Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Sobalik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel, Dr. Marold, Dr. Petrasch und Dr. Griehsler als Richter in der Grundbuchssache der Gesuchsteller H*, Hausfrau, *, J*, Kraftfahrer und R*, beide *, alle vertreten durch Dr. Ernst Pernegger, öffentlicher Notar in Ried im Innkreis, infolge Revisionsrekurses der E*, Besitzerin, *, vertreten durch Dr. Dkfm. Kurt Sailer, Rechtsanwalt in Ried im Innkreis, gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Ried im Innkreis als Rekursgerichtes vom 6. Mai 1975, GZ. R 74/75-TZ. 2081/75, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Ried im Innkreis vom 20. Februar 1975, TZ. 508/75, auf gehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

H* ist die Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ. 51 KG. A*, mit den in der KG. S* gelegenen Grundstücken 197/1 Wiese und 197/5 Weide. In COZ. 20 dieser Einlage ist auf Grund des Tauschvertrages vom 25. 8. 1913 die Servitut des Fahrtrechtes nach Abs. 6 dieses Vertrages zugunsten der Ehegatten E* und K* B* und deren Besitznachfolger einverleibt. In dieser Vertragsbestimmung räumten J* und T* L* als damalige Eigentümer der Liegenschaft EZ. 51 KG. A* den Ehegatten E* und K* B* als den Eigentümern der Liegenschaft EZ. 65 KG. A* sowie deren Besitznachfolgern am W* das Recht ein, mit allen Fuhren und zu jeder Zeit über verschiedene Grundstücke der Steuergemeinden A* und S* zu fahren, darunter auch über die Grundstücke 197/3 und 197/4. Dieses Fahrtrecht sollte auch den Käufern von Gründen aus dem damaligen Besitztums der Ehegatten E* und K* B* zustehen. Diesen Fahrtweg hätten die Ehegatten L* und deren Besitznachfolger „herzuhalten“, wenn aber denselben auch Käufer von Gründen aus dem B* Besitztums benützten, so hätten dieselben gleichfalls zu den Kosten der Erhaltung beizutragen. Dies so, daß die Kosten zwischen den Ehegatten L* bzw. deren Besitznachfolger und den Erwerbern von Gründen aus dem B* Besitztume gleich geteilt werden. Zugleich wurde eine Teilung der Parzelle 197 in 197/1, 197/2, 197/5, 197/4 und 197/5 durchgeführt. Die Einlagezahl 65 KG. A* wurde im Jahr 1937 im Grundbuche gelöscht. Die Grundstücke wurden der Liegenschaft EZ. 72 KG. A* zugeschrieben, deren Eigentümerin seit 1964 die Revisionsrekurswerberin E* ist.H* ist die Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ. 51 KG. A*, mit den in der KG. S* gelegenen Grundstücken 197/1 Wiese und 197/5 Weide. In COZ. 20 dieser Einlage ist auf Grund des Tauschvertrages vom 25. 8. 1913 die Servitut des Fahrtrechtes nach Absatz 6, dieses Vertrages zugunsten der Ehegatten E* und K* B* und deren Besitznachfolger einverleibt. In dieser Vertragsbestimmung räumten J* und T* L* als damalige Eigentümer der Liegenschaft EZ. 51 KG. A* den Ehegatten E* und K* B* als den Eigentümern der Liegenschaft EZ. 65 KG. A* sowie deren Besitznachfolgern am W* das Recht ein, mit allen Fuhren und zu jeder Zeit über verschiedene Grundstücke der Steuergemeinden A* und S* zu fahren, darunter auch über die Grundstücke 197/3 und 197/4. Dieses Fahrtrecht sollte auch den Käufern von Gründen aus dem damaligen Besitztums der Ehegatten E* und K* B* zustehen. Diesen Fahrtweg hätten die Ehegatten L* und deren Besitznachfolger „herzuhalten“, wenn aber denselben auch Käufer von Gründen aus dem B* Besitztums benützten, so hätten dieselben gleichfalls zu den Kosten der Erhaltung beizutragen. Dies so, daß die Kosten zwischen den Ehegatten L* bzw. deren Besitznachfolger und den Erwerbern von Gründen aus dem B* Besitztume gleich geteilt werden. Zugleich wurde eine Teilung der Parzelle 197 in 197/1, 197/2, 197/5, 197/4 und 197/5 durchgeführt. Die Einlagezahl 65 KG. A* wurde im Jahr 1937 im Grundbuche gelöscht. Die Grundstücke wurden der Liegenschaft EZ. 72 KG. A* zugeschrieben, deren Eigentümerin seit 1964 die Revisionsrekurswerberin E* ist.

Auf Grund des zwischen ihnen am 29. 7. 1974 abgeschlossenen Kaufvertrages beantragten die Verkäuferin H* und die Käufer J* und R* bei der Liegenschaft EZ. 51 KG. A* die Unterteilung des Grundstückes 197/1 der KG. S* in dieses sowie in ein Teilstück von 226 m2 , dessen lastenfreie Abschreibung und die Zuschreibung dieses Grundstücks teils zum Gutsbestand der den Käufern gehörigen Liegenschaft EZ. 38 KG. S* unter gleichzeitiger Vereinigung mit dem dort vorgetragenen Grundstück 197/6 Baufläche. Weiters wurde in Ansehung des Grundstückes 197/1 der KG. S* als dienendem Gute die Einverleibung eines zugunsten der Käufer im Vertrage vom 29. 7. 1974 vereinbarten Geh- und Fahrtrechtes beantragt.

Das Erstgericht wies dieses Grundbuchsgesuch zur Gänze ab. Bereits zuvor hatte es ein Gesuch der H* auf Einleitung des Aufforderungsverfahrens im Sinne der §§ 4 LiegTeilG bezüglich der unter COZ. 20 der EZ. 51 KG. A* einverleibten Servitut nach Einspruch der E* gegen die lastenfreie Abschreibung abgewiesen (Nc 48/74). Nach Punkt 6 des Tauschvertrages vom 25. 8. 1913 sei die Fahrt von den Ehegatten L* und deren Besitznachfolgern herzuhalten. Wenn die Fahrt auch von Käufern von Grundstücken aus dem B* Besitz benützt werde, müßten auch diese zu den Kosten der Erhaltung beitragen. Die diesbezügliche Verpflichtung erstrecke sich also nicht bloß die Eigentümer der Grundstücke 197/3 und 197/4, über die die Fahrt verlaufe, sondern auf die ganze Liegenschaft EZ. 51, Grundstücke aus dem B* Besitz seien nicht verkauft worden. Es sei vielmehr die ganze Liegenschaft in das Eigentum einer anderen Person übertragen worden, sodaß zur Erhaltung der Fahrt nur die Besitznachfolger der inzwischen verstorbenen Ehegatten L* verpflichtet seien. Die begehrte lastenfreie Abschreibung eines Teilstückes aus dem Grundstück 197/1 bedürfe daher der Zustimmung der E* als Eigentümerin des herrschenden Grundstückes. Da eine solche nicht vorliege und der Antrag auf Unwirksamerklärung des Einspruches im Aufforderungsverfahren nach § 4 LiegTeilG abgewiesen worden sei, sei auch das gegenständliche Gesuch abzuweisen.Das Erstgericht wies dieses Grundbuchsgesuch zur Gänze ab. Bereits zuvor hatte es ein Gesuch der H* auf Einleitung des Aufforderungsverfahrens im Sinne der Paragraphen 4, LiegTeilG bezüglich der unter COZ. 20 der EZ. 51 KG. A* einverleibten Servitut nach Einspruch der E* gegen die lastenfreie Abschreibung abgewiesen (Nc 48/74). Nach Punkt 6 des Tauschvertrages vom 25. 8. 1913 sei die Fahrt von den Ehegatten L* und deren Besitznachfolgern herzuhalten. Wenn die Fahrt auch von Käufern von Grundstücken aus dem B* Besitz benützt werde, müßten auch diese zu den Kosten der Erhaltung beitragen. Die diesbezügliche Verpflichtung erstrecke sich also nicht bloß die Eigentümer der Grundstücke 197/3 und 197/4, über die die Fahrt verlaufe, sondern auf die ganze Liegenschaft EZ. 51, Grundstücke aus dem B* Besitz seien nicht verkauft worden. Es sei vielmehr die ganze Liegenschaft in das Eigentum einer anderen Person übertragen worden, sodaß zur Erhaltung der Fahrt nur die Besitznachfolger der inzwischen verstorbenen Ehegatten L* verpflichtet seien. Die begehrte lastenfreie Abschreibung eines Teilstückes aus dem Grundstück 197/1 bedürfe daher der Zustimmung der E* als Eigentümerin des herrschenden Grundstückes. Da eine solche nicht vorliege und der Antrag auf Unwirksamerklärung des Einspruches im Aufforderungsverfahren nach Paragraph 4, LiegTeilG abgewiesen worden sei, sei auch das gegenständliche Gesuch abzuweisen.

Das Rekursgericht gab dem Rekurse der H* Folge, hob den Beschluß des Erstgerichtes in seinem gesamten Umfange auf und trug diesem auf, unter Abstandnahme vom gebrauchten Abweisungsgrunde neuerlich zu entscheiden. Das Rekursgericht ging zunächst davon aus, daß das die Liegenschaft EZ. 51 KG. A* zugunsten der Eigentümer der Liegenschaft EZ. 65 bzw. 72 KG. A* belastende bloße Fahrtrecht auf bestimmte räumliche Grenzen beschränkt sei und sich auf das Trenngrundstück nicht erstrecke.

Es bedürfe daher dessen lastenfreie Abschreibung gemäß §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 4 LiegTeilG im Einklang mit § 847 ABGB nicht der Zustimmung des Eigentümers des herrschenden Gutes. Die weiters eingeräumte Verpflichtung zur Wegerhaltung im Zusammenhang mit diesem Fahrtrecht sei nicht Dienstbarkeit, sondern eigenes selbständiges Recht, nämlich Reallast. Als solches unterliege sie aber nach § 4 GBG dem Eintragungsgrundsatz. Eine solche Eintragung sei nicht erfolgt, weil Punkt 6 des Tauschvertrages vom 25. 8. 1913 nur die Servitut des Fahrtrechtes, nicht aber auch eine Reallast der Wegerhaltung geregelt habe. Mit dem in COZ. 20 der EZ. 51 KG. A* aufscheinenden Hinweis auf Absatz 6 des Tauschvertrages vom 25. 8. 1913 sei sohin nur die Dienstbarkeit des Fahrtrechtes im Sinne des § 5 GBG rezipiert, nicht aber auch die Reallast der Wegerhaltung. Nur der Bestand dieses letztgenannten Rechtes hätte aber die beantragte lastenfreie Abschreibung des Trenngrundstückes ohne Freilassungserklärung der Eigentümerin des herrschenden Gutes zu hindern vermocht. Der gebrauchte Abweisungsgrund sei daher nicht gegeben.Es bedürfe daher dessen lastenfreie Abschreibung gemäß Paragraphen 3, Absatz 2, 4, Absatz 4, LiegTeilG im Einklang mit Paragraph 847, ABGB nicht der Zustimmung des Eigentümers des herrschenden Gutes. Die weiters eingeräumte Verpflichtung zur Wegerhaltung im Zusammenhang mit diesem Fahrtrecht sei nicht Dienstbarkeit, sondern eigenes selbständiges Recht, nämlich Reallast. Als solches unterliege sie aber nach Paragraph 4, GBG dem Eintragungsgrundsatz. Eine solche Eintragung sei nicht erfolgt, weil Punkt 6 des Tauschvertrages vom 25. 8. 1913 nur die Servitut des Fahrtrechtes, nicht aber auch eine Reallast der Wegerhaltung geregelt habe. Mit dem in COZ. 20 der EZ. 51 KG. A* aufscheinenden Hinweis auf Absatz 6 des Tauschvertrages vom 25. 8. 1913 sei sohin nur die Dienstbarkeit des Fahrtrechtes im Sinne des Paragraph 5, GBG rezipiert, nicht aber auch die Reallast der Wegerhaltung. Nur der Bestand dieses letztgenannten Rechtes hätte aber die beantragte lastenfreie Abschreibung des Trenngrundstückes ohne Freilassungserklärung der Eigentümerin des herrschenden Gutes zu hindern vermocht. Der gebrauchte Abweisungsgrund sei daher nicht gegeben.

Mangels eines Buchstandberichtes erachtete das Rekursgericht, daß nicht mit einer Abänderung der erstgerichtlichen Entscheidung vorgegangen werden könne, sondern diese mit dem Auftrage zur neuerlichen Entscheidung des Erstgerichtes aufzuheben sei.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der E* wegen Nichtigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache mit den Anträgen, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und dem Rekursgericht aufzutragen, über den erstgerichtlichen Beschluß sachlich im Sinne seiner Bestätigung zu entscheiden, in eventu, den angefochtenen Beschluß im Sinne der vollinhaltlichen Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses abzuändern.

Der Revisionsrekurs ist gemäß § 126 Abs. 2 GBG zulässig, weil der Rekurs von der zweiten Instanz nicht abgewiesen wurde. Er ist im Ergebnis aber nicht berechtigt.Der Revisionsrekurs ist gemäß Paragraph 126, Absatz 2, GBG zulässig, weil der Rekurs von der zweiten Instanz nicht abgewiesen wurde. Er ist im Ergebnis aber nicht berechtigt.

Die Revisionsrekurswerberin verweist zunächst unter Geltendmachung des Anfechtungsgrundes der Nichtigkeit darauf, daß es im Grundbuchsverfahren einen Aufhebungsbeschluß überhaupt nicht gebe. Richtigerweise müsse das Rekursgericht den Beschluß erster Instanz entweder bestätigen oder aber den Rekurs abweisen. Dies trifft auch grundsätzlich zu (vgl. SZ 33/24). Damit ist ein Nichtigkeitsgrund, dessen Begriff auch im Außerstreitverfahren im allgemeinen dem der Zivilprozeßordnung entspricht (vgl. SZ 22/107) aber nicht gegeben. Überdies kann die Aufhebung eines Grundbuchsbeschlusses ausnahmsweise dann für zulässig erklärt werden, wenn eine sachliche Erledigung des Gesuches nicht erfolgt ist, sondern dieses aus Formalgründen abgewiesen wurde (vgl. 5 Ob 191/62). In Betracht kann eine Aufhebung auch dann kommen, wenn das Rekursgericht zu dem Ergebnis gelangt, daß die vom Erstgericht angenommenen Abweisungsgründe nicht vorliegen, das Lustrum aber unvollständig oder offenbar unrichtig ist (so Bartsch, Österr. Allg. Grundbuchsgesetz7, 608).Die Revisionsrekurswerberin verweist zunächst unter Geltendmachung des Anfechtungsgrundes der Nichtigkeit darauf, daß es im Grundbuchsverfahren einen Aufhebungsbeschluß überhaupt nicht gebe. Richtigerweise müsse das Rekursgericht den Beschluß erster Instanz entweder bestätigen oder aber den Rekurs abweisen. Dies trifft auch grundsätzlich zu vergleiche SZ 33/24). Damit ist ein Nichtigkeitsgrund, dessen Begriff auch im Außerstreitverfahren im allgemeinen dem der Zivilprozeßordnung entspricht vergleiche SZ 22/107) aber nicht gegeben. Überdies kann die Aufhebung eines Grundbuchsbeschlusses ausnahmsweise dann für zulässig erklärt werden, wenn eine sachliche Erledigung des Gesuches nicht erfolgt ist, sondern dieses aus Formalgründen abgewiesen wurde vergleiche 5 Ob 191/62). In Betracht kann eine Aufhebung auch dann kommen, wenn das Rekursgericht zu dem Ergebnis gelangt, daß die vom Erstgericht angenommenen Abweisungsgründe nicht vorliegen, das Lustrum aber unvollständig oder offenbar unrichtig ist (so Bartsch, Österr. Allg. Grundbuchsgesetz7, 608).

Bei der Beurteilung der Rechtsnatur der Erhaltungsverpflichtung im Zusammenhang mit dem im Tauschvertrag vom 25. 8. 1913 eingeräumten Fahrtrecht ist zunächst davon auszugehen, daß die Vorschrift des § 482 ABGB nicht zwingendes Recht enthält, weil es dort heißt, daß der Besitzer der dienstbaren Sache in der Regel nicht verbunden sei, etwas zu tun. Wo der Eigentümer der belasteten Sache aber auch zu einer Leistung verpflichtet ist, enthält die Dienstbarkeit reallastartige Elemente, ohne daß deshalb der Bestand einer Reallast neben der Dienstbarkeit angenommen werden müßte (vgl. Ehrenzweig2 I/2, 305; Klang in Klang² II, 562, 563; 5 Ob 59/73, NotZtg. 1974, 77). Maßgeblich ist dabei, daß diese Verbindlichkeit, wie im vorliegenden Fall, nur der Grunddienstbarkeit dienen soll. Nach dem Akteninhalt trifft es zu, daß eine selbständige Reallast der Wegerhaltung nicht eingeräumt wurde, da diese einer gesonderten, über den Inhalt des Punktes 6 des Tauschvertrages vom. 25. 8. 1913 hinausgehenden Titelurkunde und Aufsandungserklärung bedurft hätte. Damit ist aber für die Revisionsrekurswerberin nichts gewonnen. Gemäß § 847 ABGB erlischt die Grunddienstbarkeit, die sich auf einen bestimmten Teil des dienenden Gutes beschränkt, bei Teilung in Ansehung der übrigen Teile (Ehrenzweig a.a.O., 314; Gschnitzer, Sachenrecht, 141). Handelt es sich um die Belastung durch die Grunddienstbarkeit eines Fahrtrechtes, das sich räumlich nicht auf das abzuschreibende Trennstück erstreckt, so können sich auch realastähnliche Elemente einer solchen Dienstbarkeit nicht weiter darauf beziehen, wenn es zu einer Abschreibung des Trennstückes kommt (vgl. etwa auch §§ 1021, 1026 DBGB , Palandt Anm. 4 zu § 1026 DBGB).Bei der Beurteilung der Rechtsnatur der Erhaltungsverpflichtung im Zusammenhang mit dem im Tauschvertrag vom 25. 8. 1913 eingeräumten Fahrtrecht ist zunächst davon auszugehen, daß die Vorschrift des Paragraph 482, ABGB nicht zwingendes Recht enthält, weil es dort heißt, daß der Besitzer der dienstbaren Sache in der Regel nicht verbunden sei, etwas zu tun. Wo der Eigentümer der belasteten Sache aber auch zu einer Leistung verpflichtet ist, enthält die Dienstbarkeit reallastartige Elemente, ohne daß deshalb der Bestand einer Reallast neben der Dienstbarkeit angenommen werden müßte vergleiche Ehrenzweig2 I/2, 305; Klang in Klang² römisch zwei, 562, 563; 5 Ob 59/73, NotZtg. 1974, 77). Maßgeblich ist dabei, daß diese Verbindlichkeit, wie im vorliegenden Fall, nur der Grunddienstbarkeit dienen soll. Nach dem Akteninhalt trifft es zu, daß eine selbständige Reallast der Wegerhaltung nicht eingeräumt wurde, da diese einer gesonderten, über den Inhalt des Punktes 6 des Tauschvertrages vom. 25. 8. 1913 hinausgehenden Titelurkunde und Aufsandungserklärung bedurft hätte. Damit ist aber für die Revisionsrekurswerberin nichts gewonnen. Gemäß Paragraph 847, ABGB erlischt die Grunddienstbarkeit, die sich auf einen bestimmten Teil des dienenden Gutes beschränkt, bei Teilung in Ansehung der übrigen Teile (Ehrenzweig a.a.O., 314; Gschnitzer, Sachenrecht, 141). Handelt es sich um die Belastung durch die Grunddienstbarkeit eines Fahrtrechtes, das sich räumlich nicht auf das abzuschreibende Trennstück erstreckt, so können sich auch realastähnliche Elemente einer solchen Dienstbarkeit nicht weiter darauf beziehen, wenn es zu einer Abschreibung des Trennstückes kommt vergleiche etwa auch Paragraphen 1021, 1026, DBGB , Palandt Anmerkung 4, zu Paragraph 1026, DBGB).

Da sich sohin nach dem festgestellten Sachverhalt die Dienstbarkeit des Fahrtrechtes einschließlich der Erhaltungsverpflichtung nicht länger auch auf das abzuschreibende Trennstück erstreckt, erscheint gemäß den §§ 485, 847 ABGB und der Bestimmung des § 3 Abs. 2 LiegTeilG eine lastenfreie Abschreibung ohne Zustimmung der Dienstbarkeitsberechtigten zulässig, so daß der vom Erstgericht herangezogene Abweisungsgrund nicht vorliegt.Da sich sohin nach dem festgestellten Sachverhalt die Dienstbarkeit des Fahrtrechtes einschließlich der Erhaltungsverpflichtung nicht länger auch auf das abzuschreibende Trennstück erstreckt, erscheint gemäß den Paragraphen 485, 847, ABGB und der Bestimmung des Paragraph 3, Absatz 2, LiegTeilG eine lastenfreie Abschreibung ohne Zustimmung der Dienstbarkeitsberechtigten zulässig, so daß der vom Erstgericht herangezogene Abweisungsgrund nicht vorliegt.

Dem Revisionsrekurs war daher ein Erfolg zu versagen.