Begründung:
Der Antragsteller (= Mieter) begehrte von der Antragsgegnerin (= Vermieterin) die Vornahme bestimmter Arbeiten in der gemieteten Wohnung Top 1a, nämlich - soweit für das Revisionsrekursverfahren noch relevant - die Sanierung von Sprüngen und Rissen, die im Zuge von Baumaßnahmen zur Sanierung und Aufstockung des Hauses entstanden seien.
Die Antragsgegnerin beantragte Antragsabweisung und wandte ein, dass die begehrten Arbeiten keine Erhaltungsarbeiten iSd § 3 MRG seien und die Kosten hiefür auch nicht in der Hauptmietzinsreserve Deckung fänden. In eventu erhob die Antragsgegnerin gegen die Vornahme der Arbeiten Widerspruch nach § 6 Abs 4 MRG.Die Antragsgegnerin beantragte Antragsabweisung und wandte ein, dass die begehrten Arbeiten keine Erhaltungsarbeiten iSd Paragraph 3, MRG seien und die Kosten hiefür auch nicht in der Hauptmietzinsreserve Deckung fänden. In eventu erhob die Antragsgegnerin gegen die Vornahme der Arbeiten Widerspruch nach Paragraph 6, Absatz 4, MRG.
Das Erstgericht trug der Antragstellerin - soweit für das Revisionsrekursverfahren noch relevant - (mit Spruchpunkt 2.) „... gemäß § 8 Abs 3 MRG … (auf), binnen 4 Wochen nach Rechtskraft dieser Entscheidung das Verputzen und Tapezieren der durch die Bauführung (Sanierung und Aufstockung des Hauses …) in der Wohnung des Antragstellers, Top Nummer 1a, … verursachten Sprünge und Risse in Angriff zu nehmen und dann binnen einer weiteren Frist von 6 Wochen durchzuführen“.Das Erstgericht trug der Antragstellerin - soweit für das Revisionsrekursverfahren noch relevant - (mit Spruchpunkt 2.) „... gemäß Paragraph 8, Absatz 3, MRG … (auf), binnen 4 Wochen nach Rechtskraft dieser Entscheidung das Verputzen und Tapezieren der durch die Bauführung (Sanierung und Aufstockung des Hauses …) in der Wohnung des Antragstellers, Top Nummer 1a, … verursachten Sprünge und Risse in Angriff zu nehmen und dann binnen einer weiteren Frist von 6 Wochen durchzuführen“.
Das Erstgericht ging in tatsächlicher Hinsicht davon aus, dass es sich bei den Putzrissen um rein optische Beeinträchtigungen und möglicherweise um die Verstärkung vorhandener Haarrisse durch die Ausbauarbeiten handle.
Rechtlich war das Erstgericht der Ansicht, dass die Risse und Sprünge in der Wohnung des Antragstellers nicht gesundheitsgefährdend seien und auch keine ernsten Schäden des Hauses begründeten, weshalb sie nicht unter § 3 Abs 2 Z 2 MRG zu subsumieren seien. Allerdings habe der Antragsteller seinen Anspruch erkennbar auch auf § 8 Abs 3 MRG gestützt, wonach dem Mieter für Eingriffe in sein Mietrecht im Rahmen von zu duldenden Erhaltungs-, Verbesserungs-, Änderungs- und Errichtungsarbeiten das Recht auf angemessene Entschädigung im Sinn der Wiederherstellung des vorigen Zustands zustehe. Der Antragsgegnerin sei daher die Beseitigung der Risse aufzutragen gewesen.Rechtlich war das Erstgericht der Ansicht, dass die Risse und Sprünge in der Wohnung des Antragstellers nicht gesundheitsgefährdend seien und auch keine ernsten Schäden des Hauses begründeten, weshalb sie nicht unter Paragraph 3, Absatz 2, Ziffer 2, MRG zu subsumieren seien. Allerdings habe der Antragsteller seinen Anspruch erkennbar auch auf Paragraph 8, Absatz 3, MRG gestützt, wonach dem Mieter für Eingriffe in sein Mietrecht im Rahmen von zu duldenden Erhaltungs-, Verbesserungs-, Änderungs- und Errichtungsarbeiten das Recht auf angemessene Entschädigung im Sinn der Wiederherstellung des vorigen Zustands zustehe. Der Antragsgegnerin sei daher die Beseitigung der Risse aufzutragen gewesen.
Das Rekursgericht hob aus Anlass des von der Antragsgegnerin gegen Punkt 2. des erstgerichtlichen Sachbeschlusses erhobenen Rekurses diesen Entscheidungsteil als nichtig auf und änderte diesen zugleich in teilweiser Stattgebung des Rekurses dahin ab, dass es den „Antrag, der Antragsgegnerin gemäß § 6 Abs 1 MRG iVm § 3 MRG aufzutragen, binnen 4 Wochen das Verputzen und Tapezieren der durch die Bauführung in der Wohnung des Antragstellers verursachten Sprünge und Risse in Angriff zu nehmen und binnen einer weiteren Frist von 6 Wochen durchzuführen“, abwies.Das Rekursgericht hob aus Anlass des von der Antragsgegnerin gegen Punkt 2. des erstgerichtlichen Sachbeschlusses erhobenen Rekurses diesen Entscheidungsteil als nichtig auf und änderte diesen zugleich in teilweiser Stattgebung des Rekurses dahin ab, dass es den „Antrag, der Antragsgegnerin gemäß Paragraph 6, Absatz eins, MRG in Verbindung mit Paragraph 3, MRG aufzutragen, binnen 4 Wochen das Verputzen und Tapezieren der durch die Bauführung in der Wohnung des Antragstellers verursachten Sprünge und Risse in Angriff zu nehmen und binnen einer weiteren Frist von 6 Wochen durchzuführen“, abwies.
Nach der Rechtsmeinung des Rekursgerichts seien entsprechend jüngerer Judikatur des Obersten Gerichtshofs aus unsachgemäßer Durchführung von Bauarbeiten im Haus abgeleitete, auf Geldersatz gerichtete Ansprüche nicht im Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 5 MRG, sondern im Streitverfahren durchzusetzen (5 Ob 109/08b); für Naturalersatz könne dann nichts anderes gelten. Überhaupt habe § 8 Abs 3 MRG offenkundig überhaupt keinen Naturalersatz im Auge, wenn dort davon die Rede sei, dass der beeinträchtigte Mieter angemessen zu entschädigen sei. Da nicht ausdrücklich oder unzweifelhaft schlüssig ins Außerstreitverfahren verwiesene Rechtssachen auf den streitigen Rechtsweg gehörten, stehe für Ansprüche des Mieters auf Naturalrestitution nach Durchführung von ihm zu duldender Erhaltungs- oder Verbesserungsarbeiten das Außerstreitverfahren nicht zur Verfügung. Der Sachbeschluss des Erstgerichts sei daher in seinem Punkt 2. als nichtig aufzuheben gewesen. Da es sich bei den Putzrissen um bloß optische Beeinträchtigungen, nicht aber um ernste Schäden des Hauses handle, komme eine Antragstattgebung nach § 6 Abs 1 MRG nicht in Betracht, weshalb insoweit mit Antragsabweisung vorzugehen gewesen sei.Nach der Rechtsmeinung des Rekursgerichts seien entsprechend jüngerer Judikatur des Obersten Gerichtshofs aus unsachgemäßer Durchführung von Bauarbeiten im Haus abgeleitete, auf Geldersatz gerichtete Ansprüche nicht im Verfahren nach Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 5, MRG, sondern im Streitverfahren durchzusetzen (5 Ob 109/08b); für Naturalersatz könne dann nichts anderes gelten. Überhaupt habe Paragraph 8, Absatz 3, MRG offenkundig überhaupt keinen Naturalersatz im Auge, wenn dort davon die Rede sei, dass der beeinträchtigte Mieter angemessen zu entschädigen sei. Da nicht ausdrücklich oder unzweifelhaft schlüssig ins Außerstreitverfahren verwiesene Rechtssachen auf den streitigen Rechtsweg gehörten, stehe für Ansprüche des Mieters auf Naturalrestitution nach Durchführung von ihm zu duldender Erhaltungs- oder Verbesserungsarbeiten das Außerstreitverfahren nicht zur Verfügung. Der Sachbeschluss des Erstgerichts sei daher in seinem Punkt 2. als nichtig aufzuheben gewesen. Da es sich bei den Putzrissen um bloß optische Beeinträchtigungen, nicht aber um ernste Schäden des Hauses handle, komme eine Antragstattgebung nach Paragraph 6, Absatz eins, MRG nicht in Betracht, weshalb insoweit mit Antragsabweisung vorzugehen gewesen sei.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 10.000 EUR nicht übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil - soweit überblickbar - keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage vorliege, ob aus § 8 Abs 3 MRG ein Anspruch auf Naturalrestitution abgeleitet werden könne. In der Entscheidung 7 Ob 218/00k sei diese Frage ausdrücklich offen gelassen worden.Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 10.000 EUR nicht übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil - soweit überblickbar - keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage vorliege, ob aus Paragraph 8, Absatz 3, MRG ein Anspruch auf Naturalrestitution abgeleitet werden könne. In der Entscheidung 7 Ob 218/00k sei diese Frage ausdrücklich offen gelassen worden.
Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der ordentliche Revisionsrekurs des Antragstellers wegen Nichtigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung dahin, dass dem Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Sachbeschluss des Erstgerichts nicht Folge gegeben und dieser wiederhergestellt werde. Hilfsweise stellt der Antragsteller auch einen Aufhebungsantrag und er begehrt noch in eventu einen Beschluss nach § 40a JN, mit dem dem Erstgericht die Behandlung des Antrags (gemeint: zu Spruchpunkt 2.) als Klage im streitigen Rechtsweg aufgetragen werden solle.Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der ordentliche Revisionsrekurs des Antragstellers wegen Nichtigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung dahin, dass dem Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Sachbeschluss des Erstgerichts nicht Folge gegeben und dieser wiederhergestellt werde. Hilfsweise stellt der Antragsteller auch einen Aufhebungsantrag und er begehrt noch in eventu einen Beschluss nach Paragraph 40 a, JN, mit dem dem Erstgericht die Behandlung des Antrags (gemeint: zu Spruchpunkt 2.) als Klage im streitigen Rechtsweg aufgetragen werden solle.
Die Antragsgegnerin erstattete eine Revisionsrekursbeantwortung mit dem Antrag, die Revision (gemeint: den Revisionsrekurs) des Antragstellers nicht zuzulassen, in eventu diesem keine Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig; er ist aber im Ergebnis nicht berechtigt.
Der Antragsteller macht in seinem Revisionsrekurs - zusammengefasst - geltend, es liege eine Nichtigkeit begründende unrichtige rechtliche Beurteilung deshalb vor, weil das Rekursgericht Punkt 2. des erstgerichtlichen Sachbeschlusses einerseits als nichtig aufgehoben und andererseits im antragsabweisenden Sinn abgeändert habe. Hätte der Antragsteller tatsächlich einen auf dem streitigen Rechtsweg zu verfolgenden Anspruch geltend gemacht, dann hätte das Rekursgericht einen Zuständigkeitsbeschluss gemäß § 40a JN fällen müssen. Tatsächlich habe der Antragsteller aber, wie vom Erstgericht zutreffend erkannt, seinen Anspruch auf Sanierung der Risse jedenfalls auch auf § 8 Abs 3 MRG gestützt. Nach dieser Bestimmung stehe auch Naturalrestitution zu, gelte doch im Schadenersatzrecht gerade der Vorrang des Naturalersatzes.Der Antragsteller macht in seinem Revisionsrekurs - zusammengefasst - geltend, es liege eine Nichtigkeit begründende unrichtige rechtliche Beurteilung deshalb vor, weil das Rekursgericht Punkt 2. des erstgerichtlichen Sachbeschlusses einerseits als nichtig aufgehoben und andererseits im antragsabweisenden Sinn abgeändert habe. Hätte der Antragsteller tatsächlich einen auf dem streitigen Rechtsweg zu verfolgenden Anspruch geltend gemacht, dann hätte das Rekursgericht einen Zuständigkeitsbeschluss gemäß Paragraph 40 a, JN fällen müssen. Tatsächlich habe der Antragsteller aber, wie vom Erstgericht zutreffend erkannt, seinen Anspruch auf Sanierung der Risse jedenfalls auch auf Paragraph 8, Absatz 3, MRG gestützt. Nach dieser Bestimmung stehe auch Naturalrestitution zu, gelte doch im Schadenersatzrecht gerade der Vorrang des Naturalersatzes.
Diesen Ausführungen ist Folgendes zu entgegnen: