Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann und Dr. Hradil und die Hofrätin der Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Erich R*****, vertreten durch Dr. Johannes Hock sen. und Dr. Johannes Hock jun., Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei A***** GmbH, ***** vertreten durch Biel & Partner, Rechtsanwälte KEG in Wien, wegen S 58.949,60 s.A., infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 25. Mai 1999, GZ 11 R 72/99k-54, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 10. Februar 1999, GZ 12 Cg 136/95y-49, bestätigt wurde, nachstehenden

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 4.871,04 bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin S 811,84 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Das Berufungsgericht hat zwar in Abänderung seines zunächst gegenteiligen Ausspruchs die Revision gegen sein Urteil vom 25. 5. 1999 gemäß § 508 Abs 3 ZPO für zulässig erklärt, doch liegen die in § 502 Abs 1 ZPO normierten Voraussetzungen für die Anrufung des Obersten Gerichtshofes nicht vor. Die Erledigung des Rechtsmittels kann sich daher auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO).Das Berufungsgericht hat zwar in Abänderung seines zunächst gegenteiligen Ausspruchs die Revision gegen sein Urteil vom 25. 5. 1999 gemäß Paragraph 508, Absatz 3, ZPO für zulässig erklärt, doch liegen die in Paragraph 502, Absatz eins, ZPO normierten Voraussetzungen für die Anrufung des Obersten Gerichtshofes nicht vor. Die Erledigung des Rechtsmittels kann sich daher auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO).

Für die Zulässigkeit der Revision führt die klagende Partei ins Treffen, dass das Berufungsgericht von der im zweiten Rechtsgang in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 25. 4. 1995, 5 Ob 512/95 = JBl 1995, 791 bindend dargelegten Rechtsansicht insofern abgewichen sei, als dort ausgesprochen worden sei, der Kläger könne neben dem Gewährleistungsanspruch auf Preisminderung auch das Erfüllungsinteresse (hier den Verbesserungsanspruch) verlangen. In der nun ergangenen Entscheidung werde der in der zitierten höchstgerichtlichen Entscheidung dargestellte Zusammenhang zwischen Preisminderungsanspruch und dem Ersatz der fiktiven Verbesserungskosten außer Acht gelassen. Die Aufhebung durch den Obersten Gerichtshof im zweiten Rechtsgang sei zur Ermittlung des Preisminderungsanspruchs und der fiktiven Verbesserungskosten erfolgt. Nunmehr sei dem Kläger aber bloß Preisminderung zuerkannt worden, sein Begehren auf Ersatz der Verbesserung sei abgelehnt worden.

Für das Gewährleistungs- und Schadenersatzrecht sei vor dem Hintergrund der neuen Rechtsprechung zur Idealkonkurrenz von Gewährleistung und Schadenersatz als Rechtsfrage von zentraler Bedeutung zu entscheiden, ob die Unmöglichkeit von Verbesserungsarbeiten, für welche Schadenersatz begehrt wurde, zu einer Erhöhung des Preisminderungsanspruchs im Zusammenhang mit der gebotenen Gesamtbeurteilung führe.

Im übrigen entfernen sich die Ausführungen von den erstgerichtlichen Feststellungen, wenn die Unbehebbarkeit des Mangels in Zweifel gezogen wird.

Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Zutreffend wird in der Revisionsbeantwortung ausgeführt, dass der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 5 Ob 512/95 im zweiten Rechtsgang noch davon ausgegangen ist, dass der bewirkte Schallschutzmangel zumindest teilweise (durch Erhöhung der Schalldämmung) verbessert werden könne. Deshalb wurde ausgesprochen, dass der Verbesserungsanspruch, der auf Ersatz der Kosten der (mit zumutbaren Mitteln) bloß teilweise möglichen Verbesserung gerichtet war, durch den Schadenersatzanspruch ersetzt werde, wogegen für den dann noch verbleibenden Mangel (die Differenz zur ordnungsgemäßen Schalldämmung) dem Werkbesteller ein Preisminderungsanspruch zustehe. Durch die Erfüllung des Schadenersatzanspruchs und des Preisminderungsanspruchs des Werkbestellers im aufgezeigten Umfang trete im Regelfall keine Bereicherung des Werkbestellers ein. Im weiteren sprach der Oberste Gerichtshof aus, dass dann, wenn der Werkbesteller Anspruch auf Verbesserung habe und er wegen der Ablehnung der Verbesserung berechtigt sei, die für die Verbesserung erforderlichen fiktiven Kosten zu begehren, ein derartiges, aus der Schlechterfüllung eines Werkvertrags abgeleitetes Schadenersatzbegehren seine Grenze auch nicht im Ausmaß der objektiven Werkminderung des mangelhaften Werks gegenüber dem mangelfreien Werk habe, weil der Besteller Anspruch darauf habe, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Voraussetzung sei allerdings, dass der Werkbesteller einen Aufwand machen muss oder zumindest müsste, um nachträglich eine dem Unternehmer obliegende Verbesserungspflicht zu erfüllen.

Diese Voraussetzung verkennt aber der Revisionswerber. Dort, wo Verbesserung möglich ist, wird der Verbesserungsanspruch durch den Anspruch auf Schadenersatz = Erfüllungsinteresse ersetzt. Für den dann noch verbleibenden Mangel besteht der Preisminderungsanspruch.

Diese Aussage steht der Rechtsmeinung des Revisionswerbers entgegen, der meint, dort, wo keine Mängelbehebung möglich sei, stünden fiktive Verbesserungskosten zusätzlich zur Preisminderung zu.

Der Verbesserungsanspruch als offengebliebener ursprünglicher Erfüllungsanspruch (vgl Reischauer in Rummel Rz 10 zu § 932 ABGB; Bydlinski in Klang IV/2, 154) setzt seinem Wesen nach einen behebbaren Mangel voraus. Bei unbehebbaren Mängeln besteht kein Erfüllungsanspruch, weil eine Erfüllung nicht möglich ist (vgl Reischauer aaO; Bydlinski aaO). Auch die im zweiten Rechtsgang ergangene Entscheidung (5 Ob 512/95 = JBl 1995, 791 stellt klar, dass für die Kumulierung von Verbesserungs- und Preisminderungsbegehren für ein und denselben Mangel Voraussetzung ist, dass dieser wenigstens teilweise behebbar ist (vgl auch 7 Ob 541/95).Der Verbesserungsanspruch als offengebliebener ursprünglicher Erfüllungsanspruch vergleiche Reischauer in Rummel Rz 10 zu Paragraph 932, ABGB; Bydlinski in Klang IV/2, 154) setzt seinem Wesen nach einen behebbaren Mangel voraus. Bei unbehebbaren Mängeln besteht kein Erfüllungsanspruch, weil eine Erfüllung nicht möglich ist vergleiche Reischauer aaO; Bydlinski aaO). Auch die im zweiten Rechtsgang ergangene Entscheidung (5 Ob 512/95 = JBl 1995, 791 stellt klar, dass für die Kumulierung von Verbesserungs- und Preisminderungsbegehren für ein und denselben Mangel Voraussetzung ist, dass dieser wenigstens teilweise behebbar ist vergleiche auch 7 Ob 541/95).

Dass der auf Schadenersatz gestützte Anspruch auf jenen Betrag, der für die Behebung des Mangels durch Dritte notwendig ist (Deckungskapital) nicht mit der nach der relativen Berechnungsmethode zu ermittelnden Minderung des Werklohns beschränkt ist (vgl auch ecolex 1996, 250) setzt ebenfalls voraus, dass ein behebbarer Mangel vorliegt.Dass der auf Schadenersatz gestützte Anspruch auf jenen Betrag, der für die Behebung des Mangels durch Dritte notwendig ist (Deckungskapital) nicht mit der nach der relativen Berechnungsmethode zu ermittelnden Minderung des Werklohns beschränkt ist vergleiche auch ecolex 1996, 250) setzt ebenfalls voraus, dass ein behebbarer Mangel vorliegt.

Genau das wird aber auch durch die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs im zweiten Rechtsgang, auf die sich der Revisionswerber beruft, klargestellt. Darüber hinaus waren Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung, wie sie § 502 Abs 1 ZPO für die Zulässigkeit der Revision fordert, nicht entscheidungserheblich. Es war daher die Unzulässigkeit der Revision wahrzunehmen und wie im Spruch zu entscheiden.Genau das wird aber auch durch die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs im zweiten Rechtsgang, auf die sich der Revisionswerber beruft, klargestellt. Darüber hinaus waren Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung, wie sie Paragraph 502, Absatz eins, ZPO für die Zulässigkeit der Revision fordert, nicht entscheidungserheblich. Es war daher die Unzulässigkeit der Revision wahrzunehmen und wie im Spruch zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Der Beklagten stehen die Kosten der Revisionsbeantwortung zu, weil sie auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen hat.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, Absatz eins, ZPO. Der Beklagten stehen die Kosten der Revisionsbeantwortung zu, weil sie auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen hat.