Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Sieglinde R*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Leitner und Dr. Helmut Platzgummer, Rechtsanwälte, 1010 Wien, Kohlmarkt 4, gegen die beklagte Partei Anton S*****, vertreten durch Dr. Gernot Kerschhackel, Rechtsanwalt, 2500 Baden, Wiener Straße 44, wegen EUR 34.351,-- sA, über die Rekurse beider Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 26. Juni 2002, GZ 13 R 128/01s-21, mit dem das Zwischenurteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt vom 7. April 2001, GZ 23 Cg 166/00w-13, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Beide Rekurse werden zurückgewiesen.

Beide Parteien haben die Kosten ihrer in dritter Instanz erstatteten Rechtsmittelschriften selbst zu tragen.

Begründung:

Mit Urteil des Bezirksgerichtes Ebreichsdorf vom 13. 5. 1999, C 1213/97m-17, wurde der nunmehrige Beklagte schuldig erkannt, den am Verkaufskiosk in der ***** angebrachten Zigarettenautomaten zu entfernen. Die nunmehrige Klägerin hatte dieses Begehren darauf gestützt, dass der Beklagte den in ihrem Eigentum stehenden Kiosk ohne Rechtstitel benütze; der Beklagte war dem Räumungsanspruch im Wesentlichen mit dem Einwand entgegengetreten, mit dem früheren Eigentümer des Kiosk einen bis 31. 12. 2005 dauernden Bestandvertrag abgeschlossen zu haben, in den die Klägerin eingetreten sei. Zusätzlich hatte der Beklagte noch die Aktivlegitimation bestritten, weil die Klägerin mangels Urkundenhinterlegung ihres Kaufvertrags noch gar nicht Eigentümerin des Verkaufskiosks - eines Superädifikats - geworden sei.

Im Verfahren strittig war vor allem die Frage, ob der Beklagte den Rechtsvorgängern der Klägerin in Abänderung der anders lautenden schriftlichen Vereinbarung ein Entgelt für die Benützung ihres Kiosks zu entrichten hatte und wie die Tatsache zu werten ist, dass er seinem ursprünglichen Vertragspartner tatsächlich zweimal je S 4.000,-- gezahlt hatte. Das Erstgericht sah darin keinen Beweis für eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung und schloss daraus, dass kein Mietverhältnis bestand, in das die Klägerin gemäß § 1120 ABGB eingetreten sein könnte. Auch eine Dienstbarkeit komme mangels erkennbarer Verdinglichungsabsicht der Parteien als Benützungstitel für den vom Beklagten beanspruchten Sachgebrauch nicht in Frage. Dass die Klägerin mangels Urkundenhinterlegung noch gar nicht Eigentümerin des Verkaufskiosks sei, stehe ihrem Räumungsanspruch nicht entgegen, weil sie zur Eigentumsfreiheitsklage aus dem rechtlich vermuteten Eigentum (§ 372 ABGB) befugt sei.Im Verfahren strittig war vor allem die Frage, ob der Beklagte den Rechtsvorgängern der Klägerin in Abänderung der anders lautenden schriftlichen Vereinbarung ein Entgelt für die Benützung ihres Kiosks zu entrichten hatte und wie die Tatsache zu werten ist, dass er seinem ursprünglichen Vertragspartner tatsächlich zweimal je S 4.000,-- gezahlt hatte. Das Erstgericht sah darin keinen Beweis für eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung und schloss daraus, dass kein Mietverhältnis bestand, in das die Klägerin gemäß Paragraph 1120, ABGB eingetreten sein könnte. Auch eine Dienstbarkeit komme mangels erkennbarer Verdinglichungsabsicht der Parteien als Benützungstitel für den vom Beklagten beanspruchten Sachgebrauch nicht in Frage. Dass die Klägerin mangels Urkundenhinterlegung noch gar nicht Eigentümerin des Verkaufskiosks sei, stehe ihrem Räumungsanspruch nicht entgegen, weil sie zur Eigentumsfreiheitsklage aus dem rechtlich vermuteten Eigentum (Paragraph 372, ABGB) befugt sei.

Dieses Urteil ist von der zweiten Instanz bestätigt worden. Das Berufungsgericht erachtete die Beweiswürdigung des Erstgerichtes in der Frage der Unentgeltlichkeit der Gebrauchsüberlassung als unbedenklich und teilte auch dessen Rechtsansicht über das Fehlen eines Benützungstitels des Beklagten, ohne sich darauf festzulegen, wie der ihm von den Rechtsvorgängern der Klägerin gestattete unentgeltliche Gebrauch des Verkaufskiosks rechtlich zu qualifizieren ist. Dieses Urteil wurde dem Beklagten am 7. 3. 2000 zugestellt und ist nicht weiter angefochten worden; am 22. 3. 2000 entfernte der Beklagte den Automaten.

Mit der gegenständlichen, am 6. 6. 2000 beim Erstgericht eingebrachten Klage begehrt die Klägerin vom Beklagten (nach Ausdehnung ihrer ursprünglich geringeren Forderung) ATS 472.680,-- (EUR 34.351,--) samt 5 % Zinsen ab dem Tag der Klagszustellung als "entgangenen Gewinn der letzten drei Jahre" (vom 1. 2. 1997 bis 22. 3. 2000), weil der Beklagte den Zigarettenautomaten rechtswidrig nicht entfernt habe. Dadurch sei sie - auf Grund der Vorgaben der Tabakmonopolverwaltung - gehindert worden, in ihrem Verkaufskiosk Tabakwaren und Handywertkarten zu vertreiben (ON 7, AS 20 f). In der ursprünglichen Klagserzählung war noch von "Schadenersatzansprüchen aus der rechtswidrigen und schuldhaften Nichtabnahme des Zigarettenautomaten" die Rede, weil der Klägerin "Verdienst aus dem Verkauf von Tabakwaren" und dazu noch "Umsätze an Lebensmitteln, Getränken und Zeitungen" entgangen seien, doch wurde der sich auf den Lebensmittelumsatz beziehende Ersatzanspruch im vorbereiteten Schriftsatz ON 7 "aus Gründen anwaltlicher Vorsicht" fallen gelassen. Der Anspruch werde (so das Vorbringen in der Klage) "auf den Rechtsgrund des Schadenersatzes und auf den Rechtsgrund des Verwendungsanspruchs respektive des Bereicherungsanspruchs gestützt". Der Beklagte ist diesem Begehren aus mehreren Gründen entgegengetreten, ua mit dem Einwand, dass er weder rechtswidrig noch schuldhaft gehandelt habe. Im Vorverfahren habe er, wenn auch letztlich erfolglos, lediglich seinen Rechtsstandpunkt vertreten. Er hat daher die Abweisung des Klagebegehrens beantragt. Mit Zwischenurteil vom 7. 4. 2001 erkannte das Erstgericht zu Recht, dass "das Begehren der klagenden Partei an Verdienstentgang für die Zeit vom 8. 6. 1999 bis 22. 3. 2000 dem Grunde nach zu Recht besteht, ein darüber hinausgehender Anspruch (jedoch) nicht". Es begründete seine Entscheidung im Wesentlichen damit, dass der Beklagte wegen des geringen Prozentsatzes jener Urteile, die im Instanzenzug abgeändert oder aufgehoben werden, den Zigarettenautomaten nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils im Verfahren 2 C 1213/97 des BG Ebreichsdorf zumindest bis zum Vorliegen der Berufungsentscheidung hätte entfernen müssen. Das Ersturteil sei verständlich und nachvollziehbar gewesen; der Beklagte hätte sich darüber zumindest bei seinem Rechtsfreund Aufklärung verschaffen können. Das von beiden Parteien angerufene Berufungsgericht hob in Stattgebung beider Rechtsmittel das Zwischenurteil des Erstgerichtes auf und verwies die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Verhandlung an das Erstgericht zurück. Anders als das Erstgericht verneinte es ein Verschulden des Beklagten an der Führung des Vorprozesses nicht nur bis zum Vorliegen des Urteils erster Instanz, sondern bis zu dessen rechtskräftigem Abschluss. Die Bestreitung eines Räumungsanspruchs sei nämlich nach Judikatur und Lehre im Zweifel nicht rechtswidrig; es spreche vielmehr die Vermutung dafür, dass die Anrufung des Gerichts gutgläubig erfolgte (MietSlg 30.214). Von einer mutwilligen Prozessführung, die Unredlichkeit bewirke, sei nur dann zu sprechen, wenn sich ein Redlicher bei verständiger Würdigung aller Umstände des Falles nicht in den Streit eingelassen hätte (Spielbüchler in Rummel2, Rz 3 zu § 338 ABGB). Bei der gegebenen Ausgangslage habe der Beklagte durchaus damit rechnen können, seinen Rechtsstandpunkt durchzusetzen, zumal das Berufungsgericht die Bejahung der Räumungspflicht letztlich nicht überzeugend dargelegt habe. Eine Ersatzpflicht des Beklagten hinsichtlich jener Schäden, die daraus entstanden sein sollen, dass die Klägerin erst verspätet mit dem Verkauf von Tabakwaren (etc) beginnen konnte, scheide damit aus. Eine Schadenersatzpflicht des Beklagten nach § 335 ABGB, weil er schon im Stadium des Vorprozesses (nach § 338 ABGB ab Zustellung der Klage) seinen Besitz unredlich ausgeübt habe, komme nämlich nur in Ansehung eines Schadens an der Sache selbst in Frage. Letzteres begründete das Berufungsgericht nach Darstellung der insoweit widersprüchlichen Lehrmeinungen unter Berufung auf Oberhofer, JBl 1996, 152 (gemeint ist dessen Aufsatz "Sonderhaftung für Besitzer?"). Erfasst sei davon (aber) jenes Entgelt, das die Klägerin bei rechtzeitiger Entfernung des Automaten durch eine anderweitige Verwendung des Objekts (der nunmehr vom Automaten freigemachten Kioskwand) hätte erzielen können. Das diesbezügliche Begehren sei durch das Vorbringen der Klägerin, ihren Anspruch auch auf Benützungsentgelt bzw Bereicherung zu stützen, hinreichend gedeckt. Es bleibe der Anspruch auf Ersatz des angemessenen Benützungsentgelts zu prüfen. Das Zwischenurteil des Erstgerichtes sei damit aufzuheben gewesen, weil es nicht den Anspruch der Klägerin schlechthin als dem Grunde nach zu Recht bestehend bezeichnete, sondern ihn gleichzeitig (ausschließlich) als Verdienstentgang qualifizierte.Mit der gegenständlichen, am 6. 6. 2000 beim Erstgericht eingebrachten Klage begehrt die Klägerin vom Beklagten (nach Ausdehnung ihrer ursprünglich geringeren Forderung) ATS 472.680,-- (EUR 34.351,--) samt 5 % Zinsen ab dem Tag der Klagszustellung als "entgangenen Gewinn der letzten drei Jahre" (vom 1. 2. 1997 bis 22. 3. 2000), weil der Beklagte den Zigarettenautomaten rechtswidrig nicht entfernt habe. Dadurch sei sie - auf Grund der Vorgaben der Tabakmonopolverwaltung - gehindert worden, in ihrem Verkaufskiosk Tabakwaren und Handywertkarten zu vertreiben (ON 7, AS 20 f). In der ursprünglichen Klagserzählung war noch von "Schadenersatzansprüchen aus der rechtswidrigen und schuldhaften Nichtabnahme des Zigarettenautomaten" die Rede, weil der Klägerin "Verdienst aus dem Verkauf von Tabakwaren" und dazu noch "Umsätze an Lebensmitteln, Getränken und Zeitungen" entgangen seien, doch wurde der sich auf den Lebensmittelumsatz beziehende Ersatzanspruch im vorbereiteten Schriftsatz ON 7 "aus Gründen anwaltlicher Vorsicht" fallen gelassen. Der Anspruch werde (so das Vorbringen in der Klage) "auf den Rechtsgrund des Schadenersatzes und auf den Rechtsgrund des Verwendungsanspruchs respektive des Bereicherungsanspruchs gestützt". Der Beklagte ist diesem Begehren aus mehreren Gründen entgegengetreten, ua mit dem Einwand, dass er weder rechtswidrig noch schuldhaft gehandelt habe. Im Vorverfahren habe er, wenn auch letztlich erfolglos, lediglich seinen Rechtsstandpunkt vertreten. Er hat daher die Abweisung des Klagebegehrens beantragt. Mit Zwischenurteil vom 7. 4. 2001 erkannte das Erstgericht zu Recht, dass "das Begehren der klagenden Partei an Verdienstentgang für die Zeit vom 8. 6. 1999 bis 22. 3. 2000 dem Grunde nach zu Recht besteht, ein darüber hinausgehender Anspruch (jedoch) nicht". Es begründete seine Entscheidung im Wesentlichen damit, dass der Beklagte wegen des geringen Prozentsatzes jener Urteile, die im Instanzenzug abgeändert oder aufgehoben werden, den Zigarettenautomaten nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils im Verfahren 2 C 1213/97 des BG Ebreichsdorf zumindest bis zum Vorliegen der Berufungsentscheidung hätte entfernen müssen. Das Ersturteil sei verständlich und nachvollziehbar gewesen; der Beklagte hätte sich darüber zumindest bei seinem Rechtsfreund Aufklärung verschaffen können. Das von beiden Parteien angerufene Berufungsgericht hob in Stattgebung beider Rechtsmittel das Zwischenurteil des Erstgerichtes auf und verwies die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Verhandlung an das Erstgericht zurück. Anders als das Erstgericht verneinte es ein Verschulden des Beklagten an der Führung des Vorprozesses nicht nur bis zum Vorliegen des Urteils erster Instanz, sondern bis zu dessen rechtskräftigem Abschluss. Die Bestreitung eines Räumungsanspruchs sei nämlich nach Judikatur und Lehre im Zweifel nicht rechtswidrig; es spreche vielmehr die Vermutung dafür, dass die Anrufung des Gerichts gutgläubig erfolgte (MietSlg 30.214). Von einer mutwilligen Prozessführung, die Unredlichkeit bewirke, sei nur dann zu sprechen, wenn sich ein Redlicher bei verständiger Würdigung aller Umstände des Falles nicht in den Streit eingelassen hätte (Spielbüchler in Rummel2, Rz 3 zu Paragraph 338, ABGB). Bei der gegebenen Ausgangslage habe der Beklagte durchaus damit rechnen können, seinen Rechtsstandpunkt durchzusetzen, zumal das Berufungsgericht die Bejahung der Räumungspflicht letztlich nicht überzeugend dargelegt habe. Eine Ersatzpflicht des Beklagten hinsichtlich jener Schäden, die daraus entstanden sein sollen, dass die Klägerin erst verspätet mit dem Verkauf von Tabakwaren (etc) beginnen konnte, scheide damit aus. Eine Schadenersatzpflicht des Beklagten nach Paragraph 335, ABGB, weil er schon im Stadium des Vorprozesses (nach Paragraph 338, ABGB ab Zustellung der Klage) seinen Besitz unredlich ausgeübt habe, komme nämlich nur in Ansehung eines Schadens an der Sache selbst in Frage. Letzteres begründete das Berufungsgericht nach Darstellung der insoweit widersprüchlichen Lehrmeinungen unter Berufung auf Oberhofer, JBl 1996, 152 (gemeint ist dessen Aufsatz "Sonderhaftung für Besitzer?"). Erfasst sei davon (aber) jenes Entgelt, das die Klägerin bei rechtzeitiger Entfernung des Automaten durch eine anderweitige Verwendung des Objekts (der nunmehr vom Automaten freigemachten Kioskwand) hätte erzielen können. Das diesbezügliche Begehren sei durch das Vorbringen der Klägerin, ihren Anspruch auch auf Benützungsentgelt bzw Bereicherung zu stützen, hinreichend gedeckt. Es bleibe der Anspruch auf Ersatz des angemessenen Benützungsentgelts zu prüfen. Das Zwischenurteil des Erstgerichtes sei damit aufzuheben gewesen, weil es nicht den Anspruch der Klägerin schlechthin als dem Grunde nach zu Recht bestehend bezeichnete, sondern ihn gleichzeitig (ausschließlich) als Verdienstentgang qualifizierte.

Dieser Aufhebungsbeschluss enthält den Ausspruch, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Begründet wurde dies damit, dass in Lehre und Rechtsprechung umstritten sei, wie weit sich die Bestimmung über den Schadenersatz des § 335 ABGB nur auf den Schaden in der Sache selbst oder auch andere Schäden bezieht. Ausreichende oberstgerichtliche Judikatur liege nur zur Frage des angemessenen Benützungsentgelts während der Unredlichkeit des Besitzers vor, nicht jedoch zur Frage einer verschuldensunabhängigen Haftung für entgangenen Geschäftsgewinn aus der wirtschaftlichen Nutzung des verspätet zurückgestellten Objekts.Dieser Aufhebungsbeschluss enthält den Ausspruch, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Begründet wurde dies damit, dass in Lehre und Rechtsprechung umstritten sei, wie weit sich die Bestimmung über den Schadenersatz des Paragraph 335, ABGB nur auf den Schaden in der Sache selbst oder auch andere Schäden bezieht. Ausreichende oberstgerichtliche Judikatur liege nur zur Frage des angemessenen Benützungsentgelts während der Unredlichkeit des Besitzers vor, nicht jedoch zur Frage einer verschuldensunabhängigen Haftung für entgangenen Geschäftsgewinn aus der wirtschaftlichen Nutzung des verspätet zurückgestellten Objekts.

Gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes haben sowohl die Klägerin als auch die Beklagte Rekurs erhoben. Die Klägerin strebt mit ihrem Rechtsmittel die Abänderung des erstinstanzlichen Zwischenurteils dahin an, dass der eingeklagte Anspruch dem Grunde nach für die Zeit vom 1. 3. 1997 bis zu 22. 3. 2000 (also zur Gänze) als zu Recht bestehend festgestellt wird (in eventu hat sie auch noch einen Aufhebungsantrag gestellt); das Rechtsmittelbegehren des Beklagten zielt auf eine sofortige gänzliche Abweisung des Klagebegehrens. Dazu liegen noch jeweils Rekursbeantwortungen vor. Jene der Klägerin enthält implicite den Antrag, dem Rekurs des Beklagten nicht Folge zu geben; jenes des Beklagten verteidigt in der Sache die Rechtsausführungen des Berufungsgerichtes und zielt daher ebenfalls auf eine Abweisung des gegnerischen Rekurses, weist aber auch darauf hin, dass der Rekurs der Klägerin unzulässig sei, weil die Aufhebung eines Zwischenurteils gar nicht angefochten werden könne.

1.) Zum Rekurs der Klägerin:

Er erweist sich als unzulässig, weil sich die vom Berufungsgericht als klärungsbedürftig angesehene Rechtsfrage, ob für Folgeschäden einer unredlichen Besitzausübung auch ohne Nachweis eines Verschuldens gehaftet wird, im hier zu beurteilenden Fall eines verlorenen Rechtsstreits über die Räumungsverpflichtung gar nicht stellt.

Vorauszuschicken ist, dass es bei der vom Berufungsgericht relevierten und jetzt im Rekurs der Klägerin näher behandelten Rechtsfrage, ob der Beklagte deren angeblichen Verdienstentgang gemäß § 335 ABGB schon allein deshalb zu ersetzen hat, weil er rechtswidrig - seine vertragliche Rückstellungsverpflichtung bzw das Eigentum der Klägerin verletzend - handelte, um die inhaltliche Richtigkeit des erstinstanzlichen Zwischenurteils geht. Der beim Rekurs des Beklagten noch zu erörternde Rechtsmittelausschluss bei Aufhebung eines Zwischenurteils mangels der Voraussetzungen des § 393 Abs 1 ZPO greift daher hier nicht. Es fehlen jedoch die in § 502 Abs 1 ZPO iVm § 519 Abs 2 ZPO normierten Voraussetzungen für die Anrufung des Obersten Gerichtshofes.Vorauszuschicken ist, dass es bei der vom Berufungsgericht relevierten und jetzt im Rekurs der Klägerin näher behandelten Rechtsfrage, ob der Beklagte deren angeblichen Verdienstentgang gemäß Paragraph 335, ABGB schon allein deshalb zu ersetzen hat, weil er rechtswidrig - seine vertragliche Rückstellungsverpflichtung bzw das Eigentum der Klägerin verletzend - handelte, um die inhaltliche Richtigkeit des erstinstanzlichen Zwischenurteils geht. Der beim Rekurs des Beklagten noch zu erörternde Rechtsmittelausschluss bei Aufhebung eines Zwischenurteils mangels der Voraussetzungen des Paragraph 393, Absatz eins, ZPO greift daher hier nicht. Es fehlen jedoch die in Paragraph 502, Absatz eins, ZPO in Verbindung mit Paragraph 519, Absatz 2, ZPO normierten Voraussetzungen für die Anrufung des Obersten Gerichtshofes.

Es mag strittig bzw in der Judikatur noch nicht endgültig geklärt sein, ob die den unredlichen Besitzer nach § 335 ABGB treffende Schadenersatzpflicht auch für Folgeschäden der unredlichen Besitzausübung gilt oder ob sich - einem Größenschluss aus dem letzten Halbsatz des § 338 ABGB folgend - eine Einschränkung dieser spezifischen Ersatzpflicht auf die Beschädigung der Sache selbst gebietet. Darauf kommt es im gegenständlichen Fall aber gar nicht an. Resultiert - wie hier - die Unredlichkeit des Besitzes aus der Nichterfüllung einer Räumungsverpflichtung, über die erst ein Rechtsstreit Klarheit verschaffte, entspricht es nämlich ständiger Judikatur, dass (zumindest für Folgeschäden) nur bei mutwilliger, also dem die Räumungsverpflichtung zu Unrecht Bestreitenden als Verschulden zuzurechnender Prozessführung gehaftet wird. Die diesbezüglichen Leitlinien der Judikatur lassen sich wie folgt zusammenfassen:Es mag strittig bzw in der Judikatur noch nicht endgültig geklärt sein, ob die den unredlichen Besitzer nach Paragraph 335, ABGB treffende Schadenersatzpflicht auch für Folgeschäden der unredlichen Besitzausübung gilt oder ob sich - einem Größenschluss aus dem letzten Halbsatz des Paragraph 338, ABGB folgend - eine Einschränkung dieser spezifischen Ersatzpflicht auf die Beschädigung der Sache selbst gebietet. Darauf kommt es im gegenständlichen Fall aber gar nicht an. Resultiert - wie hier - die Unredlichkeit des Besitzes aus der Nichterfüllung einer Räumungsverpflichtung, über die erst ein Rechtsstreit Klarheit verschaffte, entspricht es nämlich ständiger Judikatur, dass (zumindest für Folgeschäden) nur bei mutwilliger, also dem die Räumungsverpflichtung zu Unrecht Bestreitenden als Verschulden zuzurechnender Prozessführung gehaftet wird. Die diesbezüglichen Leitlinien der Judikatur lassen sich wie folgt zusammenfassen:

Es ist das Recht jeder Person ist, strittige Rechtsfragen durch das Gericht oder die sonst zuständige Behörde klären zu lassen, ohne mit einer abschreckenden Verantwortlichkeit für die Rechtsverteidigung belastet zu werden (OGH SZ 51/172; SZ 57/128; RdA 1987, 66 = HS 16.855; JBl 1993, 394; MR 1996, 70; Harrer in Schwimann2 § 1295 Rz 151; Reischauer in Rummel2 § 1305 Rz 1; vgl ferner Hopt, Unberechtigte Verfahrenseinleitung 161). Allerdings werden verfahrensrechtliche Handlungen nicht per se § 1305 ABGB unterstellt und unabhängig von der materiellrechtlichen Situation als Rechtfertigungsgrund für eine Schadenszufügung angesehen (F. Bydlinski, JBl 1986, 631 ff; Hopt aaO 196 f; Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht I3 Rz 5/33; Rummel, RZ 1993, 37; OGH JBl 1993, 394). Sie werden aber doch insofern privilegiert gegenüber einer sonstigen Schädigung behandelt, als sie nicht bereits dann ersatzpflichtig machen, wenn erkennbar war, dass daraus Nachteile für die Güter der anderen Prozesspartei erwachsen können, sondern erst dann, wenn der eingenommene Prozessstandpunkt bei gehöriger Sorgfalt nicht bloß für zweifelhaft, sondern für aussichtslos gehalten werden musste (F. Bydlinski aaO 633; Reischauer aaO § 1305 Rz 1; Rummel aaO; OGH SZ 51/172; JBl 1989, 789; NZ 1982, 154; RdW 1984, 85; SZ 57/128; SZ 59/159; RdA 1987, 66; RdA 1991, 303; JBl 1993, 394; MR 1996, 70). Ist eine Partei mit ihrem Vorbringen bloß aus Beweisgründen nicht durchgedrungen, so ist ihr dies wegen der schweren Vorhersehbarkeit der richterlichen Beweiswürdigung idR nur dann als schuldhafte Prozessführung im aufgezeigten Sinn anzulasten, wenn sie bewusst die Unwahrheit sagte oder ihre Prozessbehauptungen evident unhaltbar waren. Dies hat nach den Judikaturgrundsätzen über die Beweislastverteilung (OGH SZ 51/172; SZ 57/128; SZ 59/159; MR 1996,Es ist das Recht jeder Person ist, strittige Rechtsfragen durch das Gericht oder die sonst zuständige Behörde klären zu lassen, ohne mit einer abschreckenden Verantwortlichkeit für die Rechtsverteidigung belastet zu werden (OGH SZ 51/172; SZ 57/128; RdA 1987, 66 = HS 16.855; JBl 1993, 394; MR 1996, 70; Harrer in Schwimann2 Paragraph 1295, Rz 151; Reischauer in Rummel2 Paragraph 1305, Rz 1; vergleiche ferner Hopt, Unberechtigte Verfahrenseinleitung 161). Allerdings werden verfahrensrechtliche Handlungen nicht per se Paragraph 1305, ABGB unterstellt und unabhängig von der materiellrechtlichen Situation als Rechtfertigungsgrund für eine Schadenszufügung angesehen (F. Bydlinski, JBl 1986, 631 ff; Hopt aaO 196 f; Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht I3 Rz 5/33; Rummel, RZ 1993, 37; OGH JBl 1993, 394). Sie werden aber doch insofern privilegiert gegenüber einer sonstigen Schädigung behandelt, als sie nicht bereits dann ersatzpflichtig machen, wenn erkennbar war, dass daraus Nachteile für die Güter der anderen Prozesspartei erwachsen können, sondern erst dann, wenn der eingenommene Prozessstandpunkt bei gehöriger Sorgfalt nicht bloß für zweifelhaft, sondern für aussichtslos gehalten werden musste (F. Bydlinski aaO 633; Reischauer aaO Paragraph 1305, Rz 1; Rummel aaO; OGH SZ 51/172; JBl 1989, 789; NZ 1982, 154; RdW 1984, 85; SZ 57/128; SZ 59/159; RdA 1987, 66; RdA 1991, 303; JBl 1993, 394; MR 1996, 70). Ist eine Partei mit ihrem Vorbringen bloß aus Beweisgründen nicht durchgedrungen, so ist ihr dies wegen der schweren Vorhersehbarkeit der richterlichen Beweiswürdigung idR nur dann als schuldhafte Prozessführung im aufgezeigten Sinn anzulasten, wenn sie bewusst die Unwahrheit sagte oder ihre Prozessbehauptungen evident unhaltbar waren. Dies hat nach den Judikaturgrundsätzen über die Beweislastverteilung (OGH SZ 51/172; SZ 57/128; SZ 59/159; MR 1996,

7) derjenige darzutun, der Schadenersatz wegen schuldhafter Prozessführung begehrt (zu all dem vgl Iro zu OGH WoBl 1998, 242/160).7) derjenige darzutun, der Schadenersatz wegen schuldhafter Prozessführung begehrt (zu all dem vergleiche Iro zu OGH WoBl 1998, 242/160).

Daran gemessen ist die Entscheidung des Berufungsgerichtes weder unter dem Gesichtspunkt einer Weiterentwicklung des Rechts noch aus Gründen der Rechtssicherheit anfechtbar. Die Erkennbarkeit der Aussichtslosigkeit einer Prozessführung hängt nämlich immer von den Umständen des Einzelfalls ab, sodass vom Obersten Gerichtshof nur eine grobe Fehlbeurteilung aufgegriffen und korrigiert werden könnte (vgl 6 Ob 33/02z). Von einer groben Fehlbeurteilung des Berufungsgerichtes, das meinte, die versuchte Abwehr des Räumungsbegehrens durch den Beklagten im Vorprozess sei auch noch in zweiter Instanz keineswegs aussichtslos gewesen, kann jedoch keine Rede sein. Die Tatfrage, ob - dem schriftlichen Wortlaut der ursprünglichen Vereinbarung widersprechend - nicht doch eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung vorlag, die sich der Beklagte in einem Jahr immerhin ATS 8.000,-- kosten ließ (was als "Jahresmiete" quittiert wurde), ist nämlich erst durch die zweite Instanz geklärt worden, die an der Beweiswürdigung des Erstgerichtes nichts auszusetzen hatte und sie noch mit eigenen Argumenten untermauerte. Auch die Bejahung der Aktivlegitimation der Klägerin im Vorprozess mit dem Hinweis auf die Entscheidung 2 Ob 239/51 (SZ 24/109) war einer Nachprüfung im Instanzenzug würdig, da die publizianische Klage nur gegen Dritte mit Erfolg angestrengt werden kann (SZ 58/23) und nicht so ohne Weiteres einsichtig ist, dass auch der Beklagte iS dieser Judikatur "Dritter" war, konnte er doch sein Benützungsrecht vom Eigentümer des Superädifikats herleiten. Damit war es zumindest vertretbar, dem Beklagten bis zur Entscheidung der zweiten Instanz im Vorprozess keine mutwillige Bestreitung des Räumungsbegehrens zu unterstellen.Daran gemessen ist die Entscheidung des Berufungsgerichtes weder unter dem Gesichtspunkt einer Weiterentwicklung des Rechts noch aus Gründen der Rechtssicherheit anfechtbar. Die Erkennbarkeit der Aussichtslosigkeit einer Prozessführung hängt nämlich immer von den Umständen des Einzelfalls ab, sodass vom Obersten Gerichtshof nur eine grobe Fehlbeurteilung aufgegriffen und korrigiert werden könnte vergleiche 6 Ob 33/02z). Von einer groben Fehlbeurteilung des Berufungsgerichtes, das meinte, die versuchte Abwehr des Räumungsbegehrens durch den Beklagten im Vorprozess sei auch noch in zweiter Instanz keineswegs aussichtslos gewesen, kann jedoch keine Rede sein. Die Tatfrage, ob - dem schriftlichen Wortlaut der ursprünglichen Vereinbarung widersprechend - nicht doch eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung vorlag, die sich der Beklagte in einem Jahr immerhin ATS 8.000,-- kosten ließ (was als "Jahresmiete" quittiert wurde), ist nämlich erst durch die zweite Instanz geklärt worden, die an der Beweiswürdigung des Erstgerichtes nichts auszusetzen hatte und sie noch mit eigenen Argumenten untermauerte. Auch die Bejahung der Aktivlegitimation der Klägerin im Vorprozess mit dem Hinweis auf die Entscheidung 2 Ob 239/51 (SZ 24/109) war einer Nachprüfung im Instanzenzug würdig, da die publizianische Klage nur gegen Dritte mit Erfolg angestrengt werden kann (SZ 58/23) und nicht so ohne Weiteres einsichtig ist, dass auch der Beklagte iS dieser Judikatur "Dritter" war, konnte er doch sein Benützungsrecht vom Eigentümer des Superädifikats herleiten. Damit war es zumindest vertretbar, dem Beklagten bis zur Entscheidung der zweiten Instanz im Vorprozess keine mutwillige Bestreitung des Räumungsbegehrens zu unterstellen.

Es war daher gemäß § 502 Abs 1 ZPO iVm § 510 Abs 3 letzter Satz ZPO wie im Spruch zu entscheiden.Es war daher gemäß Paragraph 502, Absatz eins, ZPO in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO wie im Spruch zu entscheiden.

2.) Zum Rekurs des Beklagten.

Er erweist sich als unzulässig.

Zutreffend hat der Beklagte in seinen Rechtsmittelschriften darauf hingewiesen, dass ein Beschluss des Berufungsgerichtes, mit dem ein Zwischenurteil aufgehoben wurde, weil es an den in § 393 Abs 1 ZPO angeführten Voraussetzungen einer solchen Entscheidung fehlt, auch dann nicht angefochten werden kann, wenn ein Rechtskraftvorbehalt gemacht wurde (RZ 1982/26; SZ 56/157). Ein Zwischenurteil darf aber nach § 393 Abs 1 ZPO erst dann ergehen, wenn es über sämtliche Ansprüche und Einwendungen dem Grunde nach abspricht (Stohanzl, JN-ZPO15, E 8 zu § 393 ZPO; Fasching, Zivilprozessrecht2, Rz 1433). Das war nach Ansicht des Berufungsgerichtes nicht der Fall, weil nicht geprüft worden sei, ob nicht ein Teil des Klagebegehrens schon kraft Unredlichkeit des Besitzes des Beklagten gemäß § 335 ABGB als Benützungsentgelt zu Recht bestehen könnte. Ob damit, wie der Beklagte meint, das Prozessvorbringen der Klägerin überdehnt wurde, entzieht sich mangels Zulässigkeit des Rekurses, einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof.Zutreffend hat der Beklagte in seinen Rechtsmittelschriften darauf hingewiesen, dass ein Beschluss des Berufungsgerichtes, mit dem ein Zwischenurteil aufgehoben wurde, weil es an den in Paragraph 393, Absatz eins, ZPO angeführten Voraussetzungen einer solchen Entscheidung fehlt, auch dann nicht angefochten werden kann, wenn ein Rechtskraftvorbehalt gemacht wurde (RZ 1982/26; SZ 56/157). Ein Zwischenurteil darf aber nach Paragraph 393, Absatz eins, ZPO erst dann ergehen, wenn es über sämtliche Ansprüche und Einwendungen dem Grunde nach abspricht (Stohanzl, JN-ZPO15, E 8 zu Paragraph 393, ZPO; Fasching, Zivilprozessrecht2, Rz 1433). Das war nach Ansicht des Berufungsgerichtes nicht der Fall, weil nicht geprüft worden sei, ob nicht ein Teil des Klagebegehrens schon kraft Unredlichkeit des Besitzes des Beklagten gemäß Paragraph 335, ABGB als Benützungsentgelt zu Recht bestehen könnte. Ob damit, wie der Beklagte meint, das Prozessvorbringen der Klägerin überdehnt wurde, entzieht sich mangels Zulässigkeit des Rekurses, einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 40, 41, 50 Abs 1 ZPO, wobei auch der Umstand berücksichtigt wurde, dass keine Partei auf den letztlich wahrgenommenen Grund für die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels hingewiesen hat.Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraphen 40, 41, 50, Absatz eins, ZPO, wobei auch der Umstand berücksichtigt wurde, dass keine Partei auf den letztlich wahrgenommenen Grund für die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels hingewiesen hat.