Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Außerstreitsache der Antragsteller 1. Gerhard D*****, 2. Michaela P*****, 3. Vinka T*****, top Nr 5, 4. Werner T*****, top Nr 27, 5. Mag. Harald E*****, top Nr 10, 6. Sladjana P*****, top Nr 21, alle vertreten durch Michaela Schinnagl, Bezirksorganisation Josefstadt der Mietervereinigung Österreichs, Pfeilgasse 42a, 1080 Wien, 7. Mitra M*****, 8. Dobroslav M*****, wider die Antragsgegnerin G***** AG, ***** vertreten durch G***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr. Norbert Scherbaum, Dr. Günther Schmied, Dr. Georg Seebacher, Dr. Werner Mecenovic, Rechtsanwälte in Graz, wegen § 37 Abs 1 Z 12 iVm § 21 Abs 1 Z 4 MRG, infolge Rekurses der 1.-6. Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 29. Dezember 2000, GZ 41 R 372/00k-15, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Josefstadt vom 12. Juni 2000, GZ 3 Msch 80/99t-10, aufgehoben wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Außerstreitsache der Antragsteller 1. Gerhard D*****, 2. Michaela P*****, 3. Vinka T*****, top Nr 5, 4. Werner T*****, top Nr 27, 5. Mag. Harald E*****, top Nr 10, 6. Sladjana P*****, top Nr 21, alle vertreten durch Michaela Schinnagl, Bezirksorganisation Josefstadt der Mietervereinigung Österreichs, Pfeilgasse 42a, 1080 Wien, 7. Mitra M*****, 8. Dobroslav M*****, wider die Antragsgegnerin G***** AG, ***** vertreten durch G***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr. Norbert Scherbaum, Dr. Günther Schmied, Dr. Georg Seebacher, Dr. Werner Mecenovic, Rechtsanwälte in Graz, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 12, in Verbindung mit Paragraph 21, Absatz eins, Ziffer 4, MRG, infolge Rekurses der 1.-6. Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 29. Dezember 2000, GZ 41 R 372/00k-15, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Josefstadt vom 12. Juni 2000, GZ 3 Msch 80/99t-10, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Antragsteller sind Mieter im Haus ***** in*****, die Antragsgegnerin ist Eigentümerin dieser Liegenschaft.

Mit ihrem verfahrenseinleitenden Antrag bekämpfen die Antragsteller die ihnen unter dem Titel Betriebskosten vorgeschriebenen Versicherungsprämien der Jahre 1997 und 1998 dem Grunde und der Höhe nach unter Berufung auf die höchstgerichtliche Entscheidung 5 Ob 177/98k, wonach ein Versicherungsunternehmen, das zugleich Liegenschaftseigentümer ist, zufolge der Regelung des § 861 ABGB nicht mit sich selbst wirksam einen Versicherungsvertrag abschließen kann. In eventu wird vorgebracht, die ihnen verrechneten Betriebskostenpositionen seien im Vergleich zu Anboten anderer Versicherer unangemessen hoch.Mit ihrem verfahrenseinleitenden Antrag bekämpfen die Antragsteller die ihnen unter dem Titel Betriebskosten vorgeschriebenen Versicherungsprämien der Jahre 1997 und 1998 dem Grunde und der Höhe nach unter Berufung auf die höchstgerichtliche Entscheidung 5 Ob 177/98k, wonach ein Versicherungsunternehmen, das zugleich Liegenschaftseigentümer ist, zufolge der Regelung des Paragraph 861, ABGB nicht mit sich selbst wirksam einen Versicherungsvertrag abschließen kann. In eventu wird vorgebracht, die ihnen verrechneten Betriebskostenpositionen seien im Vergleich zu Anboten anderer Versicherer unangemessen hoch.

Die Antragsgegnerin wendete ein, nicht sie selbst sei Partnerin des Versicherungsvertrags auf Seite des Versicherungsnehmers, sondern die G*****GesmbH, die einen Versicherungsvertrag für fremde Rechnung im Sinn des § 74 VersVG wirksam abgeschlossen habe.Die Antragsgegnerin wendete ein, nicht sie selbst sei Partnerin des Versicherungsvertrags auf Seite des Versicherungsnehmers, sondern die G*****GesmbH, die einen Versicherungsvertrag für fremde Rechnung im Sinn des Paragraph 74, VersVG wirksam abgeschlossen habe.

Das Erstgericht folgte der Rechtsansicht der Antragsteller und stellte fest, dass die Antragsgegnerin in den Jahren 1997 und 1998 den Antragstellern zu Unrecht Betriebskosten in Höhe von S 103.583 und S 104.388 für Versicherungsprämien vorgeschrieben habe.

Dazu stellte das Erstgericht als entscheidungserheblich fest:

Am 16. 5. 1994 wurde zwischen der G***** GesmbH und der Antragsgegnerin eine Vereinbarung abgeschlossen, wonach erstere mit der Verwaltung des gesamten Liegenschaftsbesitzes der Antragsgegnerin beauftragt wurde und sie mit Stichtag 1. 1. 1995 als Versicherungsnehmerin das gesamte Versicherungserfordernis durch Abschluss neuer Verträge (Versicherung für fremde Rechnung gemäß § 74f VersVG) abdecken wird, wobei die Versicherungsverträge bei der Antragsgegnerin als Versicherer in Deckung gegeben werden. Die Antragsgegnerin ermächtigt darin auch die Verwalterin zur Abgabe und Empfangnahme sämtlicher, im Zug der Vertragsgestaltung erforderlichen vertragsrelevanten Erklärungen. Sie verpflichtete sich auch, sämtliche der Verwalterin aus dem Abschluss der Versicherungsverträge erwachsenden Kosten (Bruttoprämien inklusive Versicherungssteuer) zu tragen und diese der Verwalterin auf Aufforderung in der Weise zu ersetzen, dass dieser keine zusätzlichen Belastungen aus dieser Tätigkeit entstünden. In der Folge schloss die Verwalterin am 11. 6. 1997 für den Zeitraum 18. 12. 1996 bis 1. 1. 2007 eine Bündelversicherung betreffend die gegenständliche Liegenschaft ab.Am 16. 5. 1994 wurde zwischen der G***** GesmbH und der Antragsgegnerin eine Vereinbarung abgeschlossen, wonach erstere mit der Verwaltung des gesamten Liegenschaftsbesitzes der Antragsgegnerin beauftragt wurde und sie mit Stichtag 1. 1. 1995 als Versicherungsnehmerin das gesamte Versicherungserfordernis durch Abschluss neuer Verträge (Versicherung für fremde Rechnung gemäß Paragraph 74 f, VersVG) abdecken wird, wobei die Versicherungsverträge bei der Antragsgegnerin als Versicherer in Deckung gegeben werden. Die Antragsgegnerin ermächtigt darin auch die Verwalterin zur Abgabe und Empfangnahme sämtlicher, im Zug der Vertragsgestaltung erforderlichen vertragsrelevanten Erklärungen. Sie verpflichtete sich auch, sämtliche der Verwalterin aus dem Abschluss der Versicherungsverträge erwachsenden Kosten (Bruttoprämien inklusive Versicherungssteuer) zu tragen und diese der Verwalterin auf Aufforderung in der Weise zu ersetzen, dass dieser keine zusätzlichen Belastungen aus dieser Tätigkeit entstünden. In der Folge schloss die Verwalterin am 11. 6. 1997 für den Zeitraum 18. 12. 1996 bis 1. 1. 2007 eine Bündelversicherung betreffend die gegenständliche Liegenschaft ab.

In rechtlicher Hinsicht beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, dass § 21 Abs 1 Z 4 bis 6 MRG dem Vermieter lediglich gestatte, die von ihm aufgewendeten Kosten für eine angemessene Versicherung des Hauses als Betriebskosten geltend zu machen. Darunter könnten jedoch nicht Leistungen an einen Dritten subsumiert werden, die aufgrund einer Vereinbarung, die kein Versicherungsvertrag sei, erbracht würden.In rechtlicher Hinsicht beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, dass Paragraph 21, Absatz eins, Ziffer 4 bis 6 MRG dem Vermieter lediglich gestatte, die von ihm aufgewendeten Kosten für eine angemessene Versicherung des Hauses als Betriebskosten geltend zu machen. Darunter könnten jedoch nicht Leistungen an einen Dritten subsumiert werden, die aufgrund einer Vereinbarung, die kein Versicherungsvertrag sei, erbracht würden.

Einem dagegen von der Antragsgegnerin erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz Folge, hob den erstinstanzlichen Sachbeschluss auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück.

Im vorliegenden Fall bestünden gegen die Wirksamkeit eines Versicherungsvertrages nicht jene rechtlichen Bedenken, die der Entscheidung WoBl 2000/100 zugrunde gelegen seien, weil nicht eine Versicherung mit sich selbst einen Vertrag abgeschlossen habe. Für die Antragsteller entstünde aus der gewählten Konstruktion keinerlei Nachteil, weil im Ergebnis die Versicherungsleistung der Antragsgegnerin erbracht werde.

Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes beschränke § 21 Abs 1 Z 4 MRG die Möglichkeit einer Überwälzbarkeit der angemessenen Kosten einer Versicherung nicht auf "Versicherungsprämien" an sich, sondern lasse es zu, "aufgewendete Kosten" für eine Versicherung als Betriebskosten zu überwälzen.Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes beschränke Paragraph 21, Absatz eins, Ziffer 4, MRG die Möglichkeit einer Überwälzbarkeit der angemessenen Kosten einer Versicherung nicht auf "Versicherungsprämien" an sich, sondern lasse es zu, "aufgewendete Kosten" für eine Versicherung als Betriebskosten zu überwälzen.

Im fortgesetzten Verfahren werde das Erstgericht sich aber noch mit dem Einwand der Antragsteller auseinanderzusetzen haben, dass die ihnen vorgeschriebenen Versicherungsprämien unangemessen hoch gewesen seien.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil zur Frage der Überwälzbarkeit des Aufwands aus einem Versicherungsvertrag für fremde Rechnung auf die Mieter eines Hauses als Betriebskosten im Sinn des § 21 Abs 1 Z 4 MRG keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.Das Rekursgericht sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil zur Frage der Überwälzbarkeit des Aufwands aus einem Versicherungsvertrag für fremde Rechnung auf die Mieter eines Hauses als Betriebskosten im Sinn des Paragraph 21, Absatz eins, Ziffer 4, MRG keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der 1.-6. Antragsteller wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung des Beschlusses des Gerichtes zweiter Instanz im Sinne einer Wiederherstellung des erstgerichtlichen Sachbeschlusses.

Die Antragsgegnerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist aus den vom Rekursgericht bezeichneten Gründen zulässig, er ist jedoch nicht berechtigt.

Der erkennende Senat hat bereits ausgesprochen, dass "fiktive Versicherungsprämien", also solche, die dadurch entstehen, dass ein Versicherungsunternehmen als Vermieter mit sich selbst einen Versicherungsvertrag abschließt, im Rahmen der Betriebskostenverrechnung nicht auf die Mieter überwälzt werden darf, weil zufolge der Regelung des § 861 ABGB in einem solchen Fall überhaupt kein Versicherungsvertrag zustande kommt (vgl WoBl 2000/100 mit Anm Hausmann).Der erkennende Senat hat bereits ausgesprochen, dass "fiktive Versicherungsprämien", also solche, die dadurch entstehen, dass ein Versicherungsunternehmen als Vermieter mit sich selbst einen Versicherungsvertrag abschließt, im Rahmen der Betriebskostenverrechnung nicht auf die Mieter überwälzt werden darf, weil zufolge der Regelung des Paragraph 861, ABGB in einem solchen Fall überhaupt kein Versicherungsvertrag zustande kommt vergleiche WoBl 2000/100 mit Anmerkung Hausmann).

Unstreitig ist, dass der Versicherungsvertrag zu den mehrseitigen Rechtsgeschäften zählt. Er ist verpflichtender (obligatorischer) Vertrag, also schuldrechtlicher Vertrag im engeren Sinn, weil sowohl Leistungen des Versicherers als auch des Versicherungsnehmers begründet werden (vgl Honsell, Berliner Kommentar zum deutschen und österreichischen VVG, Rz 26 zu § 1 VVG). Ein Versicherungsvertrag wird als vollkommen zweiseitiger, aber unvollkommen gegenseitiger Vertrag, der zur Gruppe der Risikoverträge zählt, angesehen, bei denen Leistung und Gegenleistung zwar aufeinander bezogen sind, aber nicht sicher ist, ob die Gegenleistung innerhalb der Laufzeit des Vertrags zu erbringen ist (vgl aaO Rz 35 zu § 1 VVG).Unstreitig ist, dass der Versicherungsvertrag zu den mehrseitigen Rechtsgeschäften zählt. Er ist verpflichtender (obligatorischer) Vertrag, also schuldrechtlicher Vertrag im engeren Sinn, weil sowohl Leistungen des Versicherers als auch des Versicherungsnehmers begründet werden vergleiche Honsell, Berliner Kommentar zum deutschen und österreichischen VVG, Rz 26 zu Paragraph eins, VVG). Ein Versicherungsvertrag wird als vollkommen zweiseitiger, aber unvollkommen gegenseitiger Vertrag, der zur Gruppe der Risikoverträge zählt, angesehen, bei denen Leistung und Gegenleistung zwar aufeinander bezogen sind, aber nicht sicher ist, ob die Gegenleistung innerhalb der Laufzeit des Vertrags zu erbringen ist vergleiche aaO Rz 35 zu Paragraph eins, VVG).

Während im zitierten Fall überhaupt kein Versicherungsvertrag vorlag, aus dem Prämienansprüche entstehen hätten können, liegt der vorliegenden Fall anders.

§ 74 VVG regelt, dass die Versicherung von demjenigen, welcher den Vertrag mit dem Versicherer abschließt, im eigenen Namen für einen anderen, mit oder ohne Benennung der Person des Versicherten, genommen werden kann (Versicherung für fremde Rechnung). Wird die Versicherung für einen anderen genommen, so ist, auch wenn der andere benannt wird, im Zweifel anzunehmen, dass der Vertragschließende nicht als Vertreter, sondern im eigenen Namen für fremde Rechnung handelt.Paragraph 74, VVG regelt, dass die Versicherung von demjenigen, welcher den Vertrag mit dem Versicherer abschließt, im eigenen Namen für einen anderen, mit oder ohne Benennung der Person des Versicherten, genommen werden kann (Versicherung für fremde Rechnung). Wird die Versicherung für einen anderen genommen, so ist, auch wenn der andere benannt wird, im Zweifel anzunehmen, dass der Vertragschließende nicht als Vertreter, sondern im eigenen Namen für fremde Rechnung handelt.

Bei einer Versicherung für fremde Rechnung handelt es sich um einen Vertrag zugunsten Dritter. Das Innenverhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherten ist versicherungsrechtlich ohne Belang, Vertragspartei des Versicherers ist jedenfalls der Versicherungsnehmer (SZ 59/220; Heiss/Lorenz Versicherungsvertragsgesetz**2 Rz 1 f zu § 74 VVG).Bei einer Versicherung für fremde Rechnung handelt es sich um einen Vertrag zugunsten Dritter. Das Innenverhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherten ist versicherungsrechtlich ohne Belang, Vertragspartei des Versicherers ist jedenfalls der Versicherungsnehmer (SZ 59/220; Heiss/Lorenz Versicherungsvertragsgesetz**2 Rz 1 f zu Paragraph 74, VVG).

Die Vermutungsregelung des § 74 Abs 2 VVG spricht nicht für den Abschluss als Stellvertreter, sondern für die Versicherung im eigenen Namen und für fremde Rechnung (VersR 1975, 747; 1995, 1339).Die Vermutungsregelung des Paragraph 74, Absatz 2, VVG spricht nicht für den Abschluss als Stellvertreter, sondern für die Versicherung im eigenen Namen und für fremde Rechnung (VersR 1975, 747; 1995, 1339).

Im vorliegenden Fall einer Sachwertversicherung nach § 74 VVG ist grundsätzlich das Eigentümerinteresse als versichert anzusehen, möglicherweise auch das Sachinteresse Dritter, hier der Mieter, weil im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits die Benützung der versicherten Sache durch sie vorgesehen ist, zu keiner Risikoerhöhung führt und auch zu keiner Prämienerhöhung (vgl Heiss/Lorenz VVG**2 Rz 11 f zu § 74 VVG mwN).Im vorliegenden Fall einer Sachwertversicherung nach Paragraph 74, VVG ist grundsätzlich das Eigentümerinteresse als versichert anzusehen, möglicherweise auch das Sachinteresse Dritter, hier der Mieter, weil im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits die Benützung der versicherten Sache durch sie vorgesehen ist, zu keiner Risikoerhöhung führt und auch zu keiner Prämienerhöhung vergleiche Heiss/Lorenz VVG**2 Rz 11 f zu Paragraph 74, VVG mwN).

Bedenken der Antragsteller, dass hier ein Dritter, nämlich der Verwalter, Versicherungsnehmer ist, wird durch § 76 VVG begegnet. Der Versicherte aus einer Versicherung für fremde Rechnung kann nämlich die Rechte aus dem Versicherungsvertrag geltend machen, wenn er im Besitz des Versicherungsscheins ist. Überdies hat der Versicherungsnehmer die Leistung des Versicherers in diesem Fall dem Versicherten gemäß § 1017 ABGB herauszugeben (vgl Grubmann, Das Versicherungsvertragsgesetz4 E 9 zu § 75 VVG; E 1 zu § 76 VVG).Bedenken der Antragsteller, dass hier ein Dritter, nämlich der Verwalter, Versicherungsnehmer ist, wird durch Paragraph 76, VVG begegnet. Der Versicherte aus einer Versicherung für fremde Rechnung kann nämlich die Rechte aus dem Versicherungsvertrag geltend machen, wenn er im Besitz des Versicherungsscheins ist. Überdies hat der Versicherungsnehmer die Leistung des Versicherers in diesem Fall dem Versicherten gemäß Paragraph 1017, ABGB herauszugeben vergleiche Grubmann, Das Versicherungsvertragsgesetz4 E 9 zu Paragraph 75, VVG; E 1 zu Paragraph 76, VVG).

Befürchtungen der Mieter in Hinblick auf die Wiederherstellungspflicht gemäß § 7 MRG wurden nicht dahin präzisiert, dass die Versicherungsleistung nicht ausreiche. In Anbetracht der Bestimmung des § 21 Abs 1 Z 4 MRG, die die Überwälzung der vom Vermieter aufgewendeten Kosten für die angemessene Versicherung des Hauses als Betriebskostenposition auf die Mieter zulässt, welches Ergebnis auch hier erzielt wird, besteht kein Grund von einer verpönten "Umgehung" zu sprechen. An der Wiederherstellungspflicht des Vermieters ändert sich durch die gewählte Vertragskonstruktion nichts.Befürchtungen der Mieter in Hinblick auf die Wiederherstellungspflicht gemäß Paragraph 7, MRG wurden nicht dahin präzisiert, dass die Versicherungsleistung nicht ausreiche. In Anbetracht der Bestimmung des Paragraph 21, Absatz eins, Ziffer 4, MRG, die die Überwälzung der vom Vermieter aufgewendeten Kosten für die angemessene Versicherung des Hauses als Betriebskostenposition auf die Mieter zulässt, welches Ergebnis auch hier erzielt wird, besteht kein Grund von einer verpönten "Umgehung" zu sprechen. An der Wiederherstellungspflicht des Vermieters ändert sich durch die gewählte Vertragskonstruktion nichts.

Im Übrigen teilt der erkennende Senat das vom Rekursgericht gewonnene Verständnis des Begriffs "der vom Vermieter aufgewendeten Kosten".

Dem Rekurs war daher der Erfolg zu versagen.