Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Carmen F*****, vertreten durch Dr.Alexandra Sedelmayer, Rechtsanwältin in Wien, wider den Antragsgegner Friedl F*****, vertreten durch Dr.Manfred C.Müllauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufteilung der ehelichen Ersparnisse und des ehelichen Gebrauchsvermögens nach §§ 81 ff EheG, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgericht vom 8.Februar 1995, GZ 47 R 1114/94-125, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Hietzing vom 12.September 1994, GZ 2 F 13/88-121, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Carmen F*****, vertreten durch Dr.Alexandra Sedelmayer, Rechtsanwältin in Wien, wider den Antragsgegner Friedl F*****, vertreten durch Dr.Manfred C.Müllauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufteilung der ehelichen Ersparnisse und des ehelichen Gebrauchsvermögens nach Paragraphen 81, ff EheG, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgericht vom 8.Februar 1995, GZ 47 R 1114/94-125, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Hietzing vom 12.September 1994, GZ 2 F 13/88-121, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben; dem Erstgericht wird eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die am 4.Mai 1964 geschlossene Ehe der Parteien wurde mit dem in Rechtskraft erwachsenen Urteil des Bezirksgerichtes Hietzing vom 13. Juli 1988, 2 C 133/88-16, aus dem alleinigen Verschulden des Antragsgegners geschieden. Die eheliche Gemeinschaft war bereits 1987 aufgehoben worden.

Der Ehe entstammt der am 12.September 1968 geborene Sohn Oliver F*****.

1976 erwarben die Parteien eine Eigentumswohnung in W*****. Der Kaufvertrag wurde 1979 grundbücherlich durchgeführt. Diese Wohnung diente den Parteien als Ehewohnung. Grundbücherlicher Eigentümer ist der Antragsgegner. Der Verkaufswert der Wohnung - einschließlich Terrassenbepflanzung - beträgt S 2,134.672. Der Liegenschaftsanteil, mit dem die Eigentumswohnung verbunden ist, ist mit Pfandrechten zugunsten eines Wohnbauförderungsdarlehens und eines Darlehens der W***** belastet. Mit April 1989 hafteten auf den Miteigentumsanteilen des Antragsgegners S 679.057,50 unberichtigt aus.

Der Verkehrswert der - gleichfalls während aufrechter Ehe von den Parteien gemeinsam angeschafften - Wohnungseinrichtung beträgt S

487.870. Derzeit wird die Wohnung von der Antragstellerin und dem Sohn der Parteien bewohnt.

Der Antragsgegner erlangte teils im Erbweg und teils auf Grund einer Schenkung die Liegenschaft EZ ***** KG Wi***** mit den Grundstücken 367/1, 367/2, 368, 923/2, 924/2, 924/3 und 925. Während aufrechter Ehe erwarben die Parteien das Grundstück Nr. 985/2 Wald im Ausmaß von

1.351 m2 dazu, das nun gleichfalls zur Liegenschaft EZ ***** KG Wi***** gehört. Der Wert dieses Grundstückes beträgt S 121.285. In diesem Schätzwert sind Außenanlagen wie Wasserbehälter, Einfriedungen, Fahrbahnteil, Ziersträucher und Bäume enthalten. Auf diesem Grundstück wurde die Zufahrt zu dem auf der Liegenschaft stehenden Einfamilienhaus angelegt. Ein Teil der Grundstücke - nämlich Nr. 925 und 985/2 wurde während der Ehe aufgeschlossen; auf dem Grundstück Nr. 925 wurde das Einfamilienhaus errichtet.

Durch die Aufschließung der Grundstücke erhöhte sich der Wert der Liegenschaft um S 220.000. Das Einfamilienhaus hat einen Zeitwert von S 1,452.924. Unter Einschluß des von den Parteien erworbenen Grundstücks 985/2 repräsentiert die Liegenschaft EZ ***** KG Wi***** zum 13.Mai 1991 einen Wert von S 1,794.109. Der Wert der Einrichtung des Hauses, die ebenfalls während der Ehe angeschafft wurde, beträgt S 329.020.

Grundbücherlicher Eigentümer der Liegenschaft in Wi***** ist der Antragsgegner. Diese Liegenschaft ist mit einer Höchstbetragshypothek von S 1,500.000 zur Sicherung eines Kredites der B***** AG für die F***** KG belastet. Außerdem hafteten 1987 für die A***** grundbücherlich sichergestellte Kredite mit S 93.005 und S 97.634,50 unberichtigt aus.

Der Antragsgegner erhielt nach dem Tod seines Vaters im Zuge des Erbteilungsübereinkommens einen Barbetrag von S 130.000, von dem S 40.000 bis 31.Dezember 1970 und die restlichen S 90.000 in fünf gleichen Teilbeträgen, jeweils zum 31.12. der Jahre 1971 bis 1975 fällig, zu entrichten waren.

Die Antragstellerin hatte eine Lebensversicherung bei der I***** AG, die sie mit 1.Juni 1988 in der Höhe von S 99.222 zurückkaufte. Der Rückkaufswert zum 1.November 1987 hatte S 92.279 betragen.

Der Antragsgegner hat zwei Lebensversicherungen bei derselben Versicherungsgesellschaft. Der Rückkaufswert der einen Versicherung betrug zum 1.November 1987 S 173.120 und zum 1.November 1993 S 300.372; der Rückkaufswert der anderen Versicherung betrug zum 1. Dezember 1987 S 88.097 und zum 1.Dezember 1993 S 162.544. Diese Lebensversicherungen laufen weiter. Seit der Scheidung der Ehe zahlte der Antragsgegner die Prämien selbst.

Im Laufe der Ehe kaufte der Antragsgegner der Antragstellerin Schmuck und Pelzmäntel, die sich weiterhin bei ihr befinden. Für eine Zahnreparatur der Antragstellerin wurden rund S 80.000 aufgewendet. Es bestand ein Wertpapierdepot bei der B*****, das der Antragsgegner 1988 auflöste, woraus er einen Erlös von mindestens S 55.000 erzielte. Das als Verrechnungskonto für die Wertpapiere dienende Sparbuch der B***** löste der Antragsgegner am 25.Mai 1988 auf. Er erhielt den darauf befindlichen Restbetrag von S 3.249,25.

Die Antragstellerin begehrt die Aufteilung der ehelichen Ersparnisse und des ehelichen Gebrauchsvermögens in der Form, daß ihr das Eigentumsrecht an der Ehewohnung in W***** übertragen wird, so daß sie Alleineigentümerin der Wohnung, des ehelichen Hausrates und der sonstigen Fahrnisse in dieser Wohnung werde. Hingegen solle die Liegenschaft in Wi***** ebenso wie verschiedene andere im einzelnen aufgezählte Werte dem Antragsgegner verbleiben, dem eine Ausgleichszahlung in der Höhe von S 1,500.000 aufzuerlegen sei.

Der Antragsgegner stimmte der Übertragung des Eigentumsrechts an der früheren Ehewohnung auf die Antragstellerin und der Überlassung des ehelichen Hausrates und der sonstigen Fahrnisse in der früheren Ehewohnung an sie zu und erklärte sich auch mit dem Verbleib des Hauses in Wi***** in seinem Alleineigentum einverstanden. Die Liegenschaft in Wi***** sei mit einem Firmenkredit in der Höhe von S 1,500.000 belastet. Der Antragstellerin möge ein Ausgleichsbetrag von S 1,000.000 auferlegt werden.

Das Erstgericht wies der Antragstellerin die Ehewohnung samt Inventar zu (Punkt 1), sprach aus, daß die Liegenschaft EZ ***** KG Wi***** samt dem darauf errichteten Einfamilienhaus und dem darin befindlichen Inventar im Alleineigentum des Antragsgegners verbleibe (Punkt 2), verpflichtete den Antragsgegner zur Leistung einer Ausgleichszahlung von S 100.000 binnen 14 Tagen (Punkt 3) und sprach aus, daß im übrigen sämtliche derzeit bestehenden Eigentums- und Besitzverhältnisse, Rechte und Pflichte der Parteien von dieser Entscheidung nicht weiter berührt würden (Punkt 4).

Es stellte noch fest, daß beide Ehepartner in dem gemeinsamen Unternehmen der F***** KG tätig waren und hauptsächlich die Antragstellerin den Haushalt geführt und das Kind aufgezogen habe. Die Aufteilung erfolge im wesentlichen nach den Vorstellungen der Parteien. Nach den den Parteien jeweils zugekommenen Vermögenswerten abzüglich der auf der Eigentumswohnung aushaftendenn Darlehen von S 679.057,50 und der auf der Liegenschaft in Wi***** sichergestellten Kredite für die A***** von insgesamt S 190.639 ergebe sich rein rechnerisch eine Differenz von S 184.436,93 zugunsten des Antragsgegners. Dennoch sei eine Ausgleichszahlung des Antragsgegners an die Antragstellerin gerechtfertigt, weil die Ehe aus seinem Alleinverschulden geschieden worden sei und die Antragstellerin noch die Kosten der Übertragung der Ehewohnung zu tragen habe.

Das auf der Liegenschaft in W***** sichergestellte Höchstbetragspfandrecht von S 1,500.000 betreffe einen Firmenkredit und sei daher nicht unter den Begriff der ehelichen Schulden zu subsumieren. Da es sich bei der Höchstbetragshypothek von S 1,500.000 um einen Firmenkredit handle, falle sie nicht in das Aufteilungsverfahren. Die Einbeziehung der F***** KG in das Aufteilungsverfahren sei im Hinblick auf § 82 Abs 2 Z 3 EheG nicht möglich. Ansprüche der Antragstellerin aus der Mitwirkung seien gemäß § 1486 a ABGB verjährt. Den Beitrag der Parteien zur Beschaffung des ehelichen Vermögens erachtete das Erstgericht für gleichwertig.Das auf der Liegenschaft in W***** sichergestellte Höchstbetragspfandrecht von S 1,500.000 betreffe einen Firmenkredit und sei daher nicht unter den Begriff der ehelichen Schulden zu subsumieren. Da es sich bei der Höchstbetragshypothek von S 1,500.000 um einen Firmenkredit handle, falle sie nicht in das Aufteilungsverfahren. Die Einbeziehung der F***** KG in das Aufteilungsverfahren sei im Hinblick auf Paragraph 82, Absatz 2, Ziffer 3, EheG nicht möglich. Ansprüche der Antragstellerin aus der Mitwirkung seien gemäß Paragraph 1486, a ABGB verjährt. Den Beitrag der Parteien zur Beschaffung des ehelichen Vermögens erachtete das Erstgericht für gleichwertig.

Das Rekursgericht änderte den in den Punkten 1, 2 und 4 nicht in Beschwerde gezogenen und daher unberührt gebliebenen Erstbeschluß in seinem Punkt 3 dahin ab, daß es die Antragstellerin verpflichtete, dem Antragsgegner eine Ausgleichszahlung von S 400.000 binnen einem Monat zu leisten. Das Erstgericht habe die Höchstbetragshypothek von S 1,500.000 zu Unrecht im Aufteilungsverfahren nicht berücksichtigt, weil es sich dabei um einen Kredit der F***** KG handle. Daß der Kredit zugunsten des Unternehmens der Parteien nicht einvernehmlich aufgenommen wurde, sei in erster Instanz nicht einmal behauptet. Nach ständiger Rechtsprechung gehöre eine Liegenschaft insoweit nicht in die Aufteilungsmasse, als sie zur Sicherstellung von Betriebsmittelkrediten für ein Unternehmen gewidmet ist. Diese Widmung einer Liegenschaft als Unternehmenszubehör könne auch durch Pfandbestellung für einen Unternehmenskredit zum Ausdruck kommen. Das bedeute aber, daß die dem Antragsgegner verbleibende Liegenschaft in Wi***** mit einem Betrag von rund S 1,485.000 dem Aufteilungsverfahren entzogen ist. Der Kredit habe zum 31.Dezember 1987 mit S 1,486.500 und zum 8.März 1994 mit S 1,485.015 ausgehaftet. Dem Antragsgegner komme daher aus den gemeinsam geschaffenen Vermögenswerten nur ein um den Unternehmenskredit verminderter Betrag zu. Das gesamte zu verteilende Vermögen errechne sich nach den unbekämpft gebliebenen Feststellungen des Erstgerichtes mit S 5,263.346,88, wovon die Belastungen der Liegenschaft in Wi***** mit S

190.639 und der der Eigentumswohnung mit S 679.057,50 in Abzug käme, so daß sich zunächst ein Betrag von S 4,393.635,38 ergebe. Nach Abzug des Firmenkredites von S 1,485.015 errechne sich der Betrag von S 2,908.635,38. Jede der Parteien habe daher Anspruch auf S 1,454.317,69. Dem Antragsteller seien aber nur S 833.036,25 zugewiesen worden (S 2,508.690,25 abzüglich der Darlehen von S 190.639 und des Firmenkredites von S 1,485.015). Er hätte daher gegen die Antragstellerin noch einen Anspruch auf eine Ausgleichszahlung von S 621.281,44. Der von ihm im Rekurs beanspruchte Betrag von S 400.000 finde darin jedenfalls Deckung.

Der nur gegen die Bemessung der Ausgleichszahlung erhobene Revisionsrekurs der Antragstellerin ist zulässig, weil die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine mit einem Unternehmenskredit belastete Liegenschaft der Aufteilung entzogen ist, einer weiteren Klärung durch den Obersten Gerichtshof bedarf; er ist auch berechtigt.

Im Revisionsrekursverfahren geht es nur noch um die Frage, ob das Rekursgericht mit Recht die im Eigentum des Antragsgegners verbleibende Liegenschaft mit dem Betrag des noch aushaftenden, dort pfandrechtlich sichergestellten Unternehmenskredites aus der Aufteilungsmasse herausgenommen hat, so daß es entgegen dem Erstgericht, welches den Unternehmenskredit unberücksichtigt gelassen hat, der Antragstellerin eine Ausgleichszahlung aufzuerlegen hatte.

Dazu hat der erkennende Senat erwogen:

Nach § 82 Abs 1 Z 3 EheG unterliegen Sachen, die zu einem Unternehmen gehören, nicht der Aufteilung. Für die Ausnahme von Sachen, die zu einem Unternehmen gehören (oder Anteil an einem Unternehmen sind, ohne daß es sich um eine bloße Wertanlage handelt: § 82 Abs 1 Z 4 EheG) aus dem der Aufteilung unterworfenen Vermögen der Eheleute war bestimmend, daß bestehende und lebenskräftige Unternehmen nicht durch die Aufteilung ihrer Substanz zum Untergang verurteilt sein sollten. Beide Sozialpartner setzten sich im Zuge der Regelung der Aufteilung ehelichen Vermögens nach der Scheidung der Ehe dafür ein, einen wirksamen Schutz des Unternehmens und der Arbeitsplätze vorzusehen. Es spielt dabei keine Rolle, ob das Unternehmen vom Mann oder der Frau oder von beiden gemeinsam betrieben wurde. Alle Sachen, die zu einem Unternehmen gehören, sind von der Aufteilung auszuscheiden (Ehrenzweig/Schwind, Familienrecht 112; Migsch in Floretta, Das neue Ehe- und Kindschaftsrecht 67; Koziol/Welser9 II 235 f; Pichler in Rummel, ABGB2, Rz 10 zu § 82 EheG; JBl 1986, 119 = EFSlg 48.933; 48.934). Wurde die eheliche Errungenschaft weitgehend in das Unternehmen eingebracht, das als solches mit allen zugehörigen Sachen der nachehelichen Aufteilung entzogen ist, kann es zwar noch der Billigkeit entsprechen, dem anderen Ehegatten einen größeren AnteilNach Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer 3, EheG unterliegen Sachen, die zu einem Unternehmen gehören, nicht der Aufteilung. Für die Ausnahme von Sachen, die zu einem Unternehmen gehören (oder Anteil an einem Unternehmen sind, ohne daß es sich um eine bloße Wertanlage handelt: Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer 4, EheG) aus dem der Aufteilung unterworfenen Vermögen der Eheleute war bestimmend, daß bestehende und lebenskräftige Unternehmen nicht durch die Aufteilung ihrer Substanz zum Untergang verurteilt sein sollten. Beide Sozialpartner setzten sich im Zuge der Regelung der Aufteilung ehelichen Vermögens nach der Scheidung der Ehe dafür ein, einen wirksamen Schutz des Unternehmens und der Arbeitsplätze vorzusehen. Es spielt dabei keine Rolle, ob das Unternehmen vom Mann oder der Frau oder von beiden gemeinsam betrieben wurde. Alle Sachen, die zu einem Unternehmen gehören, sind von der Aufteilung auszuscheiden (Ehrenzweig/Schwind, Familienrecht 112; Migsch in Floretta, Das neue Ehe- und Kindschaftsrecht 67; Koziol/Welser9 römisch zwei 235 f; Pichler in Rummel, ABGB2, Rz 10 zu Paragraph 82, EheG; JBl 1986, 119 = EFSlg 48.933; 48.934). Wurde die eheliche Errungenschaft weitgehend in das Unternehmen eingebracht, das als solches mit allen zugehörigen Sachen der nachehelichen Aufteilung entzogen ist, kann es zwar noch der Billigkeit entsprechen, dem anderen Ehegatten einen größeren Anteil

an den der Aufteilung unterworfenen Gütern zuzuteilen (SZ 55/163 =

JBl 1983, 316; JBl 1986, 119 = EFSlg 48.966), die Auferlegung einer Ausgleichszahlung an den Unternehmer kommt aber dann nicht in Betracht, wenn eine Aufteilung mangels ehelichen Gebrauchsvermögens oder ehelicher Ersparnisse deshalb nicht stattfindet, weil Unternehmen der Aufteilung nicht unterliegen. Zum Unternehmen gehörende Sachen dürfen nicht über Ausgleichszahlungen dennoch in das Aufteilungsverfahren einbezogen werden. Der Grundgedanke der Ausgleichsregelung kann nicht über die klare Vorschrift des § 82 Abs 1 Z 3 EheG hinweg dazu führen, daß auf dem Umweg über § 94 Abs 1 EheG zum Unternehmen gehörende Sachen der Aufteilung unterworfen werden (JBl 1984, 606; RdW 1985, 246; JBl 1986, 119; Grass, RdW 1984, 6 f; Pichler in Rummel aaO Rz 2 zu § 91 EheG; aM Wilhelm, Das Unternehmen in der Vermögensteilung nach Scheidung, RdW 1983, 2 ff).JBl 1983, 316; JBl 1986, 119 = EFSlg 48.966), die Auferlegung einer Ausgleichszahlung an den Unternehmer kommt aber dann nicht in Betracht, wenn eine Aufteilung mangels ehelichen Gebrauchsvermögens oder ehelicher Ersparnisse deshalb nicht stattfindet, weil Unternehmen der Aufteilung nicht unterliegen. Zum Unternehmen gehörende Sachen dürfen nicht über Ausgleichszahlungen dennoch in das Aufteilungsverfahren einbezogen werden. Der Grundgedanke der Ausgleichsregelung kann nicht über die klare Vorschrift des Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer 3, EheG hinweg dazu führen, daß auf dem Umweg über Paragraph 94, Absatz eins, EheG zum Unternehmen gehörende Sachen der Aufteilung unterworfen werden (JBl 1984, 606; RdW 1985, 246; JBl 1986, 119; Grass, RdW 1984, 6 f; Pichler in Rummel aaO Rz 2 zu Paragraph 91, EheG; aM Wilhelm, Das Unternehmen in der Vermögensteilung nach Scheidung, RdW 1983, 2 ff).

In JBl 1985, 365 = EFSlg 46.345 hat der Oberste Gerichtshof - soweit ersichtlich zum ersten Mal - ausgesprochen, daß eine Liegenschaft durch die von den Eheleuten vorgenommene hypothekarische Sicherstellung von Betriebsmittelkrediten für das Unternehmen des einen Ehepartners, die zum maßgeblichen Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft den Wert der Liegenschaft erreichten, wenn nicht überstiegen, zur Gänze dem Unternehmen gewidmet wird; die den Verkehrswert der Liegenschaft erreichende Belastung mit Unternehmensverbindlichkeiten sei rechtlich dahin zu beurteilen, daß die Liegenschaft gemäß § 82 Abs 1 Z 3 EheG keinen Gegenstand der Aufteilung bildet. Diesen Rechtssatz wiederholte der Oberste Gerichtshof auch in 5 Ob 593/85 = EFSlg 48.943 (insoweit nicht veröffentlicht in JBl 1986, 119), in EFSlg 51.740, 57.336, 60.368 und RZ 1991/3 = EFSlg 63.549 und in 8 Ob 568/92. In EFSlg 66.541 wurde ausgesprochen, daß dieser Grundsatz dann nicht gelte, wenn mit der Verpfändung zugunsten einer Unternehmensverbindlichkeit der Tatbestand des § 91 Abs 1 EheG verwirklicht worden sei; in einem solchen Fall sei bei der Aufteilung nicht nur die Hyperocha in Rechnung zu stellen. Schon vorher hatten Ehrenzweig/Schwind aaO 113 die - im Schrifttum mehrfach aufgezeigte (Wilhelm aaO RdW 1983, 2 ff mit Kritik von Grass, RdW 1984, 6 f und kurzer Replik von Wilhelm aaOIn JBl 1985, 365 = EFSlg 46.345 hat der Oberste Gerichtshof - soweit ersichtlich zum ersten Mal - ausgesprochen, daß eine Liegenschaft durch die von den Eheleuten vorgenommene hypothekarische Sicherstellung von Betriebsmittelkrediten für das Unternehmen des einen Ehepartners, die zum maßgeblichen Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft den Wert der Liegenschaft erreichten, wenn nicht überstiegen, zur Gänze dem Unternehmen gewidmet wird; die den Verkehrswert der Liegenschaft erreichende Belastung mit Unternehmensverbindlichkeiten sei rechtlich dahin zu beurteilen, daß die Liegenschaft gemäß Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer 3, EheG keinen Gegenstand der Aufteilung bildet. Diesen Rechtssatz wiederholte der Oberste Gerichtshof auch in 5 Ob 593/85 = EFSlg 48.943 (insoweit nicht veröffentlicht in JBl 1986, 119), in EFSlg 51.740, 57.336, 60.368 und RZ 1991/3 = EFSlg 63.549 und in 8 Ob 568/92. In EFSlg 66.541 wurde ausgesprochen, daß dieser Grundsatz dann nicht gelte, wenn mit der Verpfändung zugunsten einer Unternehmensverbindlichkeit der Tatbestand des Paragraph 91, Absatz eins, EheG verwirklicht worden sei; in einem solchen Fall sei bei der Aufteilung nicht nur die Hyperocha in Rechnung zu stellen. Schon vorher hatten Ehrenzweig/Schwind aaO 113 die - im Schrifttum mehrfach aufgezeigte (Wilhelm aaO RdW 1983, 2 ff mit Kritik von Grass, RdW 1984, 6 f und kurzer Replik von Wilhelm aaO

7) - Gefahr, daß ein Ehegatte durch Investitionen in Unternehmungen den anderen Ehegatten um die aus der Partnerschaft sich ergebenden Beteiligungen bringen kann nach § 91 Abs 1 EheG in gewisser Weise für korrigierbar bezeichnet, weil demnach solche Manipulationen, die nicht länger als zwei Jahre zurückliegen, bei der Auseinandersetzung zu berücksichtigen seien. Es komme darauf an, ob eheliches Gebrauchsvermögen oder eheliche Ersparnisse in einer Weise verringert wurden, die der Gestaltung der Lebensverhältnisse der Ehegatten während der ehelichen Lebensgemeinschaft widerspricht. Dies könne, müsse aber nicht bei Investitionen in ein Unternehmen vorliegen.7) - Gefahr, daß ein Ehegatte durch Investitionen in Unternehmungen den anderen Ehegatten um die aus der Partnerschaft sich ergebenden Beteiligungen bringen kann nach Paragraph 91, Absatz eins, EheG in gewisser Weise für korrigierbar bezeichnet, weil demnach solche Manipulationen, die nicht länger als zwei Jahre zurückliegen, bei der Auseinandersetzung zu berücksichtigen seien. Es komme darauf an, ob eheliches Gebrauchsvermögen oder eheliche Ersparnisse in einer Weise verringert wurden, die der Gestaltung der Lebensverhältnisse der Ehegatten während der ehelichen Lebensgemeinschaft widerspricht. Dies könne, müsse aber nicht bei Investitionen in ein Unternehmen vorliegen.

In all den Fällen, in denen der Oberste Gerichtshof den Wert der Pfandbelastung einer Liegenschaft zugunsten einer Unternehmensverbindlichkeit nicht in die Aufteilungsmasse einbezogen hat, war - wie sich aus den Feststellungen oder auch dem Parteivorbringen ergibt - Tatsachengrundlage seiner Entscheidungen, daß infolge der schlechten wirtschaftlichen Lage des Unternehmens die pfandbelastete Liegenschaft tatsächlich zur Befriedigung der Unternehmensverbindlichkeit zu verwerten sein werde (oder schon verwertet wurde). So war im Fall der Entscheidung RZ 1991/3 = EFSlg

63.549 die Antragstellerin selbst davon ausgegangen, daß der aushaftende hypothekarisch sichergestellte Unternehmenskredit vom Verkehrswert der Liegenschaft abzuziehen sei.

Dieser Grundsatz kann aber dann keine Geltung beanspruchen, wenn kein Anhaltspunkt für die Annahme besteht, daß die Sachhaftung jemals in Anspruch genommen werden muß. Die in RZ 1991/3 = EFSlg 63.549 geäußerte Ansicht, jeder die Hypothek übernehmende Käufer würde bei Ermittlung des bar zu zahlenden Kaufpreises den aushaftenden Betrag berücksichtigen, gilt ja auch nur für den Fall, daß der Käufer diese Schuld unter Schadloshaltung des Verkäufers übernimmt, daß also der Käufer die Schuld nicht ohnehin auf Grund seiner persönlichen Haftung abdeckt. Im gleichen Sinn bezeichnet es Nowotny (Ehescheidung und Unternehmensvermögen, ÖJZ 1988, 650) als zu weitgehend, eine Liegenschaft bereits deshalb dem Unternehmen zuzurechnen, weil sie über ihren Verkehrswert hinaus mit Hypotheken für Betriebsverbindlichkeiten belastet worden ist; unabhängig von einer dinglichen Besicherung beziehe ja der Kreditgeber eines Einzelunternehmers und einer OHG bei der Bonitätsbeurteilung stets auch das Privatvermögen ein, so daß aus der Haftung für Betriebsverbindlichkeiten allein noch keine Unternehmungszugehörigkeit abgeleitet werden könne.

Auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt angewandt, bedeutet dies, daß die Tatsache der Belastung der dem Antragsgegner verbleibenden Liegenschaft mit einer Unternehmensverbindlichkeit in der Höhe von rund S 1,485.000 allein entgegen der Meinung des Rekursgerichtes noch keine Widmung der Liegenschaft bis zu dieser Höhe zugunsten des Unternehmens bedeutet, die zur Verminderung der Aufteilungsmasse um eben diesen Betrag führen müßte. Bei anderer Ansicht hätte es ja der Eheteil, welcher Unternehmer ist, in der Hand, Teile des ehelichen Gebrauchsvermögens, die in seinem Eigentum stehen, durch eine gezielte Kreditbelastung dem Unternehmen zu widmen und damit willkürlich der Aufteilungsmasse zu entziehen (vgl zu ähnlichen Manipulationsgefahren bei der Vermögensverschiebung zwischen der privaten und Unternehmenssphäre Pichler in Rummel aaO Rz 2 zu § 91 EheG mwN). Wären etwa - entsprechende Zahlungsfähigkeit vorausgesetzt - die Verbindlichkeiten der F***** KG abgedeckt worden, dann hätte sich an deren Vermögensstand nichts geändert, wohl aber würde dann die dem Mann verbleibende Liegenschaft in Wi***** unzweifelhaft mit einem um S 1,485.000 höheren Wert in die Aufteilungsmasse fallen.Auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt angewandt, bedeutet dies, daß die Tatsache der Belastung der dem Antragsgegner verbleibenden Liegenschaft mit einer Unternehmensverbindlichkeit in der Höhe von rund S 1,485.000 allein entgegen der Meinung des Rekursgerichtes noch keine Widmung der Liegenschaft bis zu dieser Höhe zugunsten des Unternehmens bedeutet, die zur Verminderung der Aufteilungsmasse um eben diesen Betrag führen müßte. Bei anderer Ansicht hätte es ja der Eheteil, welcher Unternehmer ist, in der Hand, Teile des ehelichen Gebrauchsvermögens, die in seinem Eigentum stehen, durch eine gezielte Kreditbelastung dem Unternehmen zu widmen und damit willkürlich der Aufteilungsmasse zu entziehen vergleiche zu ähnlichen Manipulationsgefahren bei der Vermögensverschiebung zwischen der privaten und Unternehmenssphäre Pichler in Rummel aaO Rz 2 zu Paragraph 91, EheG mwN). Wären etwa - entsprechende Zahlungsfähigkeit vorausgesetzt - die Verbindlichkeiten der F***** KG abgedeckt worden, dann hätte sich an deren Vermögensstand nichts geändert, wohl aber würde dann die dem Mann verbleibende Liegenschaft in Wi***** unzweifelhaft mit einem um S 1,485.000 höheren Wert in die Aufteilungsmasse fallen.

Ob die F***** KG in der Lage ist, die auf der Liegenschaft sichergestellte Forderung ohne Verwertung der Liegenschaft zu befriedigen, ist den Feststellungen nicht zu entnehmen. Dazu haben die Parteien in erster Instanz auch kein Vorbringen erstattet. Ohne die Beantwortung dieser Frage kann aber nicht beurteilt werden, wie weit die Liegenschaft des Antragsgegners in die Aufteilung einzubeziehen ist. Insoweit hat die Antragstellerin in erster Instanz zu Recht eine Verbindung zwischen dem Firmendarlehen und dem Firmenvermögen hergestellt (S.395).

Die Entscheidung über die Ausgleichszahlung ist daher noch nicht spruchreif. Das Erstgericht wird daher nach Erörterung mit den Parteien - die sich zu dieser Frage erst im Rekursverfahren näher geäußert haben (ON 122 und 124) - Feststellungen darüber zu treffen haben, ob und bejahendenfalls in welchem Umfang die F***** KG zwecks Abdeckung der pfandrechtlich sichergestellten Kreditverbindlichkeit auf die Verwertung der Liegenschaft des Antragsgegners angewiesen ist.

Zu beachten wird aber weiters sein, daß dieser Unternehmenskredit auf der Liegenschaft des Antragsgegners lastet, die er zum großen Teil geerbt oder geschenkt erhalten hat, so daß sie gemäß § 82 Abs 1 Z 1 EheG nicht in die Aufteilung gefallen ist. Schon deshalb geht es nicht an, die pfandrechtlich gesicherte Kreditforderung nur von den in die Aufteilung einbezogenen Werten (Grundstück 985/2, Einfamilienhaus, Werterhöhung und Inventar), nicht aber vom Gesamtwert der Liegenschaft abzuziehen. Sollte also nach dem Ergebnis der ergänzenden Beweisaufnahme über die Möglichkeit der F***** KG, den Kredit zurückzuzahlen, ein entsprechend verminderter Wert der belasteten Liegenschaft der Aufteilung zugrundezuzlegen sein, dann wird dieser Minderwert nicht nur dem in die Aufteilungsmasse fallenden ehelichen Zugewinn, sondern auch - verhältnismäßig - dem Wert der vom Antragsgegner geerbten bzw ihm geschenkten Grundstücke zuzuordnen sein. Auch über diesen Wert (zum maßgeblichen Zeitpunkt der Aufteilung [Pichler aaO Rz 9 zu §§ 83, 84 EheG]) wird daher, obwohl er selbst von der Aufteilung ausgenommen ist (§ 82 Abs 2 Z 1 EheG), eine Feststellung zu treffen sein.Zu beachten wird aber weiters sein, daß dieser Unternehmenskredit auf der Liegenschaft des Antragsgegners lastet, die er zum großen Teil geerbt oder geschenkt erhalten hat, so daß sie gemäß Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer eins, EheG nicht in die Aufteilung gefallen ist. Schon deshalb geht es nicht an, die pfandrechtlich gesicherte Kreditforderung nur von den in die Aufteilung einbezogenen Werten (Grundstück 985/2, Einfamilienhaus, Werterhöhung und Inventar), nicht aber vom Gesamtwert der Liegenschaft abzuziehen. Sollte also nach dem Ergebnis der ergänzenden Beweisaufnahme über die Möglichkeit der F***** KG, den Kredit zurückzuzahlen, ein entsprechend verminderter Wert der belasteten Liegenschaft der Aufteilung zugrundezuzlegen sein, dann wird dieser Minderwert nicht nur dem in die Aufteilungsmasse fallenden ehelichen Zugewinn, sondern auch - verhältnismäßig - dem Wert der vom Antragsgegner geerbten bzw ihm geschenkten Grundstücke zuzuordnen sein. Auch über diesen Wert (zum maßgeblichen Zeitpunkt der Aufteilung [Pichler aaO Rz 9 zu Paragraphen 83, 84, EheG]) wird daher, obwohl er selbst von der Aufteilung ausgenommen ist (Paragraph 82, Absatz 2, Ziffer eins, EheG), eine Feststellung zu treffen sein.

Sollte demnach tatsächlich eine Verringerung der in die Aufteilung fallenden, die Liegenschaft in Wi***** betreffenden Werte anzunehmen sein, dann wird bei der Aufteilung unter Beachtung des Grundsatzes der Billigkeit auch zu berücksichtigen sein, ob und wieweit allenfalls eine Manipulation zu Lasten eines Eheteils vorliegt; bejahendenfalls kann dem anderen Eheteil ein entsprechend größerer Anteil aus der verbliebenen Aufteilungsmasse zugewiesen werden (SZ 55/163 ua; Pichler aaO Rz 2 zu § 91 EheG).Sollte demnach tatsächlich eine Verringerung der in die Aufteilung fallenden, die Liegenschaft in Wi***** betreffenden Werte anzunehmen sein, dann wird bei der Aufteilung unter Beachtung des Grundsatzes der Billigkeit auch zu berücksichtigen sein, ob und wieweit allenfalls eine Manipulation zu Lasten eines Eheteils vorliegt; bejahendenfalls kann dem anderen Eheteil ein entsprechend größerer Anteil aus der verbliebenen Aufteilungsmasse zugewiesen werden (SZ 55/163 ua; Pichler aaO Rz 2 zu Paragraph 91, EheG).

Das Unternehmen der F***** KG als solches ist jedoch nach dem Gesagten entgegen der Meinung der Antragstellerin im Hinblick auf § 82 Abs 1 Z 3 EheG nicht Gegenstand der Aufteilung. Eine allfällige gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung der Parteien (JBl 1986, 119) hat in einem anderen Verfahren zu erfolgen.Das Unternehmen der F***** KG als solches ist jedoch nach dem Gesagten entgegen der Meinung der Antragstellerin im Hinblick auf Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer 3, EheG nicht Gegenstand der Aufteilung. Eine allfällige gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung der Parteien (JBl 1986, 119) hat in einem anderen Verfahren zu erfolgen.

Soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, daß auch das Haus in Wi***** als Ehewohnung zu behandeln gewesen wäre, kann ihr nicht gefolgt werden. Auch wenn man die Ausnahmeregelung für die Ehewohnung nach § 82 Abs 2 EheG entgegen seinem Wortlaut, der nur auf den Tatbestand des § 82 Abs 1 Z 1 EheG abstellt, auch dann gelten läßt, wenn die Ehewohnung im Sinn des § 82 Abs 1 Z 3 EheG zu einem Unternehmen gehört (so SZ 54/114; JBl 1985, 365; EFSlg 60.362 ua; aM Pichler aaO Rz 5 zu § 82 EheG), ist damit für die Antragstellerin nichts gewonnen. § 82 Abs 2 EheG setzt voraus, daß ein Ehegatte auf die Weiterbenützung der Ehewohnung zur Sicherung seiner Lebensbedürfnisse angewiesen ist. Ob sich das aus dem Begriff der Ehewohnung (§ 97 ABGB; so Pichler aaO Rz 5; EFSlg 48.899; 57.348) oder aus einer korrigierenden Auslegung des Gesetzeswortlautes ergibt (SZ 54/79; SZ 56/193; EvBl 1984/82 ua), kann offen bleiben. Weder die Antragstellerin, der die frühere Wiener Ehewohnung zugewiesen wurde, noch der Antragsgegner, der in Wien eine Wohnung hat, ist auf das Haus in Wi***** dringend angewiesen; die Antragstellerin hat auch nicht die Zuweisung dieser Wohngelegenheit begehrt.Soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, daß auch das Haus in Wi***** als Ehewohnung zu behandeln gewesen wäre, kann ihr nicht gefolgt werden. Auch wenn man die Ausnahmeregelung für die Ehewohnung nach Paragraph 82, Absatz 2, EheG entgegen seinem Wortlaut, der nur auf den Tatbestand des Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer eins, EheG abstellt, auch dann gelten läßt, wenn die Ehewohnung im Sinn des Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer 3, EheG zu einem Unternehmen gehört (so SZ 54/114; JBl 1985, 365; EFSlg 60.362 ua; aM Pichler aaO Rz 5 zu Paragraph 82, EheG), ist damit für die Antragstellerin nichts gewonnen. Paragraph 82, Absatz 2, EheG setzt voraus, daß ein Ehegatte auf die Weiterbenützung der Ehewohnung zur Sicherung seiner Lebensbedürfnisse angewiesen ist. Ob sich das aus dem Begriff der Ehewohnung (Paragraph 97, ABGB; so Pichler aaO Rz 5; EFSlg 48.899; 57.348) oder aus einer korrigierenden Auslegung des Gesetzeswortlautes ergibt (SZ 54/79; SZ 56/193; EvBl 1984/82 ua), kann offen bleiben. Weder die Antragstellerin, der die frühere Wiener Ehewohnung zugewiesen wurde, noch der Antragsgegner, der in Wien eine Wohnung hat, ist auf das Haus in Wi***** dringend angewiesen; die Antragstellerin hat auch nicht die Zuweisung dieser Wohngelegenheit begehrt.

Aus diesen Erwägungen waren die Beschlüsse der Vorinstanzen in Stattgebung des Revisionsrekurses aufzuheben und dem Erstgericht eine neuerliche nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufzutragen. Das Erstgericht wird die nach dem Gesagten erforderlichen Ergänzungen vorzunehmen haben.

Da noch nicht endgültig entschieden wurde, kommt eine Kostenentscheidung nach Billigkeit (§ 234 AußStrG) nicht in Frage; die Entscheidung über die Kosten war daher der Endentscheidung vorzubehalten (JBl 1980, 536; 6 Ob 716/84; 8 Ob 611/92).Da noch nicht endgültig entschieden wurde, kommt eine Kostenentscheidung nach Billigkeit (Paragraph 234, AußStrG) nicht in Frage; die Entscheidung über die Kosten war daher der Endentscheidung vorzubehalten (JBl 1980, 536; 6 Ob 716/84; 8 Ob 611/92).