Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr. Wolfgang Broesigke und Dr. Bertram Broesigke, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Miloslav G*****, vertreten durch Dr. Michael Drexler, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufhebung einer Miteigentumsgemeinschaft (Streitwert EUR 39.534,02), infolge der außerordentlichen Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 27. Mai 2002, GZ 15 R 95/02d-31, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Klägerin ist zu 1407/1444 Anteilen Miteigentümerin der Liegenschaft EZ ***** GB *****, der Beklagte zu 37/1444stel Anteilen Miteigentümer dieser Liegenschaft. Er bewohnt darin die Substandardwohnung top Nr 18. Insgesamt sind im Haus 17 Substandardwohnungen vorhanden.

Die notwendigen Umbaukosten, um alle Substandardwohnungen im Standard anzuheben betragen in Relation zum derzeitigen Wert des Hauses 7,97

%.

Der Beklagte hat dem Teilungsbegehren der Klägerin die Möglichkeit von Wohnungseigentumsbegründung entgegengehalten, die Klägerin hat ihr Teilungsbegehren weder umgestellt, noch ein Eventualbegehren auf Teilung durch Begründung von Wohnungseigentum erhoben. Das Erstgericht wies das Teilungsbegehren mit der Begründung ab, Wohnungseigentumsbegründung an der Wohnung des Beklagten sei möglich, weil damit nur 0,46 % des Werts des Hauses an Umbaukosten für die Anhebung des Standards der Wohnung des Beklagten - und nur auf diese komme es an - verbunden seien.

Das Berufungsgericht bestätigte die Abweisung allerdings unter Hinweis auf Art III Abschnitt II Z 3 des 3. WÄG. Ein mit dem Beklagten vor dem 1. 10. 1993 abgeschlossener Vertrag zur Begründung von Wohnungseigentum bleibe auch danach verbücherbar. Wohnungseigentumsbegründung sei also trotz der Substandardeigenschaft der Wohnung des Beklagten möglich.Das Berufungsgericht bestätigte die Abweisung allerdings unter Hinweis auf Artikel römisch drei, Abschnitt römisch zwei Ziffer 3, des 3. WÄG. Ein mit dem Beklagten vor dem 1. 10. 1993 abgeschlossener Vertrag zur Begründung von Wohnungseigentum bleibe auch danach verbücherbar. Wohnungseigentumsbegründung sei also trotz der Substandardeigenschaft der Wohnung des Beklagten möglich.

Der erkennende Senat hat zur außerordentlichen Revision der Klägerin erwogen:

Zufolge der Übergangsvorschrift des § 56 Abs 3 WEG 2002 ist für anhängige Teilungsverfahren die bisherige Rechtslage maßgeblich. Die vom Berufungsgericht herangezogene Begründung dafür, dass trotz Substandardeigenschaft der Wohnung des Beklagten zufolge der Übergangsvorschrift des Art III Abschnitt II Z 3 des 3. WÄG das dem Beklagten schriftlich zugesagte Wohnungseigentum noch verbücherbar sei und daher eine Teilung durch Wohnungseigentumsbegründung jedenfalls - unabhängig von Umbaukosten zulässig sei -, ist nicht zutreffend. Nach der genannten Übergangsvorschrift sind nur schriftlich vor dem 1. Oktober 1993 geschlossene Verträge zur Begründung von Wohnungseigentum an einer Wohnung im Sinn des § 1 Abs 3 idF des I. Abschnitts (Substandardwohnungen) noch verbücherbar (Übergangsvorschrift zum 3. WÄG abgedruckt in Würth/Zingher WohnR 94, 361). Die im Kaufvertrag vom 10. 9. 1992 in Aussicht genommene Wohnungseigentumsbegründung an der Wohnung top Nr 18 ist kein Wohnungseigentumsvertrag im Sinn des § 2 Abs 2 Z 1 erster HS WEG 1975 (§ 3 Abs 1 Z 1 WEG 2002), weil nicht die für die Begründung von Wohnungseigentum wesentlichen Vertragspunkte (zumindest des in § 1 WEG bezeichnete Recht auf ausschließliche Nutzung und alleinige Verfügung bestimmter Gebäudeteile) umfasst sind. Ein bloßes Versprechen, Wohnungseigentum einzuräumen, stellt sich als (formgebundener) Vorvertrag dar, der bei Einhaltung der Schriftform Rechtswirkungen zu entfalten vermag (vgl dazu Würth in Rummel Rz 3 zu § 2 WEG mwN; MietSlg 43.609/43). Mangels Vorliegens eines Wohnungseigentumsvertrags in diesem Sinn - die bloße Zusage von Wohnungseigentum reicht nicht aus - greift die Übergangsvorschrift des Art III Abschnitt II Z 3 des 3. WÄG nicht (vgl auch RIS-Justiz RS0083052; 0082712).Zufolge der Übergangsvorschrift des Paragraph 56, Absatz 3, WEG 2002 ist für anhängige Teilungsverfahren die bisherige Rechtslage maßgeblich. Die vom Berufungsgericht herangezogene Begründung dafür, dass trotz Substandardeigenschaft der Wohnung des Beklagten zufolge der Übergangsvorschrift des Artikel römisch drei, Abschnitt römisch zwei Ziffer 3, des 3. WÄG das dem Beklagten schriftlich zugesagte Wohnungseigentum noch verbücherbar sei und daher eine Teilung durch Wohnungseigentumsbegründung jedenfalls - unabhängig von Umbaukosten zulässig sei -, ist nicht zutreffend. Nach der genannten Übergangsvorschrift sind nur schriftlich vor dem 1. Oktober 1993 geschlossene Verträge zur Begründung von Wohnungseigentum an einer Wohnung im Sinn des Paragraph eins, Absatz 3, in der Fassung des römisch eins. Abschnitts (Substandardwohnungen) noch verbücherbar (Übergangsvorschrift zum 3. WÄG abgedruckt in Würth/Zingher WohnR 94, 361). Die im Kaufvertrag vom 10. 9. 1992 in Aussicht genommene Wohnungseigentumsbegründung an der Wohnung top Nr 18 ist kein Wohnungseigentumsvertrag im Sinn des Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer eins, erster HS WEG 1975 (Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, WEG 2002), weil nicht die für die Begründung von Wohnungseigentum wesentlichen Vertragspunkte (zumindest des in Paragraph eins, WEG bezeichnete Recht auf ausschließliche Nutzung und alleinige Verfügung bestimmter Gebäudeteile) umfasst sind. Ein bloßes Versprechen, Wohnungseigentum einzuräumen, stellt sich als (formgebundener) Vorvertrag dar, der bei Einhaltung der Schriftform Rechtswirkungen zu entfalten vermag vergleiche dazu Würth in Rummel Rz 3 zu Paragraph 2, WEG mwN; MietSlg 43.609/43). Mangels Vorliegens eines Wohnungseigentumsvertrags in diesem Sinn - die bloße Zusage von Wohnungseigentum reicht nicht aus - greift die Übergangsvorschrift des Artikel römisch drei, Abschnitt römisch zwei Ziffer 3, des 3. WÄG nicht vergleiche auch RIS-Justiz RS0083052; 0082712).

Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass das Vorliegen von Substandardwohnungen dann kein Hindernis für eine Realteilung durch Begründung von Wohnungseigentum bildet, wenn die zur Standardanhebung erforderlichen Arbeiten keinen unverhältnismäßigen Aufwand verursachen (immolex 1998/136; immolex 2001/185; RIS-Justiz RS0101771). Die Realteilung durch Begründung von Wohnungseigentum ist als Sonderform nach dem Willen des Gesetzgebers überhaupt vorrangig (5 Ob 17/01p mwN). Weiters entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass durch die Schaffung von Wohnungseigentum die Miteigentumsgemeinschaft nicht aufgehoben, sondern nur in anderer Form fortgesetzt wird (3 Ob 52/02x ua). Die gerichtliche Wohnungseigentumsbegründung hat jedem Miteigentümer - entsprechend seinem Anteil - Wohnungseigentum einzuräumen (5 Ob 268/98t), was im Ergebnis zur Folge hat, dass die Beibehaltung schlichten Miteigentums an Liegenschaftsteilen - ausgenommen an notwendigerweise allgemeinen Teilen - nicht den Intentionen des Gesetzgebers entspricht, eine "Teilung" durch Wohnungseigentumsbegründung herbeizuführen (5 Ob 374/97d). Notwendigerweise ergibt sich daraus, dass, wenn nicht nur die Wohnung des Teilungsbeklagten der Beseitigung der Substandardeigenschaft bedarf, sondern weitere 16 Wohnungen im Standard angehoben werden müssen, um nach den noch geltenden gesetzlichen Grundlagen überhaupt Wohnungseigentum begründen zu können, die Gesamtkosten der Standardanhebung als Teilungskosten maßgeblich sind (5 Ob 374/97d).

Es kann immer nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden, ob eine Naturalteilung durch die Begründung von Wohnungseigentum für die Miteigentümer an der Höhe der Umbaukosten scheitert. Bei der vom Gesetzgeber bevorzugten Teilung durch Begründung von Wohnungseigentum können generell die Kosten, die für eine Teilung in Kauf zu nehmen sind, höher veranschlagt werden (MietSlg 50.559; 5 Ob 11/98y mwN; 5 Ob 17/01p). In der zuletzt genannten Entscheidung wurden prognostizierte Umbaumkosten zwischen 5,4 und 6,84 % angesichts der Größe und des Werts der Liegenschaft noch als geringfügig angesehen. Stets ist auch eine Orientierung am Ergebnis der Umbauarbeiten erforderlich (vgl zuletzt 5 Ob 282/99b; 5 Ob 11/98y; RIS-Justiz RS0013865).Es kann immer nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden, ob eine Naturalteilung durch die Begründung von Wohnungseigentum für die Miteigentümer an der Höhe der Umbaukosten scheitert. Bei der vom Gesetzgeber bevorzugten Teilung durch Begründung von Wohnungseigentum können generell die Kosten, die für eine Teilung in Kauf zu nehmen sind, höher veranschlagt werden (MietSlg 50.559; 5 Ob 11/98y mwN; 5 Ob 17/01p). In der zuletzt genannten Entscheidung wurden prognostizierte Umbaumkosten zwischen 5,4 und 6,84 % angesichts der Größe und des Werts der Liegenschaft noch als geringfügig angesehen. Stets ist auch eine Orientierung am Ergebnis der Umbauarbeiten erforderlich vergleiche zuletzt 5 Ob 282/99b; 5 Ob 11/98y; RIS-Justiz RS0013865).

Angesichts dieser gefestigten Rechtsprechung stellt es keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung dar, ob Umbaukosten von 7,97 % für die Standardanhebung von 17 Substandardwohnungen, letztlich einem beachtlichen Ergebnis der Umbauarbeiten auch für den künftigen Wert des Hauses noch als tolerierbarer, unverhältnismäßiger Aufwand zu qualifizieren sind.

Das hatte zur Zurückweisung der unzulässigen Revision zu führen.