Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dipl.Ing.Dr.Gotthard K***, Zivilingenieur für Bauwesen, Wien 1., Stephansplatz 5/13, vertreten durch Dr.Robert Krepp, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Paula K***, Pensionistin, Salzburg, Bayerhammerstraße 25, vertreten durch Dr.Hans Lesigang, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 106.553,92 sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 19.Jänner 1989, GZ 1 R 278/88-19, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 9. September 1988, GZ 34 Cg 348/87-14, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung zu lauten hat:

"Das Klagebegehren des Inhaltes, die Beklagte sei schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 106.553,92 samt 4 % Zinsen seit 13. April 1987 sowie 20 % Umsatzsteuer aus diesen Zinsen zu zahlen, wird abgewiesen."

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 51.857,25 bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen (darin S 4.321,25 Umsatzsteuer und S 18.038 Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen.

Entscheidungsgründe:

Die ALU-S*** Metallbaugesellschaft mbH (im folgenden kurz: Firma ALU-S***) schuldet dem Kläger auf Grund des Versäumungsurteiles des Handelsgerichtes Wien vom 11. Dezember 1986, 30 Cg 826/86, S 81.400 sA. Mit Beschluß des Titelgerichtes vom 3. März 1987 (= 15 E 3106/87 des Exekutionsgerichtes Wien) wurde dem Kläger zur Hereinbringung seiner Forderung von insgesamt (einschließlich der Zinsen und Kosten) S 106.553,92 die Exekution durch Pfändung und Überweisung des der Firma ALU-S*** gegen die Beklagte zustehenden Anspruches auf Einzahlung der restlichen Stammeinlage von S 250.000 mehr oder weniger bewilligt. Mit der Behauptung, daß die Beklagte weder eine Drittschuldneräußerung abgegeben noch Zahlung geleistet habe, begehrt der Kläger von der Beklagten S 106.553,92 samt 4 % Zinsen seit 13. April 1987 sowie 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen. Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Ing. Reinhard Wilhelm H*** - der Sohn der Beklagten und Geschäftsführer der Firma A*** - habe die Drittschuldneräußerung "etwas kursorisch" dahin abgegeben, daß das Stammkapital schon zur Gänze eingezahlt sei. Das sei im Ergebnis auch richtig: Die Beklagte habe nicht nur das gesamte Stammkapital eingezahlt, sondern darüber hinaus der Firma ALU-S*** namhafte Beträge als Darlehen zugewiesen. So habe sie am 21. Februar 1986 der Firma A*** S 395.000 in der Weise gezahlt, daß die - niemals registrierte - H*** Gesellschaft mbH diesen Betrag, welchen sie von der Beklagten erhalten hatte, der Firma A*** als Einlage überwiesen. Am 20. August 1986 habe sie sich, als die Firma A*** dringend Kapital benötigt habe, S 320.000 von einer Verwandten ausgeborgt; diese habe den geliehenen Betrag in Form eines Scheckes unmittelbar bei der Firma A*** eingezahlt. Die Beklagte habe somit bei der Firma A*** insgesamt S 715.000 eingezahlt. Wenn auf das Stammkapital S 250.000 ausgehaftet hätten, stehe ihr gegen die Firma A*** eine Darlehensforderung von S 465.000 zu, die sie aufrechnungsweise bis zur Höhe der eingeklagten Forderung einwende.

Der Erstrichter gab dem Klagebegehren statt. Er stellte folgenden Sachverhalt fest:

Die A*** Metallbaugesellschaft mbH wurde im Jahre 1977 zu 7 HRB 21.502 in das Handelsregister des Handelsgerichtes Wien eingetragen. Die Beklagte erwarb 1977 65 % und in der Folge (1980 oder 1981) sämtliche Geschäftsanteile dieser Gesellschaft. Nach der letzten im Registerakt erliegenden Liste der Gesellschafter vom 13. Dezember 1984 war auf die von der Beklagten übernommene Stammeinlage von S 500.000 ein bar eingezahlter Betrag von S 250.000 ausgewiesen. Seit der Gründung der Gesellschaft ist Ing. Reinhard Wilhelm H*** ihr Geschäftsführer. Von ihm stammt auch die im Exekutionsverfahren abgegebene "Drittschuldneräußerung" vom 17.März 1987, wonach das gesamte Stammkapital schon 1986 eingezahlt worden sei.

Am 21. Februar 1986 wurden S 395.000 mit der Widmung "Einlage" von einer "H*** Vertriebsgesellschaft mbH und Ing. H***" als Auftraggeber an die Firma A*** als Empfängerin überwiesen. Der negative Stand des Empfängerkontos verringerte sich durch die am 24. Februar 1986 erteilte Gutschrift von S 395.000 sowie eine schon am 21. Februar 1986 erfolgte Scheckabbuchung von S 30.000 auf S 185.061,88. Die H*** Vertriebsgesellschaft mbH wurde niemals registriert, weil der Sohn der Beklagten von der Gesellschaftsgründung wieder Abstand genommen hat. Ob der am 21. Februar 1986 überwiesene Betrag von S 395.000 von der Beklagten stammt und zur Abdeckung ihrer restlichen Stammeinlage bei der Firma A*** eingezahlt wurde, ist nicht feststellbar.

Am 20. August 1986 reichte die Firma A*** durch ihren Geschäftsführer Ing. H*** einen Scheck über S 320.000 auf ihr damals mit S 299.138,27 überzogenes Bankkonto zur Gutschrift ein; durch die sodann am 26. August 1986 erteilte Gutschrift veränderte sich der Kontostand auf ein Guthaben von S 20.861,73. Den Scheck über S 320.000 hatte Ing. H*** von der Beklagten erhalten, nachdem er ihr erklärt hatte, er brauche für die Firma A*** Geld. Die Beklagte konnte ihrem Sohn diesen Scheck übergeben, weil sie den Betrag vorher bei ihrer Cousine ausgeborgt hatte.

Ob die Beklagte der Firma A*** ein Darlehen gewährt hat, ist nicht feststellbar; ebensowenig kann festgestellt werden, ob sie als Gesellschafterin der Firma A*** ihre restliche Stammeinlage von S 250.000 eingezahlt hat. Aus den Urkunden ergeben sich bloß Zahlungen der Beklagten von S 75.000 und S 15.000; die weiteren Zahlungen bis zur Höhe von S 250.000 - also der laut Registerakt gezahlten Stammeinlage - sind nicht urkundlich bewiesen. Rechtlich meinte der Erstrichter, daß die Beklagte die Zahlung der restlichen Stammeinlage von S 250.000 nicht bewiesen habe. Der Geldfluß von S 395.000 könne ihr nicht zugeordnet werden. Darüber hinaus seien Stammeinlagen in barem Geld oder durch Gutschrift bei einer Bank oder Postsparkasse zur freien Verfügung der Geschäftsführer zu zahlen. Da jedoch das durch diese Zahlung gespeiste Konto einen weit höheren Negativsaldo aufgewiesen habe, sei dem Geschäftsführer eine freie Verfügung über den Betrag unmöglich gewesen. Daß die weiteren S 320.000 aus dem Rechtsgrund "restliche Stammeinlage" gezahlt worden seien, stehe nicht fest; auch in diesem Fall habe der Geschäftsführer keine Verfügung über den gesamten Betrag, sondern nur über den Aktivsaldo von S 20.861,73 erlangt. Die von der Beklagten eingewendete Gegenforderung verstoße gegen das Kompensationsverbot des § 63 Abs 3 GmbHG, weil die Beklagte keine fällige, vollwertige und liquide Forderung habe nachweisen können; da über die Firma A*** ein Ausgleichsverfahren geführt werde, seien die gegen sie bestehenden Forderungen nicht vollwertig.Ob die Beklagte der Firma A*** ein Darlehen gewährt hat, ist nicht feststellbar; ebensowenig kann festgestellt werden, ob sie als Gesellschafterin der Firma A*** ihre restliche Stammeinlage von S 250.000 eingezahlt hat. Aus den Urkunden ergeben sich bloß Zahlungen der Beklagten von S 75.000 und S 15.000; die weiteren Zahlungen bis zur Höhe von S 250.000 - also der laut Registerakt gezahlten Stammeinlage - sind nicht urkundlich bewiesen. Rechtlich meinte der Erstrichter, daß die Beklagte die Zahlung der restlichen Stammeinlage von S 250.000 nicht bewiesen habe. Der Geldfluß von S 395.000 könne ihr nicht zugeordnet werden. Darüber hinaus seien Stammeinlagen in barem Geld oder durch Gutschrift bei einer Bank oder Postsparkasse zur freien Verfügung der Geschäftsführer zu zahlen. Da jedoch das durch diese Zahlung gespeiste Konto einen weit höheren Negativsaldo aufgewiesen habe, sei dem Geschäftsführer eine freie Verfügung über den Betrag unmöglich gewesen. Daß die weiteren S 320.000 aus dem Rechtsgrund "restliche Stammeinlage" gezahlt worden seien, stehe nicht fest; auch in diesem Fall habe der Geschäftsführer keine Verfügung über den gesamten Betrag, sondern nur über den Aktivsaldo von S 20.861,73 erlangt. Die von der Beklagten eingewendete Gegenforderung verstoße gegen das Kompensationsverbot des Paragraph 63, Absatz 3, GmbHG, weil die Beklagte keine fällige, vollwertige und liquide Forderung habe nachweisen können; da über die Firma A*** ein Ausgleichsverfahren geführt werde, seien die gegen sie bestehenden Forderungen nicht vollwertig.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil mit der Maßgabe, daß es die eingeklagte Forderung als berechtigt und die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend erkannte und demgemäß die Beklagte zur Zahlung des Klagebetrages verurteilte; es sprach aus, daß die Revision nicht zulässig sei. Soweit die Beklagte in ihrer rechtlichen Argumentation auf die Zahlung von S 395.000 zurückkomme, sei die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie nicht von der dazu getroffenen negativen Feststellung des Erstrichters ausgehe. Ob der Betrag von S 320.000 in die freie Verfügung des Geschäftsführers der Firma A*** übergeben worden sei, habe keine rechtliche Bedeutung, weil dieser Zahlung mangels entsprechender Widmung keine von der Einlagenverbindlichkeit befreiende Wirkung zukomme. Die Einlageschuld erlösche nicht schon dadurch, daß der Gesellschafter dem Geschäftsführer auf dessen Verlangen nach Zahlung, "weil er Geld brauche", einen die aushaftende Stammeinlage übersteigenden Betrag übergibt, ohne diesen als Zahlung der Stammeinlage zu widmen. Die Wirkung der Tilgung einer Verbindlichkeit durch Zahlung (§ 1412 ABGB) könne nur eintreten, wenn die zu tilgende Schuld zwischen den Beteiligten hinreichend bestimmt oder wenigstens bestimmbar sei. Erbringe etwa der Schuldner dem Gläubiger genau die Leistung, die diesem zur Zeit gebühre, dann trete die Tilgung der Verbindlichkeit regelmäßig selbst dann ein, wenn der Tilgungswille nicht vorhanden sein sollte. Im vorliegenden Fall lägen aber keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Zweckbestimmung der den Betrag der aushaftenden Stammeinlage übersteigenden Zahlung der Beklagten vor. Im Hinblick auf Gläubigerschutzinteressen könne der Auffassung, daß Zahlungen der Gesellschafter an die Gesellschaft auch ohne erkennbare Widmung zunächst auf die aushaftende Stammeinlage anzurechnen seien, nicht beigetreten werden, würden doch damit den Gesellschaftern Dispositionsmöglichkeiten zum Nachteil der Gläubiger eingeräumt; sie könnten dann nämlich den Verwendungszweck an die Gesellschaft geleisteter Zahlungen zunächst offenlassen und sie in der Folge bei gutem wirtschaftlichen Erfolg als Darlehen, bei schlechtem Erfolg hingegen als Stammeinlage deklarieren. Eine die Einlageschuld tilgende Wirkung könne daher nur zweifelsfrei für diesen Zweck gewidmeten Zahlungen zuerkannt werden. Auch der Oberste Gerichtshof habe Zahlungen der Gesellschafter an die Gesellschaft nur bei entsprechender Widmung schuldbefreiende Wirkung hinsichtlich der Einlageverpflichtung zuerkannt (EvBl 1978/172 = GesRZ 1978, 82). Die Beklagte habe somit die Erfüllung ihrer Einlageverbindlichkeit nicht bewiesen.Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil mit der Maßgabe, daß es die eingeklagte Forderung als berechtigt und die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend erkannte und demgemäß die Beklagte zur Zahlung des Klagebetrages verurteilte; es sprach aus, daß die Revision nicht zulässig sei. Soweit die Beklagte in ihrer rechtlichen Argumentation auf die Zahlung von S 395.000 zurückkomme, sei die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie nicht von der dazu getroffenen negativen Feststellung des Erstrichters ausgehe. Ob der Betrag von S 320.000 in die freie Verfügung des Geschäftsführers der Firma A*** übergeben worden sei, habe keine rechtliche Bedeutung, weil dieser Zahlung mangels entsprechender Widmung keine von der Einlagenverbindlichkeit befreiende Wirkung zukomme. Die Einlageschuld erlösche nicht schon dadurch, daß der Gesellschafter dem Geschäftsführer auf dessen Verlangen nach Zahlung, "weil er Geld brauche", einen die aushaftende Stammeinlage übersteigenden Betrag übergibt, ohne diesen als Zahlung der Stammeinlage zu widmen. Die Wirkung der Tilgung einer Verbindlichkeit durch Zahlung (Paragraph 1412, ABGB) könne nur eintreten, wenn die zu tilgende Schuld zwischen den Beteiligten hinreichend bestimmt oder wenigstens bestimmbar sei. Erbringe etwa der Schuldner dem Gläubiger genau die Leistung, die diesem zur Zeit gebühre, dann trete die Tilgung der Verbindlichkeit regelmäßig selbst dann ein, wenn der Tilgungswille nicht vorhanden sein sollte. Im vorliegenden Fall lägen aber keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Zweckbestimmung der den Betrag der aushaftenden Stammeinlage übersteigenden Zahlung der Beklagten vor. Im Hinblick auf Gläubigerschutzinteressen könne der Auffassung, daß Zahlungen der Gesellschafter an die Gesellschaft auch ohne erkennbare Widmung zunächst auf die aushaftende Stammeinlage anzurechnen seien, nicht beigetreten werden, würden doch damit den Gesellschaftern Dispositionsmöglichkeiten zum Nachteil der Gläubiger eingeräumt; sie könnten dann nämlich den Verwendungszweck an die Gesellschaft geleisteter Zahlungen zunächst offenlassen und sie in der Folge bei gutem wirtschaftlichen Erfolg als Darlehen, bei schlechtem Erfolg hingegen als Stammeinlage deklarieren. Eine die Einlageschuld tilgende Wirkung könne daher nur zweifelsfrei für diesen Zweck gewidmeten Zahlungen zuerkannt werden. Auch der Oberste Gerichtshof habe Zahlungen der Gesellschafter an die Gesellschaft nur bei entsprechender Widmung schuldbefreiende Wirkung hinsichtlich der Einlageverpflichtung zuerkannt (EvBl 1978/172 = GesRZ 1978, 82). Die Beklagte habe somit die Erfüllung ihrer Einlageverbindlichkeit nicht bewiesen.

Trotz § 63 Abs 3 GmbHG sei zwar nach ständiger Rechtsprechung die Aufrechnung einer Forderung gegen die Gesellschaft mit deren Forderung auf Leistung der ausstehenden Stammeinlage dann zulässig, wenn dadurch ein sinnloses Hin- und Herschieben von Geldbeträgen vermieden werde. Voraussetzung für die Zulässigkeit einer solchen Aufrechnung sei aber die Vollwertigkeit der Forderung des Gesellschafters; nur dann könne nämlich gesagt werden, daß die Aufrechnung der Zahlung gleichstehe. Reiche aber das Gesellschaftsvermögen zur Befriedigung aller Gesellschaftsschulden nicht sicher aus, sei die Gesellschaft überschuldet oder gar zahlungsunfähig, so sei eine Aufrechnung ausgeschlossen. Die Beweislast für die Voraussetzungen der Aufrechnung trage der Einlageschuldner. Die Beklagte habe nicht behauptet, daß im maßgeblichen Zeitpunkt (der Aufrechnungslage) das Gesellschaftsvermögen zur Befriedigung aller Gesellschaftsschulden ausgereicht hätte; im Hinblick darauf, daß die Gesellschaft die Zahlung der Beklagten zum weitaus überwiegenden Teil zur Abdeckung von Verbindlichkeiten verwendet habe und wenig später ein Insolvenzverfahren eingeleitet worden sei, könne das auch nicht unterstellt werden.Trotz Paragraph 63, Absatz 3, GmbHG sei zwar nach ständiger Rechtsprechung die Aufrechnung einer Forderung gegen die Gesellschaft mit deren Forderung auf Leistung der ausstehenden Stammeinlage dann zulässig, wenn dadurch ein sinnloses Hin- und Herschieben von Geldbeträgen vermieden werde. Voraussetzung für die Zulässigkeit einer solchen Aufrechnung sei aber die Vollwertigkeit der Forderung des Gesellschafters; nur dann könne nämlich gesagt werden, daß die Aufrechnung der Zahlung gleichstehe. Reiche aber das Gesellschaftsvermögen zur Befriedigung aller Gesellschaftsschulden nicht sicher aus, sei die Gesellschaft überschuldet oder gar zahlungsunfähig, so sei eine Aufrechnung ausgeschlossen. Die Beweislast für die Voraussetzungen der Aufrechnung trage der Einlageschuldner. Die Beklagte habe nicht behauptet, daß im maßgeblichen Zeitpunkt (der Aufrechnungslage) das Gesellschaftsvermögen zur Befriedigung aller Gesellschaftsschulden ausgereicht hätte; im Hinblick darauf, daß die Gesellschaft die Zahlung der Beklagten zum weitaus überwiegenden Teil zur Abdeckung von Verbindlichkeiten verwendet habe und wenig später ein Insolvenzverfahren eingeleitet worden sei, könne das auch nicht unterstellt werden.

Gegen dieses Urteil wendet sich die außerordentliche Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Urteile der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil - soweit überblickbar - zur Frage, wie weit umgewidmete Zahlungen eines Einlageschuldners, die in geringerer Höhe aushaftende Verbindlichkeit zur Zahlung der restlichen Stammeinlage tilgen, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliegt; sie ist auch berechtigt.

Auszugehen ist von der auf Grund des Registeraktes getroffenen Feststellung der Vorinstanzen, daß in der Gesellschafterliste (= Anteilbuch) vom 13.Dezember 1984 der Betrag der von der Beklagten auf ihre Stammeinlage geleisteten Einzahlung (§ 26 Abs 1 GmbHG) mit S 250.000 eingetragen ist. Daß diese Angabe unrichtig wäre und die Beklagte in Wahrheit nur die urkundlich belegten Zahlungen von S 75.000 und S 15.000 geleistet hätte, hat der Kläger in erster Instanz nicht behauptet; vielmehr hat er selbst zu der Stammeinlage von S 500.000 vorgebracht, daß nur S 250.000 offen seien. Da auch das Erstgericht nur ausgeführt hat, daß lediglich Zahlungen von insgesamt S 100.000 (richtig: S 90.000) urkundlich erwiesen seien, nicht aber, daß die Beklagte tatsächlich nicht mehr gezahlt habe, kann der Kläger in dritter Instanz nicht mehr mit Erfolg geltend machen, daß die Stammeinlage der Beklagten selbst bei voller Anrechnung der Zahlung von S 320.000 jedenfalls noch mit S 80.000 (richtig: S 90.000) unberichtigt aushafte.Auszugehen ist von der auf Grund des Registeraktes getroffenen Feststellung der Vorinstanzen, daß in der Gesellschafterliste (= Anteilbuch) vom 13.Dezember 1984 der Betrag der von der Beklagten auf ihre Stammeinlage geleisteten Einzahlung (Paragraph 26, Absatz eins, GmbHG) mit S 250.000 eingetragen ist. Daß diese Angabe unrichtig wäre und die Beklagte in Wahrheit nur die urkundlich belegten Zahlungen von S 75.000 und S 15.000 geleistet hätte, hat der Kläger in erster Instanz nicht behauptet; vielmehr hat er selbst zu der Stammeinlage von S 500.000 vorgebracht, daß nur S 250.000 offen seien. Da auch das Erstgericht nur ausgeführt hat, daß lediglich Zahlungen von insgesamt S 100.000 (richtig: S 90.000) urkundlich erwiesen seien, nicht aber, daß die Beklagte tatsächlich nicht mehr gezahlt habe, kann der Kläger in dritter Instanz nicht mehr mit Erfolg geltend machen, daß die Stammeinlage der Beklagten selbst bei voller Anrechnung der Zahlung von S 320.000 jedenfalls noch mit S 80.000 (richtig: S 90.000) unberichtigt aushafte.

Der Beklagten ist der Beweis mißlungen, daß die von ihrem Sohn im Namen der "H*** Vertriebsgesellschaft mbH" an die Firma A*** überwiesenen S 395.000 von ihr stammten; soweit sie in der Revision die Berücksichtigung dieser Zahlung verlangt, ist ihre Rechtsrüge nicht gesetzmäßig (§ 506 Abs 2 ZPO) ausgeführt.Der Beklagten ist der Beweis mißlungen, daß die von ihrem Sohn im Namen der "H*** Vertriebsgesellschaft mbH" an die Firma A*** überwiesenen S 395.000 von ihr stammten; soweit sie in der Revision die Berücksichtigung dieser Zahlung verlangt, ist ihre Rechtsrüge nicht gesetzmäßig (Paragraph 506, Absatz 2, ZPO) ausgeführt.

Die Entscheidung hängt somit davon ab, ob die Beklagte durch die Übergabe des Schecks über S 320.000 an den Geschäftsführer der Firma A*** - der die Stammeinlage nicht ausdrücklich eingefordert, sondern nur den Geldbedarf der Gesellschaft bekanntgegeben hatte - ihre restliche Einlageschuld getilgt hat. Das ist aus folgenden Erwägungen zu bejahen:

Nach § 1412 ABGB wird die Verbindlichkeit vorzüglich durch die Zahlung, das ist durch die Leistung dessen, was man zu leisten schuldig ist, aufgelöst. Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung geht klar hervor, daß das Gesetz den Erfüllungswillen zur Herbeiführung der Erfüllungswirkung nicht voraussetzt (Gschnitzer in Klang VI 368;Nach Paragraph 1412, ABGB wird die Verbindlichkeit vorzüglich durch die Zahlung, das ist durch die Leistung dessen, was man zu leisten schuldig ist, aufgelöst. Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung geht klar hervor, daß das Gesetz den Erfüllungswillen zur Herbeiführung der Erfüllungswirkung nicht voraussetzt (Gschnitzer in Klang römisch sechs 368;

Bydlinski aaO IV/2, 159; Koziol-Welser8 I 260; Larenz, Schuldrecht14 I 238 ff zu der im Hinblick auf § 362 BGB vergleichbaren Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland; SZ 22/176; SZ 26/95;Bydlinski aaO IV/2, 159; Koziol-Welser8 römisch eins 260; Larenz, Schuldrecht14 römisch eins 238 ff zu der im Hinblick auf Paragraph 362, BGB vergleichbaren Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland; SZ 22/176; SZ 26/95;

MietSlg. 24.203; 8 Ob 561/76). Das ergibt sich auch aus § 1421 ABGB, wonach eine geschäftsunfähige Person eine Schuld rechtmäßig abtragen und sich ihrer Verbindlichkeit entledigen kann. Der Leistende kann eben nicht zurückfordern, was ihm der Gläubiger kraft des Schuldverhältnisses sofort wieder abverlangen könnte (vgl. Ehrenzweig-Mayrhofer II/1, 557 f). Diese Theorie der "realen Leistungsbewirkung" wird bisweilen dahin ausgedrückt, daß dann, wenn der Bezug auf die bestimmte Schuld offenkundig ist, die Herbeiführung des Leistungserfolges durch eine Leistungshandlung des Schuldners (oder seines Erfüllungsgehilfen, gegebenenfalls auch eines Dritten), die in jeder Weise der geschuldeten entspricht, zur Erfüllung genügt (Larenz aaO 238); diese Wirkung soll nur eintreten, wenn der Schuldner dem Gläubiger genau die Leistung erbringt, die diesem zur Zeit gebührt (Ehrenzweig-Mayrhofer aaO 557). Das kann aber nicht in dem Sinn verstanden werden, daß mangels besonderer Widmung eine die einzige bestehende Schuld übersteigende Zahlung keine Tilgungswirkung hätte. Auch in einem solchen Fall wird grundsätzlich die offene Schuld getilgt; den darüber hinausgehenden Betrag kann der Zahlende allenfalls zurückfordern (vgl. § 1431 ABGB; vgl. SZ 43/40; GlUNF 883 ua).MietSlg. 24.203; 8 Ob 561/76). Das ergibt sich auch aus Paragraph 1421, ABGB, wonach eine geschäftsunfähige Person eine Schuld rechtmäßig abtragen und sich ihrer Verbindlichkeit entledigen kann. Der Leistende kann eben nicht zurückfordern, was ihm der Gläubiger kraft des Schuldverhältnisses sofort wieder abverlangen könnte vergleiche Ehrenzweig-Mayrhofer II/1, 557 f). Diese Theorie der "realen Leistungsbewirkung" wird bisweilen dahin ausgedrückt, daß dann, wenn der Bezug auf die bestimmte Schuld offenkundig ist, die Herbeiführung des Leistungserfolges durch eine Leistungshandlung des Schuldners (oder seines Erfüllungsgehilfen, gegebenenfalls auch eines Dritten), die in jeder Weise der geschuldeten entspricht, zur Erfüllung genügt (Larenz aaO 238); diese Wirkung soll nur eintreten, wenn der Schuldner dem Gläubiger genau die Leistung erbringt, die diesem zur Zeit gebührt (Ehrenzweig-Mayrhofer aaO 557). Das kann aber nicht in dem Sinn verstanden werden, daß mangels besonderer Widmung eine die einzige bestehende Schuld übersteigende Zahlung keine Tilgungswirkung hätte. Auch in einem solchen Fall wird grundsätzlich die offene Schuld getilgt; den darüber hinausgehenden Betrag kann der Zahlende allenfalls zurückfordern vergleiche Paragraph 1431, ABGB; vergleiche SZ 43/40; GlUNF 883 ua).

Ersucht ein Gläubiger unter Hinweis darauf, daß er Geld benötige, seinen Schuldner um eine Zahlung, dann muß - sofern sich nicht das Gegenteil aus den Umständen eindeutig ergibt - diese Zahlung auf die offene Schuld angerechnet werden. Will ein Schuldner mit seiner Zuwendung seine Schuld nicht erfüllen, sondern einen anderen rechtlichen Zweck verfolgen, etwa eine Schenkung machen oder einen Kredit gewähren, so kann er das erklären; damit nimmt er seiner Leistung den Charakter einer Schuldtilgung (Larenz aaO 241). Eine solche Erklärung der Beklagten liegt nicht vor. Daß sie der Firma A*** zu einer Zeit, da sie ihr (allein) S 250.000 schuldete, S 320.000 übergeben hat, steht der Annahme, daß sie damit jedenfalls ihre Einlageschuld erfüllt hat, nicht entgegen (vgl. SZ 22/176). Hätte sie nur S 250.000 gezahlt, dann käme wohl ein Zweifel über die Tilgungswirkung ihrer Leistung gar nicht auf. Daraus aber, daß sie, offenbar dem Geschäftsführer als ihrem Sohn zuliebe, mehr gegeben hat, kann nicht gefolgert werden, daß trotz dieser Zahlung mangels Widmung ihre Geldschuld offen geblieben wäre. Ob sie den Mehrbetrag der Firma A*** (oder ihrem Sohn) schenken oder als Darlehen geben wollte oder ob sie etwa diese Mehrleistung nur irrtümlich erbracht hat, bedarf hier keiner Untersuchung. Zum selben Ergebnis führt auch die analoge Anwendung der Anrechnungsvorschriften des § 1416 ABGB. Ist im Zweifel anzunehmen, daß der Schuldner mehrerer Forderungen die schon eingeforderte oder wenigstens fällige Schuld vor den anderen beglichen hat, so muß in gleicher Weise eine Zahlung im Zweifel als Tilgung der einzigen bestehenden Schuld und nicht als Schenkung oder Begründung einer neuen (Darlehens-)Forderung gewertet werden.Ersucht ein Gläubiger unter Hinweis darauf, daß er Geld benötige, seinen Schuldner um eine Zahlung, dann muß - sofern sich nicht das Gegenteil aus den Umständen eindeutig ergibt - diese Zahlung auf die offene Schuld angerechnet werden. Will ein Schuldner mit seiner Zuwendung seine Schuld nicht erfüllen, sondern einen anderen rechtlichen Zweck verfolgen, etwa eine Schenkung machen oder einen Kredit gewähren, so kann er das erklären; damit nimmt er seiner Leistung den Charakter einer Schuldtilgung (Larenz aaO 241). Eine solche Erklärung der Beklagten liegt nicht vor. Daß sie der Firma A*** zu einer Zeit, da sie ihr (allein) S 250.000 schuldete, S 320.000 übergeben hat, steht der Annahme, daß sie damit jedenfalls ihre Einlageschuld erfüllt hat, nicht entgegen vergleiche SZ 22/176). Hätte sie nur S 250.000 gezahlt, dann käme wohl ein Zweifel über die Tilgungswirkung ihrer Leistung gar nicht auf. Daraus aber, daß sie, offenbar dem Geschäftsführer als ihrem Sohn zuliebe, mehr gegeben hat, kann nicht gefolgert werden, daß trotz dieser Zahlung mangels Widmung ihre Geldschuld offen geblieben wäre. Ob sie den Mehrbetrag der Firma A*** (oder ihrem Sohn) schenken oder als Darlehen geben wollte oder ob sie etwa diese Mehrleistung nur irrtümlich erbracht hat, bedarf hier keiner Untersuchung. Zum selben Ergebnis führt auch die analoge Anwendung der Anrechnungsvorschriften des Paragraph 1416, ABGB. Ist im Zweifel anzunehmen, daß der Schuldner mehrerer Forderungen die schon eingeforderte oder wenigstens fällige Schuld vor den anderen beglichen hat, so muß in gleicher Weise eine Zahlung im Zweifel als Tilgung der einzigen bestehenden Schuld und nicht als Schenkung oder Begründung einer neuen (Darlehens-)Forderung gewertet werden.

Daraus, daß die Leistungen auf die Stammeinlage grundsätzlich in barem Geld zu bestehen haben (§ 63 Abs 5 GmbHG; Reich-Rohrwig, Das österr. GmbH-Recht 585), ist für den Kläger nichts zu gewinnen, steht doch die Übergabe eines Schecks, der - wie im vorliegenden Fall - gedeckt war und von der Bezogenen eingelöst wurde, der Geldzahlung gleich. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist entgegen der Meinung des Klägers auch davon auszugehen, daß es sich um einen Bar- und nicht um einen Verrechnungsscheck gehandelt hat, weil es sich bei dem letzteren um einen Ausnahmefall handelt (§ 38 ScheckG). Da die Einreichung des Schecks festgestelltermaßen zu einer Gutschrift zugunsten der Firma A*** in der Höhe der Schecksumme geführt hat, kommt dieser Frage aber hier keine Bedeutung zu. Dem Erstgericht kann nicht darin gefolgt werden, daß schon deshalb keine wirksame Zahlung der Stammeinlage anzunehmen sei, weil die Schecksumme einem überschuldeten Konto gutgebracht worden sei; maßgebend ist ja nur, daß der Geschäftsführer der Firma A*** den Scheck zur freien Verfügung erhalten hat. Die Geldsumme ist dann auch tatsächlich der GmbH - wenn auch vorwiegend zur Tilgung von Schulden - zugeflossen.Daraus, daß die Leistungen auf die Stammeinlage grundsätzlich in barem Geld zu bestehen haben (Paragraph 63, Absatz 5, GmbHG; Reich-Rohrwig, Das österr. GmbH-Recht 585), ist für den Kläger nichts zu gewinnen, steht doch die Übergabe eines Schecks, der - wie im vorliegenden Fall - gedeckt war und von der Bezogenen eingelöst wurde, der Geldzahlung gleich. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist entgegen der Meinung des Klägers auch davon auszugehen, daß es sich um einen Bar- und nicht um einen Verrechnungsscheck gehandelt hat, weil es sich bei dem letzteren um einen Ausnahmefall handelt (Paragraph 38, ScheckG). Da die Einreichung des Schecks festgestelltermaßen zu einer Gutschrift zugunsten der Firma A*** in der Höhe der Schecksumme geführt hat, kommt dieser Frage aber hier keine Bedeutung zu. Dem Erstgericht kann nicht darin gefolgt werden, daß schon deshalb keine wirksame Zahlung der Stammeinlage anzunehmen sei, weil die Schecksumme einem überschuldeten Konto gutgebracht worden sei; maßgebend ist ja nur, daß der Geschäftsführer der Firma A*** den Scheck zur freien Verfügung erhalten hat. Die Geldsumme ist dann auch tatsächlich der GmbH - wenn auch vorwiegend zur Tilgung von Schulden - zugeflossen.

Da eine gegenteilige Widmung der Schecksumme von S 320.000 nicht feststeht, hat die Beklagte damit ihre offene Stammeinlageschuld von S 250.000 getilgt; der Firma A*** steht somit gegen sie keine Forderung mehr zu.

Der Revision war demgemäß dahin Folge zu geben, daß die Klage des Überweisungsgläubigers abgewiesen wird.

Der Ausspruch über Prozeßkosten erster Instanz gründet sich auf § 41 ZPO, jener über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens auf dieselbe Gesetzesstelle in Verbindung mit § 50 ZPO.Der Ausspruch über Prozeßkosten erster Instanz gründet sich auf Paragraph 41, ZPO, jener über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens auf dieselbe Gesetzesstelle in Verbindung mit Paragraph 50, ZPO.