Begründung:
Die klagende und widerbeklagte Partei (im folgenden "klagende Partei" genannt) begehrt - nach dem Stand des Verfahrens am Schluß der mündlichen Streitverhandlung - vom Beklagten und Widerkläger (im folgenden "Beklagter" genannt) die Zahlung des der Höhe nach außer Streit gestellten Betrages von S 61.046,40 s.A. (ON 46, AS 164) mit der Begründung, sie habe als Generalunternehmer bei Errichtung der Wohnhausanlage in ***** S*****, Leistungen um den Rechnungsbetrag von S 1,207.196,40 erbracht, worauf der eingeklagte Betrag noch aushafte.
Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage mit der im ersten Revisionsverfahren (5 Ob 591, 592/89) nur noch relevanten Begründung, die klagende Partei habe ihre Verpflichtung zur Schaffung des für Reihenhäuser vorgeschriebenen Schallschutzes nicht erfüllt. Die Forderung der klagenden Partei sei daher zufolge außergerichtlicher Aufrechnung mit einem Teil der dem Beklagten gebührenden Preisminderung erloschen.
Überdies erhob der Beklagte Widerklage, in der er von der klagenden Partei die Zahlung von S 148.090,40 sA. begehrte. Die klagende Partei habe bei Errichtung des Objektes die der ÖNorm B 8115 entsprechenden Schallschutzbestimmungen nicht eingehalten. Die Kosten der unbedingt erforderlichen Sanierungsarbeiten betrügen S 89.140,80, würden aber dennoch nicht die Herstellung der vereinbarten Luftschalldämmung bewirken, so daß auch eine Preisminderung von vorläufig 10 % des Werklohnes (S 124.916,-) dem Beklagten zu ersetzen sei. Nach Abzug des von ihm zurückbehaltenen Betrages von S 65.966,40 ergebe dies S 148.090,40.
Die klagende Partei wendete ein, die von ihr vorgnommene Schallisolierung entspreche der Baubewilligung und der Vereinbarung der Parteien. Sie bestritt das Begehren des Beklagten auch der Höhe nach.
Das Erstgericht gab im ersten Rechtsgang der Klage statt und wies die Widerklage ab. Es stellte folgenden entscheidungswesentlichen Sachverhalt fest:
Am 28.Juni 1983 schloß die klagende Partei mit dem Beklagten als Hälfteeigentümer der Liegenschaft EZ ***** (nunmehr EZ *****) der KG ***** einen Bauvertrag ab, der unter anderem folgende Bestimmungen enthält:
"1) Aufgrund der Baubewilligung vom 26.Mai 1983 und des dazu
errichteten Einreichplanes sowie der einen integrierenden Bestandteil
dieses Vertrages bildenden Baubeschreibung erteilt der Auftraggeber
der A***** den unwiderruflichen Auftrag, das im Einreichplan mit Nr.2
bezeichnete Haus im Namen und auf Rechnung des Autraggebers zu
errichten ................ Bei Errichtung des Reihenwohnhauses, an
welchem später Wohnungseigentum begründet werden soll, hat die A*****
die gültigen technischen ÖNormen einzuhalten .............
5.) Die Urkunden, Einreichplan, Baubescheid samt Niederschrift über die Verhandlung, Baubeschreibung bilden einen integrierenden Bestandteil des Vertrages."
Die klagende Partei hatte seinerzeit mit Prospekten, Preislisten etc. für die strittige Wohnhausanlage geworben und dabei den Begriff "Reihenwohnhaus" verwendet, weil sie überzeugt war, daß dieser Begriff allgemein verständliche sei. Am Tag der Unterfertigung des Bauvertrages hatte der Beklagte Kenntnis von den im Vertrag genannten Urkunden, insbesondere vom Einreichplan und vom Baubescheid samt Verhandlungsschrift. Im Baubewilligungsbescheid wird darauf verwiesen, daß das beiliegende Protokoll über die Bauverhandlung einen wesentlichen Teil des Bescheides bildet. Im Verhandlungsprotokoll heißt es unter Punkt 5.) der Auflagen u.a.:
"Wohnungstrennwände müssen hinsichtlich des Schallschutzes der Tabelle 5 der ÖNorm B 8115 Teil 2 entsprechen".
Die Wohnungstrennwand zwischen der Wohnung des Beklagten und der Nachbarwohnung entspricht hinsichtlich ihrer Schalldämmung (nur) dem in der ÖNorm B 8115 Teil 2 geforderten Wert von 55 dB.
Rechtlich führte das Erstgericht aus, daß auf Grund der eindeutigen Formulierung des Punktes 5.) in den Auflagen des Bescheides vom 26. Mai 1983 die mindesterforderliche Normalschallpegeldifferenz zwischen den beiden Reihenhauswohnungen 55 dB zu betragen habe. Da dieser vertraglich vereinbarte Pegel von der klagenden Partei eingehalten worden sei, müsse dem Klagebegehren Folge und der Widerklage keine Folge gegeben werden.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil
Der Oberste Gerichtshof gab der Revision des Beklagten Folge, hob die Urteile der Vorinstanzen auf und verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurück (5 Ob 591, 592/89). Er überband den Vorinstanzen dabei folgende Rechtsansicht:
Bei den von der klagenden Partei errichteten Bauten handle es sich um Reihenhäuser. Die klagende Partei habe sich im Bauvertrag zur Einhaltung der gültigen technischen ÖNormen verpflichtet. Die für den Schallschutz maßgebende ÖNorm B 8115, Ausgabe 1.Juli 1981, sehe im Teil 2 Tabelle 5 zwischen Reihenhäusern eine Normschallpegeldifferenz von mindestens 60 dB vor. Dieser Verpflichtung sei die klagende Partei nicht nachgekommen, sodaß der vom Beklagten letztlich geltend gemachte Preisminderungsanspruch grundsätzlich berechtigt sei, zu dessen Höhe aber Feststellungen fehlten.
Im zweiten Rechtsgang brachte der Beklagte vor, (ON 64), daß auch durch die Sanierungsarbeiten keine vertragskonforme Schalldämmung erreicht werden könne, sondern nur eine spürbare Verbesserung. Die begehrte Preisminderung sei daher auch noch nach Durchführung der Verbesserungsarbeiten zusätzlich angemessen. Das Klagebegehren werde daher auch auf Schadenersatz gestützt (ON 86).
Das Erstgericht hat daraufhin das Klagebegehren mit S 61.046,40 und das Begehren in der Widerklage mit S 61.000,- als zu Recht bestehend und den Beklagten "daher" schuldig erkannt, der klagenden Partei S 46,40 s.A. binnen 14 Tagen zu zahlen, jedoch das Mehrbegehren der Widerklage auf Bezahlung von S 87.090,40 abgewiesen.
Das Erstgericht traf unter anderem folgende ergänzende Feststellungen:
Zwischen den "Häusern 2 und 4" dieser Reihenhausanlage erfüllt der Schallschutz entsprechend einer Schallpegeldifferenz von 54 dB nicht die normgemäße Anforderung von 60 dB.
Die Bedeutung eines ausreichenden Schallschutzes in Wohngebäuden, welche mehr als nur einen Wohnungsverband umfassen, liegt in der Gewährleistung der Vermeidung von Schlafstörungen, Störungen der Privatheit der Wohnsphäre, der Vermeidung von Konzentrationsstörungen infolge der Informationshaltigkeit von Geräuschen aus benachbarten Raumverbänden.
Eine akustische Störwirkung ist zu erwarten, wenn sich Geräusche (infolge ihrer Lautstärke und/oder ihrer Frequenzzusammensetzung) über den Geräuschpegel hinaus erheben oder sich von diesem abheben und als Widerspruch zur (momentanen oder langfristigen) Intention des Betroffenen erlebt werden.
Die Wahrnehmungsschwelle hängt sowohl von der Schallpegeldiffernz (zwischen Stör- und Grundgeräuschpegel) und der Frequenzzusammensetzung der Stör- und Grundgeräuschpegel einerseits als auch von der Aufmerksamkeit (Aufmerksamkeitshaltung) der betroffenen Menschen anderseits ab.
Bei hoher Aufmerksamkeitshaltung liegt die Unterscheidungsschwelle bei nur 1 bis 2 dB. Geringere Aufmerksamkeit läßt die Unterscheidungsschwelle auf ] 2 dB bis 5 dB ansteigen.
Anderseits wird Aufmerksamkeit (oder Zuwendung) erfahrungsgemäß bei überraschenden (auch sehr leisen!) Einzelgeräuschen und bei besonderer Informationshaltigkeit der Geräusche geradezu erzwungen.
Die Informationshaltigkeit ist besonders hoch, wenn das Geräusch bestimmten, bekannten Quellen (in Nachbarwohnungen) zuordenbar ist.
Die Erwartung einer größeren Häufigkeit von Einzelgeräuschen (aus der Umgebung) in Mehrfamilienhäusern einerseits und die größere Unsicherheit der Zuordenbarkeit von Einzelgeräuschen zu bestimmten Quellen in 2, 4 oder mehr Nachbarwohnungen anderseits beraubt Einzelgeräusche des Überraschungseffektes und vermindert (oder eliminiert) deren Informationshaltigkeit.
Insgesamt ist daher die Wahrscheinlichkeit der akustischen Störung bzw. der Grad dieser Störung im Reihenhaus - gleiche Schallpegeldifferenz und gleiches Wohnverhalten vorausgesetzt - höher.
Die Verminderung des Schallschutzes vom normgemäßen Wert (Reihenhaus: Dnw kleiner oder gleich 60 dB) um mindestens 5 dB bedeutet eine signifikante Erhöhung der Wahrscheinlichkeit der akustischen Störung der oben beschriebenen Art und entspricht damit auch einer Verminderung des "Nutzwertes" dieses Objektes. Dieser Nutzwert kann auch als Teilaspekt des Gesamtnutzwertes (oder humanökologischen Nutzwertes) des Objektes verstanden werden.
Im gegenständlichen Fall handelt es sich um eine Nutzwertänderung zufolge einer signifikanten Steigerung der Wahrscheinlichkeit akustischer Störung.
Die Verminderung des Nutzwertes im gegenständlichen Reihenhaus infolge der Verminderung des Schallschutzes zwischen den Raumverbänden (Wohnung 2 und Wohnung 4) wird in folgender Weise bewertet:
Änderung des Dnw-Wertes von mindestens 60 dB auf mindestens 55 dB:
Nutzwertabstrich 5 %; von mindestens 60 dB auf weniger als 52 dB:
Nutzwertabstrich 10 %.
Wenn auch eine Verbesserung der Schalldämmung im Reihenhaus des Beklagten machbar ist, so ist selbst nach so einer vorgenommenen Verbesserung keinesfalls garantiert, daß die normgemäße Schalldifferenz erreicht wird. Als Preisminderungsanspruch kommt vorliegendenfalls 5 % der gesamten Leistungsvereinbarung in Frage.
Rechtlich gelangte das Erstgericht zum Ergebnis, ausgehend von dem (unbestrittenen) Rechnungsbetrag von S 1.207.196,40 stünde dem Beklagten (im Mittel) 5 % als Preisminderung zu, gerundet sohin S 61.000,-. Durch Sanierungsarbeiten könne zwar eine "spürbare" Verbesserung des Schallschutzes bewirkt werden, doch sei der Mangel insgesamt als unbehebbar anzusehen. Dem Zuspruch von Sanierungskosten stünde entgegen, daß nur eine "geringfügige" Verbesserung erzielt und dem Beklagten nicht zusätzlich noch ein Preisminderungsanspruch von 5 % der Leistungssumme zuerkannt werden könnte.
Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes mit der Maßgabe, daß es die in der Klage und in der Widerklage gestellten Urteilsbegehren mit je eigenen vollständigen Urteilssprüchen erledigte (Klage: Stattgebung S 46,40 s.A., Abweisung: S 61.000,-
s. A.; Widerklage: gänzliche Abweisung).
Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes, die es als ausreichend erachtete, weil aus rechtlichen Gründen Feststellungen über die Kosten der Verbesserung der Schalldämmung entbehrlich seien, und führte rechtlich im wesentlichen folgendes aus:
Soweit der Beklagte davon ausgehe, die von der klagenden Partei geltend gemachte Forderung sei im Hinblick darauf nach wie vor nicht fällig, daß die klagende Partei ihrer vertraglichen Verpflichtung zur Herstellung der Schallpegeldifferenz von 60 dB nicht nachgekommen sei, könne ihm nicht beigepflichtet werden. Bestehe der Käufer eines Reihenhauses auf Behebung behebbarer Mängel und nehme er deshalb das Leistungsverweigerungsrecht für den restlichen aushafteten Kaufpreis in Anspruch, so könne er grundsätzlich das gesamte noch aushaftende Entgelt bis zur gehörigen Erfüllung des Vertrages, somit bis zur Verbesserung der mangelhaften Leistung, zurückbehalten, weil das Zurückbehaltungsrecht den Zweck habe, die Erlangung einer einwandfreien Leistung zu sichern und den Vertragspartner zur umgehenden Verbesserung zu veranlassen. Fordere er hingegen wie im vorliegenden Fall Entgeltminderung, so könne er naturgemäß die mangelnde Fälligkeit des nach Abzug des Minderungsbetrages verbleibenden restlichen Kaufpreises nicht geltend machen (MietSlg 32.118).
Im übrigen habe der Beklagte dem Klagsanspruch aus dem Titel der nicht ordnungsgemäßen Herstellung der Schalldämmung einen Wertminderungsanspruch im Sinne des § 1167 ABGB entgegengesetzt. Der Betrag der Minderung ergebe sich, wie das Erstgericht zutreffend erkannt habe, aus dem Verhältnis des Wertes, den das fehlerlose Werk gehabt hätte, zu dem Wert des mangelhaften Werkes. Diesen Unterschied habe das Erstgericht aufgrund des Sachverständigengutachtens mit 5 % ermittelt, wobei das Erstgericht - ebenso wie im übrigen der Beklagten in seiner Widerklage - vom ursprünglich vereinbarten Werklohn ausgegangen sei. Ein Eingehen auf die erstmals in der Berufung enthaltenen Ausführungen, der Käufer könne Preisminderung auch (nur) um den Betrag der Verbesserungskosten fordern, erübrige sich im Hinblick darauf, daß der Beklagte eine solche Behauptung im erstinstanzlichen Verfahren ebenso nicht aufgestellt habe, wie jene, er habe die klagende Partei zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes aufgefordert.Im übrigen habe der Beklagte dem Klagsanspruch aus dem Titel der nicht ordnungsgemäßen Herstellung der Schalldämmung einen Wertminderungsanspruch im Sinne des Paragraph 1167, ABGB entgegengesetzt. Der Betrag der Minderung ergebe sich, wie das Erstgericht zutreffend erkannt habe, aus dem Verhältnis des Wertes, den das fehlerlose Werk gehabt hätte, zu dem Wert des mangelhaften Werkes. Diesen Unterschied habe das Erstgericht aufgrund des Sachverständigengutachtens mit 5 % ermittelt, wobei das Erstgericht - ebenso wie im übrigen der Beklagten in seiner Widerklage - vom ursprünglich vereinbarten Werklohn ausgegangen sei. Ein Eingehen auf die erstmals in der Berufung enthaltenen Ausführungen, der Käufer könne Preisminderung auch (nur) um den Betrag der Verbesserungskosten fordern, erübrige sich im Hinblick darauf, daß der Beklagte eine solche Behauptung im erstinstanzlichen Verfahren ebenso nicht aufgestellt habe, wie jene, er habe die klagende Partei zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes aufgefordert.
Soweit der Beklagte, obwohl er durch die Geltendmachung der Preisminderung auf die mängelfreie Erfüllung durch die klagende Partei verzichtet habe, die Kosten der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes fordere, könne er ein solches Verlangen nicht im Rahmen des Gewährleistungsanspruches auf Minderung des Entgeltes stellen. Eine solche Möglichkeit hätte nur im Falle der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches bestanden (SZ 26/261).
Beim Werkvertrag bestünden jedenfalls Gewährleistungsrechte und Schadenersatzansprüche wegen Nichterfüllung in voller Konkurrenz nebeneinander. Der Besteller könne noch nach Ablauf der Gewährleistungspflicht, jedoch innerhalb der Verjährungsfrist des § 1489 ABGB vom Unternehmer das Erfüllungsinteresse fordern, sofern die Mängel auf dessen rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten zurückzuführen seien (JBl 1990, 648). Als Schadenersatz seien dann die Verbesserungskosten zuzubilligen (JBl 1992, 245 mwN). Ein solches Begehren, das sich nach den allgemeinen Voraussetzungen der Schadenersatzpflicht richte, sei aber in erster Instanz nicht schlüssig erhoben worden. Der Beklagte habe es vielmehr unterlassen, Behauptungen darüber, die Mängel seien auf das rechtswidrige und schuldhafte Verhalten der klagenden Partei zurückzuführen, aufzustellen. Die Ermittlung der Verbesserungskosten sei somit zu Recht unterblieben; auch die Aufhebung durch den Obersten Gerichtshof im ersten Rechtsgang sei ausschließlich zur Feststellung der Höhe des Preisminderungsanspruches, den der Oberste Gerichtshof für grundsätzlich berechtigt erklärte, erfolgt.Beim Werkvertrag bestünden jedenfalls Gewährleistungsrechte und Schadenersatzansprüche wegen Nichterfüllung in voller Konkurrenz nebeneinander. Der Besteller könne noch nach Ablauf der Gewährleistungspflicht, jedoch innerhalb der Verjährungsfrist des Paragraph 1489, ABGB vom Unternehmer das Erfüllungsinteresse fordern, sofern die Mängel auf dessen rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten zurückzuführen seien (JBl 1990, 648). Als Schadenersatz seien dann die Verbesserungskosten zuzubilligen (JBl 1992, 245 mwN). Ein solches Begehren, das sich nach den allgemeinen Voraussetzungen der Schadenersatzpflicht richte, sei aber in erster Instanz nicht schlüssig erhoben worden. Der Beklagte habe es vielmehr unterlassen, Behauptungen darüber, die Mängel seien auf das rechtswidrige und schuldhafte Verhalten der klagenden Partei zurückzuführen, aufzustellen. Die Ermittlung der Verbesserungskosten sei somit zu Recht unterblieben; auch die Aufhebung durch den Obersten Gerichtshof im ersten Rechtsgang sei ausschließlich zur Feststellung der Höhe des Preisminderungsanspruches, den der Oberste Gerichtshof für grundsätzlich berechtigt erklärte, erfolgt.
Der Berufung des Beklagten sei daher ein Erfolg zu versagen und das angefochtene Urteil mit der aus dem Spruch ersichtliche Maßgabe zu bestätigen gewesen. Dies aus dem Grunde, weil die der Forderung der klagenden Partei bereits durch außergerichtliche Aufrechnung entgegengesetzte und in der Widerklage nicht mehr geltend gemachte Entgeltminderung von S 61.000,- zur Abweisung der Klage habe führen müssen und auch die Widerklage prozessual eine selbständige Klage sei, die dem Beklagten und Widerkläger einen von der Vorklage völlig unabhängigen Rechtsschutz gewähre; die Entscheidung über eine mit Widerklage geltend gemachten Forderung sei nicht mit der Höhe der Forderung der Vorklage begrenzt, sondern erwachse im vollen Umfang des Urteilsantrages, der zur Gänze zu erledigen sei, in Rechtskraft (Fasching III 576).Der Berufung des Beklagten sei daher ein Erfolg zu versagen und das angefochtene Urteil mit der aus dem Spruch ersichtliche Maßgabe zu bestätigen gewesen. Dies aus dem Grunde, weil die der Forderung der klagenden Partei bereits durch außergerichtliche Aufrechnung entgegengesetzte und in der Widerklage nicht mehr geltend gemachte Entgeltminderung von S 61.000,- zur Abweisung der Klage habe führen müssen und auch die Widerklage prozessual eine selbständige Klage sei, die dem Beklagten und Widerkläger einen von der Vorklage völlig unabhängigen Rechtsschutz gewähre; die Entscheidung über eine mit Widerklage geltend gemachten Forderung sei nicht mit der Höhe der Forderung der Vorklage begrenzt, sondern erwachse im vollen Umfang des Urteilsantrages, der zur Gänze zu erledigen sei, in Rechtskraft (Fasching römisch drei 576).
Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die außerordentliche Revision des Beklagten insoweit, als dessen Widerklage abgewiesen wurde, mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß der Widerklage stattgegeben werde; hilfsweise wurde ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die klagende Partei beantragt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung, die außerordentliche Revision des Beklagten als unzulässig zurückzuweisen; in eventu möge ihr nicht Folge gegeben werden.