Der Revisionsrekurs ist zwar schon deshalb zulässig, weil bisher eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu § 9a Abs 1 Z 1 UWG fehlt; er ist aber nicht berechtigt.Der Revisionsrekurs ist zwar schon deshalb zulässig, weil bisher eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu Paragraph 9 a, Absatz eins, Ziffer eins, UWG fehlt; er ist aber nicht berechtigt.
Das beanstandete Gewinnspiel wurde nach dem Inkrafttreten des Wettbewerbs-Deregulierungsgesetzes BGBl 1992/147 mit 1.4.1992 - durch welches das bis dahin in § 28 UWG enthaltene Verbot, eine neben der Ware oder Leistung zu gewährende Zuwendung (Prämie) vom Ergebnis einer Verlosung oder einem anderen Zufall abhängig zu machen, aufgehoben wurde (Art I Z 5 des Gesetzes) - angekündigt. Eine derartige Vorgangsweise unterliegt nunmehr - sofern nicht der Ausnahmetatbestand nach § 9a Abs 2 Z 8 UWG verwirklicht ist - dem Zugabenverbot des § 9a UWG (RV 338 BlgNR 18. GP 8; eco 1992, 569).Das beanstandete Gewinnspiel wurde nach dem Inkrafttreten des Wettbewerbs-Deregulierungsgesetzes BGBl 1992/147 mit 1.4.1992 - durch welches das bis dahin in Paragraph 28, UWG enthaltene Verbot, eine neben der Ware oder Leistung zu gewährende Zuwendung (Prämie) vom Ergebnis einer Verlosung oder einem anderen Zufall abhängig zu machen, aufgehoben wurde (Artikel römisch eins, Ziffer 5, des Gesetzes) - angekündigt. Eine derartige Vorgangsweise unterliegt nunmehr - sofern nicht der Ausnahmetatbestand nach Paragraph 9 a, Absatz 2, Ziffer 8, UWG verwirklicht ist - dem Zugabenverbot des Paragraph 9 a, UWG Regierungsvorlage 338 BlgNR 18. Gesetzgebungsperiode 8; eco 1992, 569).
Nach § 9a Abs 1 Z 1 UWG kann ua auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, ankündigt, daß er Verbrauchern neben Waren oder Leistungen unentgeltliche Zugaben (Prämien) gewährt. Als Zuwendung (Prämie) gilt - wie sich insbesondere aus § 9a Abs 2 Z 8 UWG ergibt - auch die Einräumung der Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel.Nach Paragraph 9 a, Absatz eins, Ziffer eins, UWG kann ua auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, ankündigt, daß er Verbrauchern neben Waren oder Leistungen unentgeltliche Zugaben (Prämien) gewährt. Als Zuwendung (Prämie) gilt - wie sich insbesondere aus Paragraph 9 a, Absatz 2, Ziffer 8, UWG ergibt - auch die Einräumung der Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel.
Die Beklagte meint, sie könne im Hinblick auf den Wortlaut des § 9a
Abs 1 Z 1 UWG nicht auf Unterlassung des beanstandeten Gewinnspiels
in Anspruch genommen werden, sei es doch nunmehr im Gegensatz zur
früheren Rechtslage einem Unternehmer nur noch verboten, öffentlich
bekanntzumachen, daß er Verbrauchern Zugaben gewähre, während der bis
zum 1.4.1992 in Geltung gestandene § 1 Abs 1 ZugG schlechthin
verboten hatte, im geschäftlichen Verkehr neben Waren oder Leistungen
unentgeltliche Zugaben (Prämien) anzubieten, anzukündigen oder einem
größeren Kreis von Personen zu gewähren. Nach § 9 a Abs 1 Z 1 UWG
hafte sohin nur mehr derjenige, der unter den angeführten
Voraussetzungen die Zugabe sowohl ankündigt als auch selbst gewährt.
Die von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Kriterien für die Mithaftung der Zeitung, die ein Inserat in einer Weise schaltet, die sie als Mitveranstalter eines Gewinnspieles erkennen läßt, seien damit hinfällig geworden. Als Gehilfe der Firma Leiner aber könnte die Beklagte nur von einem Mitbewerber dieses Unternehmens - also einem Angehörigen der Möbelbranche - in Anspruch genommen werden. Dem ist folgendes zu erwidern:
Die - weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur zum Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz (Barfuß, Deregulierung durch ein neues "Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz", ÖBl 1991, 54 ff; Schuhmacher, Anmerkungen zum "Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz", WBl 1992, 114 ff; Prunbauer, Das Wettbewerbsderegulierungsgesetz 1992, RdW 1992, 198 ff; Wiltschek, Neues von der Deregulierungs-Front, eco 1992, 32 ff; Kucsko, Heimliche Zugabenankündigung, eco 1992, 421 f; Hanreich, Das neue österreichische Wettbewerbs- und Preisrecht, ÖZW 1992, 33 ff) behandelte - Frage, ob ein Medieninhaber auch dann gegen § 9a Abs 1 Z 1 UWG verstößt, wenn in seiner Zeitung eine - vom Kauf eines Exemplars der Zeitung abhängige - Gewinnchance oder sonstige Zugabe angekündigt wird, die ausschließlich ein Dritter und nicht auch der Medieninhaber selbst gewähren werde (vgl etwa eco 1992, 347;Die - weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur zum Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz (Barfuß, Deregulierung durch ein neues "Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz", ÖBl 1991, 54 ff; Schuhmacher, Anmerkungen zum "Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz", WBl 1992, 114 ff; Prunbauer, Das Wettbewerbsderegulierungsgesetz 1992, RdW 1992, 198 ff; Wiltschek, Neues von der Deregulierungs-Front, eco 1992, 32 ff; Kucsko, Heimliche Zugabenankündigung, eco 1992, 421 f; Hanreich, Das neue österreichische Wettbewerbs- und Preisrecht, ÖZW 1992, 33 ff) behandelte - Frage, ob ein Medieninhaber auch dann gegen Paragraph 9 a, Absatz eins, Ziffer eins, UWG verstößt, wenn in seiner Zeitung eine - vom Kauf eines Exemplars der Zeitung abhängige - Gewinnchance oder sonstige Zugabe angekündigt wird, die ausschließlich ein Dritter und nicht auch der Medieninhaber selbst gewähren werde vergleiche etwa eco 1992, 347;
4 Ob 19/92), braucht diesmal nicht untersucht zu werden. Soweit
nämlich der Medieninhaber zu erkennen gibt, daß er selbst am Gewähren
der Zugabe beteiligt ist, hat sich die Rechtslage durch den gegenüber
§ 1 Abs 1 ZugG und § 28 UWG aF geänderten Wortlaut des § 9a Abs 1 UWG
nicht geändert. Die hier beanstandete Ankündigung - "Gewinnen Sie mit
Leiner und der Ganzen Woche" ...; Sie haben jetzt ... die
Möglichkeit, mit Leiner und der Ganzen Woche Ihre Traumeinrichtung
... zu gewinnen" - mußte das Publikum - zumindest zu einem nicht
unbeträchtlichen Teil - ungeachtet der Tatsache, daß nur die Firma Leiner und nicht auch die Beklagte Möbelhändlerin ist und der Plan mit der Traumeinrichtung nur an die Firma Leiner zu senden war, dahin verstehen, daß auch die Beklagte die Zugaben in der Form von Gewinnchancen gewähre. Die Ankündigung mußte den Eindruck erwecken, daß die Beklagte nicht nur ihre Zeitschrift zur Verfügung stellte, um ein Gewinnspiel der Firma Leiner zu veröffentlichen, sondern daß sie sich auch selbst - finanziell - am Gewähren der Gewinne beteiligte.
Es ist daher zu untersuchen, ob in den hier eröffneten Gewinnmöglichkeiten entgegen der Meinung der Beklagten tatsächlich eine Zugabe zu ihrer Zeitschrift liegt. Zugabe ist nach ständiger Rechtsprechung ein zusätzlicher Vorteil, der neben der Hauptware (Hauptleistung) ohne besondere Berechnung angekündigt wird, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern (ÖBl 1985, 108 mwN; SZ 62/10 ua). Dieser Vorteil muß mit der Hauptware(-leistung) in einem solchen Zusammenhang stehen, daß er objektiv geeignet ist, den Kunden in seinem Entschluß zum Erwerb der Hauptware(-leistung) zu beeinflussen, also Werbe- oder Lockmittel sein (Hohenecker-Friedl 122; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht16 1363 Rz 5 zu § 1 dZugVO; ÖBl 1985, 47 mwN; SZ 62/10). Zwischen der Haupt- und der unentgeltlichen Zusatzleistung muß also ein "innerer Zweckzusammenhang" bestehen; es müssen diejenigen Waren oder Leistungsumsätze gefördert werden, neben denen und zu denen die Zuwendung gemacht wird (Hoth-Gloy, Zugabe und Rabatt 101 Rz 26 zu § 1 dZugV; SZ 62/10). Die Zuwendungen müssen neben Hauptangeboten gemacht oder in Aussicht gestellt werden, für die sich der Kunde um ihretwillen entschließen soll; auf die Förderung des Einzelgeschäftes und nicht der allgemeinen Geschäftstätigkeit kommt es dabei an (Hoth-Gloy aaO 103 Rz 28). Der notwendige Zusammenhang muß zur Zeit des Kaufentschlusses gegeben sein; er kann nicht nachträglich in Umkehrung der Kausalfolge hergestellt werden (SZ 62/10). Ob eine Zuwendung vom Abschluß eines Hauptgeschäfts abhängig ist, richtet sich nicht danach, was der Werbende bezweckt; vielmehr kommt es darauf an, ob für die beteiligten Verkehrskreise der Eindruck der Abhängigkeit der Zuwendung vom Warenbezug erweckt wird, insbesondere also darauf, was der Kunde, an den sich die Werbung richtet, bei verständiger Würdigung annehmen muß (Baumbach-Hefermehl aaO 1364 Rz 8; Hoth-Gloy aaO 108 Rz 30).Es ist daher zu untersuchen, ob in den hier eröffneten Gewinnmöglichkeiten entgegen der Meinung der Beklagten tatsächlich eine Zugabe zu ihrer Zeitschrift liegt. Zugabe ist nach ständiger Rechtsprechung ein zusätzlicher Vorteil, der neben der Hauptware (Hauptleistung) ohne besondere Berechnung angekündigt wird, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern (ÖBl 1985, 108 mwN; SZ 62/10 ua). Dieser Vorteil muß mit der Hauptware(-leistung) in einem solchen Zusammenhang stehen, daß er objektiv geeignet ist, den Kunden in seinem Entschluß zum Erwerb der Hauptware(-leistung) zu beeinflussen, also Werbe- oder Lockmittel sein (Hohenecker-Friedl 122; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht16 1363 Rz 5 zu Paragraph eins, dZugVO; ÖBl 1985, 47 mwN; SZ 62/10). Zwischen der Haupt- und der unentgeltlichen Zusatzleistung muß also ein "innerer Zweckzusammenhang" bestehen; es müssen diejenigen Waren oder Leistungsumsätze gefördert werden, neben denen und zu denen die Zuwendung gemacht wird (Hoth-Gloy, Zugabe und Rabatt 101 Rz 26 zu Paragraph eins, dZugV; SZ 62/10). Die Zuwendungen müssen neben Hauptangeboten gemacht oder in Aussicht gestellt werden, für die sich der Kunde um ihretwillen entschließen soll; auf die Förderung des Einzelgeschäftes und nicht der allgemeinen Geschäftstätigkeit kommt es dabei an (Hoth-Gloy aaO 103 Rz 28). Der notwendige Zusammenhang muß zur Zeit des Kaufentschlusses gegeben sein; er kann nicht nachträglich in Umkehrung der Kausalfolge hergestellt werden (SZ 62/10). Ob eine Zuwendung vom Abschluß eines Hauptgeschäfts abhängig ist, richtet sich nicht danach, was der Werbende bezweckt; vielmehr kommt es darauf an, ob für die beteiligten Verkehrskreise der Eindruck der Abhängigkeit der Zuwendung vom Warenbezug erweckt wird, insbesondere also darauf, was der Kunde, an den sich die Werbung richtet, bei verständiger Würdigung annehmen muß (Baumbach-Hefermehl aaO 1364 Rz 8; Hoth-Gloy aaO 108 Rz 30).
Ein solcher Zusammenhang zwischen der Zuwendung und dem Bezug der Hauptware liegt aber nicht nur dann vor, wenn der Erwerb der Hauptware für das Erlangen der Zugabe unabdingbar notwendig ist, sondern auch dann, wenn dieser Erwerb bloß als förderlich erachtet wird oder jedenfalls die bequemste Art ist, zur Zugabe zu kommen, besteht doch in einem solchen Fall für den Interessenten der gleiche - vom Gesetzgeber verpönte - Anreiz zum Erwerb der Hauptware, wie wenn er sie kaufen muß. Zum Wesen der Zugabe gehört es ja, daß sie zum Kauf zwar nicht "zwingt", wohl aber "reizt" (Baumbach-Hefermehl aaO 1367 Rz 11 zu § 1 dZugVO). Wie schon die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, ist daher der in ständiger Rechtsprechung zu § 28 UWG aF vertretene Grundsatz, wonach ein Gewinnspiel auch dann unzulässig - weil vom Waren- oder Leistungsbezug nicht völlig unabhängig - ist, wenn bei seiner Durchführung auf das Publikum bloß psychischer Kaufzwang ausgeübt wird, was insbesondere dann anzunehmen ist, wenn der Erwerb der Hauptware als förderlich angesehen wird (SZ 45/43; ÖBl 1991, 263 uva) oder die angebotenen Alternativen zum Kauf der Ware als Teilnahmevoraussetzung nicht gleichwertig sind (ÖBl 1982, 46; ÖBl 1991, 263 mwN; in diesem Sinne auch Nitsche, Der glückspielartige Warenvertrieb, JBl 1979, 393 ff [398]), entgegen der daran in der Lehre geübten Kritik (Schuhmacher, Verbraucherschutz bei Vertragsanbahnung 292 f und 453 ff; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2 104 ff; Korn zu ÖBl 1980, 81 und ÖBl 1980, 84 sowie MR 1989, 65) aufrechtzuerhalten. Auch bisher hatte § 28 UWG - wie sich aus § 6 ZugG ergab - einen Sonderfall der Zugabe zum Gegenstand (MR 1989, 65; ÖBl 1991, 263 ua). Durch das Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz wurde in diesem Zusammenhang nur eindeutig klargestellt, daß nicht der ausgesetzte Preis, sondern die Teilnahmemöglichkeit an einem Preisausschreiben die eigentliche Zugabe ist (338 BlgNR 18. GP, 7; Hanreich aaO 37). Zu prüfen bleibt daher, ob hier der erforderliche Zusammenhang zwischen dem Gewinnspiel und dem Erwerb eines Exemplars der "Ganzen Woche" bestand; das ist zu bejahen:Ein solcher Zusammenhang zwischen der Zuwendung und dem Bezug der Hauptware liegt aber nicht nur dann vor, wenn der Erwerb der Hauptware für das Erlangen der Zugabe unabdingbar notwendig ist, sondern auch dann, wenn dieser Erwerb bloß als förderlich erachtet wird oder jedenfalls die bequemste Art ist, zur Zugabe zu kommen, besteht doch in einem solchen Fall für den Interessenten der gleiche - vom Gesetzgeber verpönte - Anreiz zum Erwerb der Hauptware, wie wenn er sie kaufen muß. Zum Wesen der Zugabe gehört es ja, daß sie zum Kauf zwar nicht "zwingt", wohl aber "reizt" (Baumbach-Hefermehl aaO 1367 Rz 11 zu Paragraph eins, dZugVO). Wie schon die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, ist daher der in ständiger Rechtsprechung zu Paragraph 28, UWG aF vertretene Grundsatz, wonach ein Gewinnspiel auch dann unzulässig - weil vom Waren- oder Leistungsbezug nicht völlig unabhängig - ist, wenn bei seiner Durchführung auf das Publikum bloß psychischer Kaufzwang ausgeübt wird, was insbesondere dann anzunehmen ist, wenn der Erwerb der Hauptware als förderlich angesehen wird (SZ 45/43; ÖBl 1991, 263 uva) oder die angebotenen Alternativen zum Kauf der Ware als Teilnahmevoraussetzung nicht gleichwertig sind (ÖBl 1982, 46; ÖBl 1991, 263 mwN; in diesem Sinne auch Nitsche, Der glückspielartige Warenvertrieb, JBl 1979, 393 ff [398]), entgegen der daran in der Lehre geübten Kritik (Schuhmacher, Verbraucherschutz bei Vertragsanbahnung 292 f und 453 ff; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2 104 ff; Korn zu ÖBl 1980, 81 und ÖBl 1980, 84 sowie MR 1989, 65) aufrechtzuerhalten. Auch bisher hatte Paragraph 28, UWG - wie sich aus Paragraph 6, ZugG ergab - einen Sonderfall der Zugabe zum Gegenstand (MR 1989, 65; ÖBl 1991, 263 ua). Durch das Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz wurde in diesem Zusammenhang nur eindeutig klargestellt, daß nicht der ausgesetzte Preis, sondern die Teilnahmemöglichkeit an einem Preisausschreiben die eigentliche Zugabe ist (338 BlgNR 18. GP, 7; Hanreich aaO 37). Zu prüfen bleibt daher, ob hier der erforderliche Zusammenhang zwischen dem Gewinnspiel und dem Erwerb eines Exemplars der "Ganzen Woche" bestand; das ist zu bejahen:
Soweit die Beklagte meint, die in der beanstandeten Ankündigung aufgezeigten Alternativen zum Kauf der "Ganzen Woche" - das Aufsuchen eines Leiner-Einrichtungshauses oder das Anfordern mit Postkarte - seien gleichwertig, kann ihr nicht gefolgt werden. Wie schon das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, gibt es nur in einigen Städten Leiner-Einrichtungshäuser, so daß nur für eine begrenzte Zahl der Spielinteressenten das Betreten eines solchen Geschäftshauses als Alternative zum Kauf der Zeitschrift in Betracht kommen könnte. Dem Gericht zweiter Instanz ist aber auch darin beizupflichten, daß das Absenden einer Postkarte einem zumindest nicht unerheblichen Teil des Publikums beschwerlicher erscheinen mußte als der Kauf mehrerer Nummern der "Ganzen Woche". Bei flüchtigem Lesen, aber auch bei genauerem Betrachten der Teilnahmebedingungen kann durchaus der Eindruck entstehen, die Bilder von Einrichtungen würden im Lauf von vier Wochen nicht nur in der Zeitschrift der Beklagten, sondern auch bei der Firma Leiner sukzessive gebracht. In der Postwurfsendung heißt es ja, in der "Ganzen Woche" seien dazu jeweils vier unterschiedliche Beispiele abgebildet; diese Bilder lägen auch in jedem Leiner-Einrichtungshaus auf und könnten mit Postkarte angefordert werden. Daß bei der Firma Leiner schon im vorhinein alle Bilder vorhanden wären, läßt sich der beanstandeten Ankündigung nicht, jedenfalls nicht eindeutig, entnehmen. Das Absenden von vier Postkarten zwecks Anforderung der Bilder ist aber zweifellos wesentlich beschwerlicher als der Kauf von vier Zeitschriften. Angesichts der mit dem Verfassen und Absenden der Postkarten verbundenen Mühe ist der Unterschied zwischen dem Preis eines Portos (S 5,50) und eines Zeitschriftenexemplars (S 9) zu gering, um die gebotene Ausweichmöglichkeit attraktiv erscheinen zu lassen. Dazu kommt noch die bei einem Teil der Bevölkerung vorhandene Unbeholfenheit oder Scheu, ein, wenn auch nur kurzes, Schreiben abzufassen. Die Postwurfsendung der Beklagten und der Firma Leiner war demnach sehr wohl geeignet, einen Anreiz zum Kauf der "Ganzen Woche" zu bilden.
Da schon aus diesem Grund ein wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten zu bejahen ist, bedarf die Frage, ob der auf der jeweils ersten Seite mehrerer Ausgaben der "Ganzen Woche" enthaltene Hinweis auf eine Traumeinrichtung und auf "Großartiges" ein Gewinnspiel erwarten ließ, keiner Untersuchung.
Entgegen der Meinung der Beklagten ist das vom Rekursgericht antragsgemäß erlassene Unterlassungsgebot nicht deshalb zu weit gefaßt, weil die Ausnahme des § 9a Abs 2 Z 8 UWG nicht ausdrücklich erwähnt wurde; da diese gesetzliche Ausnahme dennoch gilt, bedurfte es keines ausdrücklichen Hinweises darauf (MR 1988, 145; ÖBl 1990, 168).Entgegen der Meinung der Beklagten ist das vom Rekursgericht antragsgemäß erlassene Unterlassungsgebot nicht deshalb zu weit gefaßt, weil die Ausnahme des Paragraph 9 a, Absatz 2, Ziffer 8, UWG nicht ausdrücklich erwähnt wurde; da diese gesetzliche Ausnahme dennoch gilt, bedurfte es keines ausdrücklichen Hinweises darauf (MR 1988, 145; ÖBl 1990, 168).
Dem Revisionsrekurs mußte mithin ein Erfolg versagt bleiben.
Der Ausspruch über die Kosten der Beklagten gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 2 EO, §§ 40, 50, 52 ZPO, jener über die Kosten der Klägerin auf § 393 Abs 1 EO.Der Ausspruch über die Kosten der Beklagten gründet sich auf Paragraphen 78, 402, Absatz 2, EO, Paragraphen 40, 50, 52, ZPO, jener über die Kosten der Klägerin auf Paragraph 393, Absatz eins, EO.