens durch die Kläger erschließt, daß Wirksamkeit der Vereinbarung nicht bis zur Unterfertigung des Vertrages aufgeschoben werden sollte. Dazu kommt, daß es die Beklagten auch mit der Unterfertigung früherer Spielverträge, an denen die Kläger zum Teil beteiligt waren, nicht genau genommen haben.Den Beklagten kommt auch die Bestimmung des Paragraph 884, ABGB, wonach vermutet wird, daß die Parteien, die für einen Vertrag die Anwendung einer bestimmten Form vorbehalten haben, vor Erfüllung dieser Form nicht gebunden sein wollen, nicht zugute. Die Parteien können nämlich von diesem Formvorbehalt einverständlich ohne Einhaltung der Schriftform nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent wieder abgehen (Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 258, 261; Arb. 7008 u. a.; zuletzt 4 Ob 397/79). Auch in dieser Frage ist das Berufungsgericht im Recht, wenn es aus dem Verlangen des Erstbeklagten, die Kläger mögen mit dem Spielen, also mit der Erbringung der vertragsmäßigen Leistungen, sofort beginnen, und aus der Erfüllung dieses Verlangens durch die Kläger erschließt, daß Wirksamkeit der Vereinbarung nicht bis zur Unterfertigung des Vertrages aufgeschoben werden sollte. Dazu kommt, daß es die Beklagten auch mit der Unterfertigung früherer Spielverträge, an denen die Kläger zum Teil beteiligt waren, nicht genau genommen haben.

Damit ist aber zwischen den Streitteilen durch die Erklärungen vom 26. Juni 1976 und das beiderseitige Verhalten im Sinne dieser Erklärungen ein Dienstvertrag entsprechend dem vom Erstkläger erstellten schriftlichen Entwurf zustande gekommen. Für das Zustandekommen eines Saisonarbeitsverhältnisses spricht auch, daß die Beklagten die Kläger mit 1. Juli 1976 als angestellte Musiker zur Sozialversicherung anmeldeten.

Aus der dem schriftlichen Spielvertrag nicht entsprechenden Auszahlung von 500 S pro Mann und Spieltag kann ein Dissens nicht abgeleitet werden. Die Kläger haben sich durch diese Zahlung nicht als abgefunden betrachtet und diese Vorgangsweise beanstandet, worauf die Zweitbeklagte erwiderte, daß sie eine Endabrechnung erhalten würden. Die erst nach Beginn der ständigen Dienstleistungen durch die Kläger ab 8. Juli 1976 wiederum einsetzenden Besprechungen sind nicht, wie die Revisionswerber meinen, unter dem Blickwinkel weiterer ergebnisloser Verhandlungen über den Abschluß eines Spielvertrages zu beurteilen; sie stellen vielmehr einen Versuch der Beklagten dar, eine Abänderung des damals bereits zustande gekommenen "Spielvertrages" zu erreichen. Auf die Frage, wie weit dies den Beklagten gelungen ist, wird noch zurückzukommen sein.

Die Beklagten lösten mit der Erklärung, sie hätten bereits eine andere Kapelle engagiert, das Dienstverhältnis mit den Klägern vorzeitig. Einen diese Aufhebung rechtfertigenden wichtigen Grund behaupteten sie gar nicht. Mit dem Vorbringen, die musikalischen Leistungen der Kläger hätten nicht den Erwartungen entsprochen, motivierten sie nämlich nur die Behauptung, daß sie sich aus diesem Gründe nicht dazu entschließen konnten, mit den Klägern das gewünschte Dienstverhältnis über die Saison einzugehen. Ein Entlassungsgrund wurde auch hilfsweise nie geltend gemacht.

Dem Berufungsgericht kann jedoch nicht gefolgt werden, wenn es bei der Berechnung der Entgeltansprüche der Kläger von der Basis von 78 000 S monatlich mit der Begründung ausgeht, daß auf eine spätere Einigung auf einen bestimmten Betrag pro Spieler und Abend nicht Bedacht zu nehmen sei.

Mit dem Spielvertrag begrundeten die Streitteile ein Gruppenarbeitsverhältnis (dazu Floretta - Spielbüchler - Strasser a. a. O., 75; Mayer - Maly a. a. O., 56; Arb. 4995, 6143, 7589, 7852), das im vorliegenden Fall zwischen allen Mitgliedern der Kapelle und den Beklagten zustande kam. Da die noch strittigen Ansprüche nur auf die behaupteten und erwiesenen Vereinbarungen gestützt werden, ist dieses Arbeitsverhältnis nur danach und nicht nach Kollektivvertrag oder Satzung zu prüfen.

Die Kläger haben sich mit diesem Arbeitsverhältnis zu Leistungen verpflichtet, die sie grundsätzlich nur gemeinsam erbringen konnten (Gesamthandverpflichtung). Dies muß allerdings noch nicht zur Unteilbarkeit der ihnen gebührenden Gegenleistung führen (Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 284). Im vorliegenden Fall vereinbarten aber die Streitteile - jedenfalls zunächst - ein Gesamtentgelt für alle Mitglieder der Kapelle mit dem Zusatz, daß die Aufteilung an die einzelnen Musiker durch den Kapellmeister zu erfolgen habe. Im Zeitpunkte des Vertragsabschlusses stand noch gar nicht fest, wie die Musiker die Gage unter sich teilen würden, da dies von ihrem jeweiligen Einsatz abhing. Damit machten aber die Streitteile die - an sich teilbare - Gegenleistung der Beklagten zur Gesamthandforderung, sodaß sie grundsätzlich nur von allen Teilhabern der Forderungsgemeinschaft gemeinsam gefordert werden kann. Einzelne Gläubiger sind nur bei Nachweis der "Übereinkunft aller Mitgläubiger" (§ 890 Satz 2 ABGB) zur Einklagung der gesamten Forderung berechtigt. Fehlt es am Nachweis einer solchen Übereinkunft, dann kann nur auf gerichtliche Hinterlegung geklagt werden (Gschnitzer in Klang a. a. O., 287 f.; derselbe, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 137; Koziol - Welser[5] I, 254; zur Gesamthand bei der GesBR auch Welser, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gläubiger und Schuldner, GesRZ 1978, 141, insbesondere 147; Kastner, Grundriß[3], 45; EvBl. 1971/177; SZ 45/113; SZ 50/151; JBl. 1977, 317; JBl. 1980, 318).Die Kläger haben sich mit diesem Arbeitsverhältnis zu Leistungen verpflichtet, die sie grundsätzlich nur gemeinsam erbringen konnten (Gesamthandverpflichtung). Dies muß allerdings noch nicht zur Unteilbarkeit der ihnen gebührenden Gegenleistung führen (Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 284). Im vorliegenden Fall vereinbarten aber die Streitteile - jedenfalls zunächst - ein Gesamtentgelt für alle Mitglieder der Kapelle mit dem Zusatz, daß die Aufteilung an die einzelnen Musiker durch den Kapellmeister zu erfolgen habe. Im Zeitpunkte des Vertragsabschlusses stand noch gar nicht fest, wie die Musiker die Gage unter sich teilen würden, da dies von ihrem jeweiligen Einsatz abhing. Damit machten aber die Streitteile die - an sich teilbare - Gegenleistung der Beklagten zur Gesamthandforderung, sodaß sie grundsätzlich nur von allen Teilhabern der Forderungsgemeinschaft gemeinsam gefordert werden kann. Einzelne Gläubiger sind nur bei Nachweis der "Übereinkunft aller Mitgläubiger" (Paragraph 890, Satz 2 ABGB) zur Einklagung der gesamten Forderung berechtigt. Fehlt es am Nachweis einer solchen Übereinkunft, dann kann nur auf gerichtliche Hinterlegung geklagt werden (Gschnitzer in Klang a. a. O., 287 f.; derselbe, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 137; Koziol - Welser[5] römisch eins, 254; zur Gesamthand bei der GesBR auch Welser, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gläubiger und Schuldner, GesRZ 1978, 141, insbesondere 147; Kastner, Grundriß[3], 45; EvBl. 1971/177; SZ 45/113; SZ 50/151; JBl. 1977, 317; JBl. 1980, 318).

Bei dieser Rechtslage waren aus dem ursprünglichen Spielvertrag nur alle fünf Kapellenmitglieder gemeinsam forderungsberechtigt. Dem entspricht auch das Klagebegehren, das zuerst auf Zahlung von 143 495 S samt Anhang an die Kläger (gemeinsam) lautete. In den Klagsbehauptungen gingen aber die Kläger nicht vom Vorliegen einer Gesamthandforderung aus, beriefen sie sich doch darauf, daß "die ursprünglich vereinbarte Gesamtgage mit Wirkung ab 9. Juli 1976 auf 580 S pro Mann und Abend zuzüglich Diäten abgeändert bzw. neu festgesetzt worden" sei. Diese Behauptung steht mit dem Prozeßstandpunkt der Beklagten in Übereinstimmung, die einwendeten, daß die Kläger ihre vermeintlichen "Ansprüche höchstens individuell, aber niemals kollektiv einklangen dürften." Von einer Teilbarkeit des Anspruches gingen die Kläger offenbar auch anläßlich der Zurückziehung der Klage durch den ursprünglichen Viertbeklagten Leopold P aus, weil sie daraufhin das Klagebegehren um 28 599 S (seinen Anteil?) einschränkten.

Beide Vorinstanzen trafen auch die Feststellung, daß die Kläger mit dem Vorschlag einer Tagesgage von 580 S einverstanden gewesen seien. Während das Erstgericht, das ja aus dem Gespräch vom 26. Juni 1976 keine schlüssige Einigung ableitete, aus dieser Feststellung konsequenterweise nicht auf das Zustandekommen einer Vereinbarung über eine Einzelentlohnung der Kläger schloß, ging das Berufungsgericht offenbar davon aus, daß es zu einer Änderung der ursprünglichen Spielvereinbarung durch Einigung auf einen bestimmten Betrag pro Spieler und Abend gekommen sei, die es aber aus rechtlichen Gründen für unwirksam ansieht.

Da sich die Kläger selbst auf diese Vereinbarung berufen und gar nicht feststeht, daß es dadurch bei dem vereinbarten vollen Einsatz der Musiker (30 Spieltage pro Monat) zu einer Lohnreduktion gekommen wäre, ist nicht von ihrer Unwirksamkeit auszugehen. Es ist daher auch nicht erforderlich, auf die Problematik der sogenannten "Drucktheorie" einzugehen.

Da sohin beide Parteien vom Vorliegen eines teilbaren Schuldverhältnisses ausgehen, durfte das Berufungsgericht den Klägern keinen Globalbetrag als gemeinschaftliche unteilbare Forderung zusprechen.

Die Kläger werden daher zur Bezifferung der ihrem eigenen Vorbringen entsprechenden Einzelforderungen anzuleiten sein. Die derzeitige Berechnung der Klagsforderung durch die Kläger steht mit ihrer Behauptung eines Einzelhonorars pro Mann und Abend nicht im Einklang und ist auch sonst unklar. Der für Juli geforderte Restbetrag von 57 420 S macht nicht, wie angegeben, 22/30stel von 67 500 S aus. Für August wurde eine Gesamtforderung von 78 500 S (statt 78 000 S) eingesetzt und schließlich die Klagssumme um den Anteil des ausgeschiedenen Klägers Leopold P ohne Bedachtnahme auf die unterschiedlichen Spielverpflichtungen anteilsmäßig gekürzt.

Es wird festzustellen sein, welchen Inhalt die neue Gagenvereinbarung hatte. Sofern durch sie die vereinbarte Dauer des ursprünglich abgeschlossenen Vertrages nicht berührt wurde, steht jedem einzelnen Kläger der Betrag zu, auf den er bei Weiterbeschäftigung bis 31. August 1976 unter Bedachtnahme auf seine individuelle Spielverpflichtung (fünfmal bzw. sechsmal pro Woche; geringere Spielverpflichtung des Zweitklägers wegen beruflicher Verhinderung, die von den Beklagten ohne Einwand zur Kenntnis genommen worden war) Anspruch hätte.

Aus diesen Gründen ist die Rechtssache noch nicht spruchreif. Es ist zwar davon auszugehen, daß zwischen den Streitteilen zunächst (26. Juni 1976) ein Saisondienstverhältnis zustande kam, aus dem sie grundsätzlich bis zum begehrten Endtermin (31. August 1976) Ersatzansprüche wegen vorzeitiger Vertragsauflösung stellen können. Die Auswirkungen der behaupteten Abänderung dieser Vereinbarung und die Höhe der den einzelnen Teilhabern gebührenden Beträge stehen aber noch nicht fest.