Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Kuras, Dr. Kalivoda und Dr. Höllwerth als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Marinka B*****, vertreten durch Dax, Klepeisz & Partner Rechtsanwaltspartnerschaft GmbH in Eisenstadt, gegen die beklagten Parteien 1. Franz B*****, vertreten durch Mag. Helmut Kröpfl, Rechtsanwalt in Jennersdorf, 2. Dietmar B*****, ebendort, vertreten durch Mag. Martin Reihs, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung und Wiederherstellung des Grundbuchsstandes (Streitwert EUR 161.015,92), über den Rekurs des Erstbeklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 22. September 2005, GZ 15 R 41/05t-29, womit das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt vom 7. Dezember 2004, GZ 27 Cg 109/03i-23, aufgehoben wurde, nachstehenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten der Rekursbeantwortung der klagenden Partei sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin war mit dem Erstbeklagten von 1972 bis zur Scheidung im Jahr 2000 verheiratet. Dieser Ehe entstammt der Zweitbeklagte. Während der Erstbeklagte im Zeitpunkt der Eheschließung bereits in der Landwirtschaft seiner Eltern tätig war, ging die Klägerin zunächst noch ihrer Beschäftigung als Näherin nach. Nach dem Dienst und am Wochenende arbeitete sie ebenfalls in der Landwirtschaft mit. Es kam zum Ankauf von Liegenschaften, hinsichtlich derer in vielen Fällen der Erstbeklagte als Alleineigentümer bücherlich einverleibt wurde. Manche Liegenschaften erwarben die Klägerin und der Erstbeklagte jedoch gemeinsam und wurden Miteigentümer. Zum Teil wurde der Ankauf der Grundstücke fremdfinanziert, wobei die Klägerin für sämtliche Kreditverträge die Bürgschaft übernahm und ihre Grundstücke bzw Miteigentumsanteile zur hypothekarischen Sicherstellung zur Verfügung stellte.

Nach Scheidung der Ehe stellte die Klägerin einen Antrag auf Aufteilung des Liegenschaftsvermögens, welcher vom zuständigen Bezirksgericht mit der Begründung abgewiesen wurde, dass landwirtschaftliche Betriebe dem Unternehmensbegriff des § 82 Abs 1 Z 3 und 4 EheG unterlägen und daher im Rahmen des Aufteilungsverfahrens nicht zu berücksichtigen seien.Nach Scheidung der Ehe stellte die Klägerin einen Antrag auf Aufteilung des Liegenschaftsvermögens, welcher vom zuständigen Bezirksgericht mit der Begründung abgewiesen wurde, dass landwirtschaftliche Betriebe dem Unternehmensbegriff des Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer 3 und 4 EheG unterlägen und daher im Rahmen des Aufteilungsverfahrens nicht zu berücksichtigen seien.

Sämtliche Miteigentumsanteile der Klägerin wurden im Jahr 2002 zu 4 E 3100/01b des Bezirksgerichtes Oberwart versteigert. Mit Kaufvertrag vom 18. 7. 2004 verkaufte der Erstbeklagte dem Zweitbeklagten folgende in seinem Eigentum stehende Liegenschaften bzw Liegenschaftsanteile:

EZ 22 (1/4), 25 (1/2), 267 (1/1), 467 (1/1), 881 (1/2), 1115 (1/2), 1147 (1/2), 1160 (1/2), 1170 (1/2), 1180 (1/1), 1208 (1/2), jeweils Grundbuch D***** und weiters die EZ 372 (3/4), 402 (1/2), 428 (1/2), 769 (1/2), 1173 (1/2), jeweils Grundbuch N*****, weiters EZ 594 (1/2) Grundbuch B*****, EZ 397 (1/2), 966 (1/2), jeweils Grundbuch H*****, EZ 829 (1/2), 1172 (1/2), jeweils Grundbuch Schachendorf und EZ 1852 (1/2) Grundbuch R*****.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin, festzustellen, dass der zwischen dem Erst- und dem Zweitbeklagten geschlossene Kaufvertrag über die genannten Liegenschaften und Liegenschaftsanteile nichtig sei und rückwirkend aufgehoben werde. Weiters sollen die Beklagten verpflichtet werden, auf ihre Kosten den alten Grundbuchstand in der Form wiederherzustellen, dass der Erstbeklagte bei den veräußerten Liegenschaften und Liegenschaftsanteilen als Eigentümer einverleibt werde.

Als anspruchsbegründend brachte die Klägerin dazu vor:

Die Landwirtschaft sei in Form einer zwischen ihr und dem Erstbeklagten konkludent gegründeten GesbR gemäß den §§ 1175 ff ABGB betrieben worden. Seit 1979 habe die Klägerin ausschließlich in der gemeinsamen Landwirtschaft gearbeitet. Sie sei neben dem Erstbeklagten als Betriebsführerin eingetragen und sozialversichert gewesen. Sie habe auch die Pflege der Großmutter des Erstbeklagten übernommen, was der Grund dafür gewesen sei, dass der Erstbeklagte sämtliche dieser gehörigen Liegenschaften geerbt habe. Weiters hätten sie und der Erstbeklagte gemeinsam Geräte zur Bewirtschaftung der Landwirtschaft und zusätzliche Liegenschaften erworben. Nach der Scheidung sei die Gesellschaft nicht aufgelöst worden, sondern von der Klägerin und dem Erstbeklagten fortgeführt worden. Zwischenzeitlich habe auch der Zweitbeklagte seine Arbeitskraft eingebracht. Im Zug der Streitigkeiten über die gemeinsame Benützung landwirtschaftlicher Geräte habe die Klägerin in Erfahrung gebracht, dass der Erstbeklagte alle Grundstücke der gemeinsamen Liegenschaft ohne Zustimmung der Klägerin an den Zweitbeklagten verkauft habe. Die Liegenschaften seien weit unter dem Verkehrswert übertragen worden. Es liege der Verdacht nahe, dass überhaupt kein Kaufpreis geflossen sei und der Verkauf nur ein Scheingeschäft darstelle. Ein gutgläubiger Erwerb durch den Zweitbeklagten sei jedenfalls deshalb abzulehnen, da dieser gewusst habe, dass die Klägerin Miteigentümerin der landwirtschaftlichen Liegenschaften sei.Die Landwirtschaft sei in Form einer zwischen ihr und dem Erstbeklagten konkludent gegründeten GesbR gemäß den Paragraphen 1175, ff ABGB betrieben worden. Seit 1979 habe die Klägerin ausschließlich in der gemeinsamen Landwirtschaft gearbeitet. Sie sei neben dem Erstbeklagten als Betriebsführerin eingetragen und sozialversichert gewesen. Sie habe auch die Pflege der Großmutter des Erstbeklagten übernommen, was der Grund dafür gewesen sei, dass der Erstbeklagte sämtliche dieser gehörigen Liegenschaften geerbt habe. Weiters hätten sie und der Erstbeklagte gemeinsam Geräte zur Bewirtschaftung der Landwirtschaft und zusätzliche Liegenschaften erworben. Nach der Scheidung sei die Gesellschaft nicht aufgelöst worden, sondern von der Klägerin und dem Erstbeklagten fortgeführt worden. Zwischenzeitlich habe auch der Zweitbeklagte seine Arbeitskraft eingebracht. Im Zug der Streitigkeiten über die gemeinsame Benützung landwirtschaftlicher Geräte habe die Klägerin in Erfahrung gebracht, dass der Erstbeklagte alle Grundstücke der gemeinsamen Liegenschaft ohne Zustimmung der Klägerin an den Zweitbeklagten verkauft habe. Die Liegenschaften seien weit unter dem Verkehrswert übertragen worden. Es liege der Verdacht nahe, dass überhaupt kein Kaufpreis geflossen sei und der Verkauf nur ein Scheingeschäft darstelle. Ein gutgläubiger Erwerb durch den Zweitbeklagten sei jedenfalls deshalb abzulehnen, da dieser gewusst habe, dass die Klägerin Miteigentümerin der landwirtschaftlichen Liegenschaften sei.

Die Beklagten bestritten das Klagebegehren und beantragten dessen Abweisung. Es habe niemals einen gemeinsamen Betrieb gegeben, es seien keine Liegenschaftserwerbe durch die Klägerin mitfinanziert worden. Vielmehr habe die Klägerin sich einen eigenen Viehwirtschaftsbetrieb aufgebaut und sei dort Betriebsführerin gewesen. Ab der Scheidung habe die Klägerin überhaupt nicht mehr im Betrieb des Erstbeklagten mitgeholfen. Dadurch sei es zu einer konkludenten Auflösung einer allfälligen GesbR hinsichtlich des Liegenschaftsvermögens gekommen. Der Erstbeklagte sei berechtigt gewesen, die Liegenschaften zu veräußern. Sämtliche Liegenschaftsanteile der Klägerin seien bereits versteigert worden. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Im Veräußerungszeitpunkt sei die Klägerin betreffend die verfahrensgegenständlichen Liegenschaften oder Liegenschaftsanteile nicht Miteigentümerin gewesen. Sie sei nämlich nicht als solche bücherlich einverleibt gewesen. Deshalb sei der Erstbeklagte jedenfalls nach außen hin befugt gewesen, über diese Liegenschaften rechtsgeschäftlich zu verfügen. Selbst wenn man davon ausginge, dass eine GesbR bestanden hätte, wäre dies bloß für das Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftern von Bedeutung. Die Bindung zwischen der Klägerin und dem Erstbeklagten wäre dann aber nur obligatorischer Natur und würde eine Verfügung des Erstbeklagten über die ihm zustehenden Anteile nicht hindern (Strasser in Rummel² Rz 4 zu § 1183 ABGB). Mit Ausnahme einer quoad dominium eingetragenen Liegenschaft - eine derartige Einbringung liege aber hier mangels Einverleibung der Klägerin ins Grundbuch nicht vor - sei der Erstbeklagte im Außenverhältnis verfügungsberechtigt gewesen und zwar unabhängig davon, ob eine allfällig ursprüngliche Einbringung quoad sortem oder quoad usum erfolgt wäre (ZIK 2000/115). Weiters sei noch zu berücksichtigen, dass die Klägerin zumindest teilweise bücherliche Miteigentümerin der Liegenschaften gewesen sei, ihre Anteile jedoch zwischenzeitig versteigert worden seien. Nach Verbücherung des Eigentumsrechts eines Dritten (des Zweitbeklagten) habe die Klägerin keine Möglichkeit mehr, sich die Zivilteilung der Liegenschaften zu sichern bzw diese durchzusetzen (JBl 2000, 243).Im Veräußerungszeitpunkt sei die Klägerin betreffend die verfahrensgegenständlichen Liegenschaften oder Liegenschaftsanteile nicht Miteigentümerin gewesen. Sie sei nämlich nicht als solche bücherlich einverleibt gewesen. Deshalb sei der Erstbeklagte jedenfalls nach außen hin befugt gewesen, über diese Liegenschaften rechtsgeschäftlich zu verfügen. Selbst wenn man davon ausginge, dass eine GesbR bestanden hätte, wäre dies bloß für das Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftern von Bedeutung. Die Bindung zwischen der Klägerin und dem Erstbeklagten wäre dann aber nur obligatorischer Natur und würde eine Verfügung des Erstbeklagten über die ihm zustehenden Anteile nicht hindern (Strasser in Rummel² Rz 4 zu Paragraph 1183, ABGB). Mit Ausnahme einer quoad dominium eingetragenen Liegenschaft - eine derartige Einbringung liege aber hier mangels Einverleibung der Klägerin ins Grundbuch nicht vor - sei der Erstbeklagte im Außenverhältnis verfügungsberechtigt gewesen und zwar unabhängig davon, ob eine allfällig ursprüngliche Einbringung quoad sortem oder quoad usum erfolgt wäre (ZIK 2000/115). Weiters sei noch zu berücksichtigen, dass die Klägerin zumindest teilweise bücherliche Miteigentümerin der Liegenschaften gewesen sei, ihre Anteile jedoch zwischenzeitig versteigert worden seien. Nach Verbücherung des Eigentumsrechts eines Dritten (des Zweitbeklagten) habe die Klägerin keine Möglichkeit mehr, sich die Zivilteilung der Liegenschaften zu sichern bzw diese durchzusetzen (JBl 2000, 243).

Einer dagegen erhobenen Berufung gab das Gericht zweiter Instanz Folge, hob das angefochtene Urteil auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es bedürfe einer Verfahrensergänzung durch das Gericht erster Instanz hinsichtlich der Frage des Zustandekommens und der Ausgestaltung einer zwischen Klägerin und Erstbeklagtem bestandenen GesbR. Dies aus folgenden Erwägungen:

Unter Ehegatten könne - auch konkludent - eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts vereinbart sein, wenn sie Mühe, Kapital (Einkommen) und Sachwerte zur Erreichung eines beschränkten wirtschaftlichen Zwecks vereinigten und die Leistungen über die eheliche Beistandspflicht hinausgingen. Zusätzlich werde meist die Vereinbarung einer - wenn auch nur losen - Gemeinschaftsorganisation verlangt, die den Partnern gewisse, zumindest faktische Einwirkungsbzw Mitwirkungsrechte verschaffe. Bloße Geldzuwendung oder Mitarbeit im Unternehmen des Ehegatten ohne gleichzeitige Mitentscheidung lasse den Schluss auf eine GesbR nicht zu. Auch genüge gemeinschaftliches Zusammenwirken beim Erwerb oder der Erbauung eines Hauses allein nicht. Typische Fälle einer GesbR unter Ehegatten seien der gemeinsame Erwerb einer Liegenschaft bzw die gemeinsame Errichtung oder der Ausbau eines Hauses oder der gemeinsame Erwerb oder Betrieb eines Unternehmens, zB auch einer Landwirtschaft (Grillberger in Rummel ABGB³ Rz 9 zu § 1175 ABGB).Unter Ehegatten könne - auch konkludent - eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts vereinbart sein, wenn sie Mühe, Kapital (Einkommen) und Sachwerte zur Erreichung eines beschränkten wirtschaftlichen Zwecks vereinigten und die Leistungen über die eheliche Beistandspflicht hinausgingen. Zusätzlich werde meist die Vereinbarung einer - wenn auch nur losen - Gemeinschaftsorganisation verlangt, die den Partnern gewisse, zumindest faktische Einwirkungsbzw Mitwirkungsrechte verschaffe. Bloße Geldzuwendung oder Mitarbeit im Unternehmen des Ehegatten ohne gleichzeitige Mitentscheidung lasse den Schluss auf eine GesbR nicht zu. Auch genüge gemeinschaftliches Zusammenwirken beim Erwerb oder der Erbauung eines Hauses allein nicht. Typische Fälle einer GesbR unter Ehegatten seien der gemeinsame Erwerb einer Liegenschaft bzw die gemeinsame Errichtung oder der Ausbau eines Hauses oder der gemeinsame Erwerb oder Betrieb eines Unternehmens, zB auch einer Landwirtschaft (Grillberger in Rummel ABGB³ Rz 9 zu Paragraph 1175, ABGB).

Der Gesellschaftsvertrag bilde für den Eigentumserwerb an den Einlagen durch die übrigen Gesellschafter lediglich den Titel (§ 1181 ABGB). Sollte daher eine Liegenschaft in das (Mit-)Eigentum beider Gesellschafter übergehen, so sei sie bücherlich zu übertragen (Einbringung quoad dominium). Eine andere, keineswegs unübliche Form der Einlage sei die quoad sortem, bei der der Einbringende nach außen (sachenrechtlich) das Eigentum behalte und über die Sache damit allein verfügungsberechtigt bleibe. Nur im Innenverhältnis werde die Sache als Miteigentum der Gesellschafter behandelt. Die Berechtigung des anderen Gesellschafters an der Sache sei daher nur obligatorisch, die Bindung wirke nur inter partes. Schließlich könne die Liegenschaft unter Aufrechterhaltung der bisherigen Eigentumsverhältnisse auch nur zum Gebrauch (quoad usum) überlassen , also nur zum gemeinsamen Gebrauch zur Verfügung gestellt werden. Welche Art der Einbringung gemeint sei, entscheide regelmäßig die Auslegung des Gesellschaftsvertrags (JBl 2000, 243; MietSlg 50.191). Werde eine körperliche Sache in die Gesellschaft quoad sortem eingebracht, falle sie im Fall der Auflösung der Gesellschaft im Zweifel nicht an den Eigentümer, sondern in die Liquidationsmasse. Aus dieser Rechtslage habe das Erstgericht den Schluss gezogen, dass die aus einem allfälligen Gesellschaftsvertrag resultierenden obligatorischen Bindungen zwischen der Klägerin und dem Erstbeklagten die sachenrechtliche Verfügungsbefugnis des Erstbeklagten im Außenverhältnis nicht einschränkten (vgl Grillberger aaO Rz 4 zu § 1183 ABGB; ZIK 2000/115).Der Gesellschaftsvertrag bilde für den Eigentumserwerb an den Einlagen durch die übrigen Gesellschafter lediglich den Titel (Paragraph 1181, ABGB). Sollte daher eine Liegenschaft in das (Mit-)Eigentum beider Gesellschafter übergehen, so sei sie bücherlich zu übertragen (Einbringung quoad dominium). Eine andere, keineswegs unübliche Form der Einlage sei die quoad sortem, bei der der Einbringende nach außen (sachenrechtlich) das Eigentum behalte und über die Sache damit allein verfügungsberechtigt bleibe. Nur im Innenverhältnis werde die Sache als Miteigentum der Gesellschafter behandelt. Die Berechtigung des anderen Gesellschafters an der Sache sei daher nur obligatorisch, die Bindung wirke nur inter partes. Schließlich könne die Liegenschaft unter Aufrechterhaltung der bisherigen Eigentumsverhältnisse auch nur zum Gebrauch (quoad usum) überlassen , also nur zum gemeinsamen Gebrauch zur Verfügung gestellt werden. Welche Art der Einbringung gemeint sei, entscheide regelmäßig die Auslegung des Gesellschaftsvertrags (JBl 2000, 243; MietSlg 50.191). Werde eine körperliche Sache in die Gesellschaft quoad sortem eingebracht, falle sie im Fall der Auflösung der Gesellschaft im Zweifel nicht an den Eigentümer, sondern in die Liquidationsmasse. Aus dieser Rechtslage habe das Erstgericht den Schluss gezogen, dass die aus einem allfälligen Gesellschaftsvertrag resultierenden obligatorischen Bindungen zwischen der Klägerin und dem Erstbeklagten die sachenrechtliche Verfügungsbefugnis des Erstbeklagten im Außenverhältnis nicht einschränkten vergleiche Grillberger aaO Rz 4 zu Paragraph 1183, ABGB; ZIK 2000/115).

Von der Lehre (vgl König, Das „Gesellschaftsvermögen" im Konkurs der GesbR, ZIK 1996, 73 ff) sei die Rechtsposition des Eigentümers des quoad sortem gewidmeten Gesellschaftsvermögens einer GesbR mit der eines Treuhänders verglichen worden. Treuhand liege nämlich dann vor, wenn jemand Rechte (Treugut) übertragen erhalte, die er im eigenen Namen, aber aufgrund einer obligatorischen Bindung zu einer anderen Person nur in einer bestimmten Weise ausüben dürfe. Die missbräuchliche Veräußerung des Treuguts durch den Treuhänder an einen Dritten führe, von eventuellen Schadenersatzfolgen abgesehen, bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des Dritten vom Missbrauch zur Ungültigkeit des Geschäfts (Strasser in Rummel ABGB³ Rz 42m zu § 1002 ABGB; RIS-Justiz RS0019576; RS0016733; RS0061587; RS0061579; SZ 69/149). Auf eine solche missbräuchliche Veräußerung bei Kenntnis des Dritten vom Missbrauch habe sich die Klägerin berufen. Sie sei also in der Lage, die Unwirksamkeit der Veräußerung von Liegenschaften dann mit Aussicht auf Erfolg geltend zu machen, wenn diese quoad sortem in eine zwischen ihr und dem Erstbeklagten gegründete GesbR eingebracht worden seien, die Veräußerung an den Zweitbeklagten im Hinblick auf die obligatorische Bindung im Innenverhältnis einen Missbrauch der Rechtsposition des Erstbeklagten darstelle und der Zweitbeklagte in Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis dieses Rechtsmissbrauchs gewesen sei (SZ 73/80). Im fortgesetzten Verfahren werde daher das Erstgericht die entsprechenden Tatsachenbehauptungen der Klägerin im Beweisverfahren einer Überprüfung zu unterziehen haben. Dabei werde die Klägerin auch noch aufzufordern sein, ihre Ansprüche hinsichtlich jener Liegenschaften, an denen die ihr gehörigen Anteile bereits versteigert worden seien, nachvollziehbar zu begründen. Auf die Rechtslage bei Veräußerung des Unternehmens einer GesbR ohne Einwilligung aller Gesellschafter (vgl dazu RIS-Justiz RS0061561) sei daher nicht weiter einzugehen.Von der Lehre vergleiche König, Das „Gesellschaftsvermögen" im Konkurs der GesbR, ZIK 1996, 73 ff) sei die Rechtsposition des Eigentümers des quoad sortem gewidmeten Gesellschaftsvermögens einer GesbR mit der eines Treuhänders verglichen worden. Treuhand liege nämlich dann vor, wenn jemand Rechte (Treugut) übertragen erhalte, die er im eigenen Namen, aber aufgrund einer obligatorischen Bindung zu einer anderen Person nur in einer bestimmten Weise ausüben dürfe. Die missbräuchliche Veräußerung des Treuguts durch den Treuhänder an einen Dritten führe, von eventuellen Schadenersatzfolgen abgesehen, bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des Dritten vom Missbrauch zur Ungültigkeit des Geschäfts (Strasser in Rummel ABGB³ Rz 42m zu Paragraph 1002, ABGB; RIS-Justiz RS0019576; RS0016733; RS0061587; RS0061579; SZ 69/149). Auf eine solche missbräuchliche Veräußerung bei Kenntnis des Dritten vom Missbrauch habe sich die Klägerin berufen. Sie sei also in der Lage, die Unwirksamkeit der Veräußerung von Liegenschaften dann mit Aussicht auf Erfolg geltend zu machen, wenn diese quoad sortem in eine zwischen ihr und dem Erstbeklagten gegründete GesbR eingebracht worden seien, die Veräußerung an den Zweitbeklagten im Hinblick auf die obligatorische Bindung im Innenverhältnis einen Missbrauch der Rechtsposition des Erstbeklagten darstelle und der Zweitbeklagte in Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis dieses Rechtsmissbrauchs gewesen sei (SZ 73/80). Im fortgesetzten Verfahren werde daher das Erstgericht die entsprechenden Tatsachenbehauptungen der Klägerin im Beweisverfahren einer Überprüfung zu unterziehen haben. Dabei werde die Klägerin auch noch aufzufordern sein, ihre Ansprüche hinsichtlich jener Liegenschaften, an denen die ihr gehörigen Anteile bereits versteigert worden seien, nachvollziehbar zu begründen. Auf die Rechtslage bei Veräußerung des Unternehmens einer GesbR ohne Einwilligung aller Gesellschafter vergleiche dazu RIS-Justiz RS0061561) sei daher nicht weiter einzugehen.

Das Berufungsgericht erklärte den Rechtszug gegen seine Entscheidung für zulässig, weil keine gesicherte Rechtsprechung zur Anwendbarkeit der Regeln der Treuhandschaft auf das quoad sortem eingebrachte Gesellschaftsvermögen einer GesbR vorliege (vgl ZIK 2000/115). Gegen diesen Aufhebungsbeschluss richtet sich der Rekurs des Erstbeklagten mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Klägerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.Das Berufungsgericht erklärte den Rechtszug gegen seine Entscheidung für zulässig, weil keine gesicherte Rechtsprechung zur Anwendbarkeit der Regeln der Treuhandschaft auf das quoad sortem eingebrachte Gesellschaftsvermögen einer GesbR vorliege vergleiche ZIK 2000/115). Gegen diesen Aufhebungsbeschluss richtet sich der Rekurs des Erstbeklagten mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Klägerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs des Erstbeklagten ist aus dem vom Berufungsgericht bezeichneten Gründen zulässig. Er ist jedoch nicht berechtigt. Wie schon die Vorinstanzen zutreffend ausführten, kann unter Ehegatten - auch konkludent - eine GesbR vereinbart sein, wenn sie Mühe, Kapital (Einkommen) und Sachwerte zur Erreichung eines bestimmten wirtschaftlichen Zwecks vereinigen und die Leistungen über die eheliche Beistandspflicht hinausgehen. Zusätzlich ist die - wenn auch konkludent - getroffene Vereinbarung einer Gemeinschaftsorganisation, die den Partnern gewisse, zumindest faktische Einwirkungs- bzw Mitwirkungsrechte verschafft, ein Merkmal einer GesbR. Nur Geldzuwendungen oder nur Mitarbeit im Unternehmen des Ehegatten ohne gleichzeitige Möglichkeit der Mitentscheidung lässt den Schluss auf eine GesbR nicht zu. So ist einer der typischen Fälle für eine GesbR unter Ehegatten der gemeinsame Erwerb und Betrieb eines Unternehmens, auch einer Landwirtschaft (vgl Grillberger in Rummel³ Rz 9 zu § 1175 ABGB mwN). Weil für den Abschluss und die Änderung des Gesellschaftsvertrags Formfreiheit besteht, kann er - auch zwischen Ehegatten - konkludent abgeschlossen werden und unterliegt nicht dem Notariatsaktsgesetz (zuletzt 3 Ob 512/92 = NZ 1994, 62; 1 Ob 585/94 = SZ 67/137; vgl 5 Ob 226/05d). Nach herrschender Ansicht wird eine Beitragsleistung aller Gesellschafter und die Widmung dieser Beiträge für den gemeinschaftlichen Nutzen (Zweck der Gesellschaft), somit die Vergemeinschaftung dieser Beiträge, als Wesensmerkmal und damit als Voraussetzung für das Vorliegen einer GesbR gefordert (vgl Grillberger aaO Rz 20 zu § 1175 ABGB mwN). Ein Indiz - wenn auch kein Wesensmerkmal einer solchen Gesellschaft - ist die Vereinbarung einer Gemeinschaftsorganisation, also eine Regelung, dass jedem Partner gewisse Einwirkungs- und Mitwirkungsrechte zustehen, weil davon ausschließlich das Innenverhältnis betroffen ist (vgl derselbe aaO Rz 21 mwN).Der Rekurs des Erstbeklagten ist aus dem vom Berufungsgericht bezeichneten Gründen zulässig. Er ist jedoch nicht berechtigt. Wie schon die Vorinstanzen zutreffend ausführten, kann unter Ehegatten - auch konkludent - eine GesbR vereinbart sein, wenn sie Mühe, Kapital (Einkommen) und Sachwerte zur Erreichung eines bestimmten wirtschaftlichen Zwecks vereinigen und die Leistungen über die eheliche Beistandspflicht hinausgehen. Zusätzlich ist die - wenn auch konkludent - getroffene Vereinbarung einer Gemeinschaftsorganisation, die den Partnern gewisse, zumindest faktische Einwirkungs- bzw Mitwirkungsrechte verschafft, ein Merkmal einer GesbR. Nur Geldzuwendungen oder nur Mitarbeit im Unternehmen des Ehegatten ohne gleichzeitige Möglichkeit der Mitentscheidung lässt den Schluss auf eine GesbR nicht zu. So ist einer der typischen Fälle für eine GesbR unter Ehegatten der gemeinsame Erwerb und Betrieb eines Unternehmens, auch einer Landwirtschaft vergleiche Grillberger in Rummel³ Rz 9 zu Paragraph 1175, ABGB mwN). Weil für den Abschluss und die Änderung des Gesellschaftsvertrags Formfreiheit besteht, kann er - auch zwischen Ehegatten - konkludent abgeschlossen werden und unterliegt nicht dem Notariatsaktsgesetz (zuletzt 3 Ob 512/92 = NZ 1994, 62; 1 Ob 585/94 = SZ 67/137; vergleiche 5 Ob 226/05d). Nach herrschender Ansicht wird eine Beitragsleistung aller Gesellschafter und die Widmung dieser Beiträge für den gemeinschaftlichen Nutzen (Zweck der Gesellschaft), somit die Vergemeinschaftung dieser Beiträge, als Wesensmerkmal und damit als Voraussetzung für das Vorliegen einer GesbR gefordert vergleiche Grillberger aaO Rz 20 zu Paragraph 1175, ABGB mwN). Ein Indiz - wenn auch kein Wesensmerkmal einer solchen Gesellschaft - ist die Vereinbarung einer Gemeinschaftsorganisation, also eine Regelung, dass jedem Partner gewisse Einwirkungs- und Mitwirkungsrechte zustehen, weil davon ausschließlich das Innenverhältnis betroffen ist vergleiche derselbe aaO Rz 21 mwN).

Zufolge § 1182 ABGB gehört alles, was ausdrücklich zum Betrieb des gemeinschaftlichen Geschäftes bestimmt worden ist, zum Hauptstamm der Gesellschaft. Das später im Rahmen der Geschäftsführung hinzu erworbene Vermögen bildet mit dem Hauptstamm das Gesellschaftsvermögen (4 Ob 21/95 = RdW 1995, 385). Die Einlagen in die Gesellschaft können nun auf unterschiedliche Weise erfolgen. Werden Sachen nur zum Gebrauch überlassen, so fallen diese im Auflösungsfall wieder an den Eigentümer zurück (SZ 59/161; EvBl 2000/84 ua). Werden Einlagen zum gemeinschaftlichen Eigentum geleistet (quoad dominium), ist bei Grundstücken oder dinglichenZufolge Paragraph 1182, ABGB gehört alles, was ausdrücklich zum Betrieb des gemeinschaftlichen Geschäftes bestimmt worden ist, zum Hauptstamm der Gesellschaft. Das später im Rahmen der Geschäftsführung hinzu erworbene Vermögen bildet mit dem Hauptstamm das Gesellschaftsvermögen (4 Ob 21/95 = RdW 1995, 385). Die Einlagen in die Gesellschaft können nun auf unterschiedliche Weise erfolgen. Werden Sachen nur zum Gebrauch überlassen, so fallen diese im Auflösungsfall wieder an den Eigentümer zurück (SZ 59/161; EvBl 2000/84 ua). Werden Einlagen zum gemeinschaftlichen Eigentum geleistet (quoad dominium), ist bei Grundstücken oder dinglichen

Rechten daran die bücherliche Einverleibung notwendig (7 Ob 318/98z =

JBl 2000, 243 = EF 87.312). Eine Einbringung quoad sortem (dem Wert nach) bedeutet, dass der Gesellschafter zwar Eigentümer bleibt, die Sache aber im Innenverhältnis als Eigentum der Gesellschaft zu behandeln ist. Im Fall der Auflösung der Gesellschaft fällt die Sache im Zweifel nicht an den Eigentümer, sondern an die Liquidationsmasse (JBl 2000, 243). Welche Einbringungsart im konkreten Fall vorliegt, richtet sich nach dem Gesellschaftsvertrag und seiner Auslegung (JBl 2000, 243).

Überwiegend wird die Ansicht vertreten, dass den Mitgliedern einer GesbR hinsichtlich des Gesellschaftsvermögens Miteigentum iSd 16. Hauptstücks des ABGB zukommt (vgl für viele Oberhammer, Die Gesellschaft nach bürgerlichem Recht - eine Gesamthandgesellschaft? JBl 1997, 624; Grillberger aaO Rz 4 zu §§ 1183, 1184 ABGB; Kletecka in Koziol/Welser13 295; Jabornegg/Resch in Schwimann³ Rz 8 f zu § 1183 ABGB mwN). Das hat zur Folge, dass jeder Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen anteilsmäßig berechtigt ist, wobei sich die Anteile nach der Höhe der Berechtigung am Hauptstamm richten (vgl jüngst 1 Ob 155/05h = GesRZ 2006, 32). Über diese Anteile an den einzelnen Sachen darf der Gesellschafter nicht einseitig verfügen, weil durch den Gesellschaftsvertrag die Sache dem Gesellschaftszweck gewidmet ist und eine Anteilsverfügung diese Widmung verletzen würde. Diese Bindungen sind allerdings nur obligatorischer Natur und verhindern deshalb nicht, dass Gesellschafter über die ihnen zustehenden Anteile vertragswidrig verfügen können. Eine solche vertragswidrige Verfügung wird im vorliegenden Fall von der Klägerin behauptet. Entgegen ihrem obligatorischen Anspruch auf Miteigentumsverschaffung, wozu der Gesellschaftsvertrag einen Titel bilde, und entgegen der innervertraglichen Bindung, über das Gesellschaftsgut nicht zu verfügen, habe der Erstbeklagte im Außenverhältnis aufgrund seines bücherlichen Alleineigentums über die im Miteigentum stehenden Liegenschaften verfügt.Überwiegend wird die Ansicht vertreten, dass den Mitgliedern einer GesbR hinsichtlich des Gesellschaftsvermögens Miteigentum iSd 16. Hauptstücks des ABGB zukommt vergleiche für viele Oberhammer, Die Gesellschaft nach bürgerlichem Recht - eine Gesamthandgesellschaft? JBl 1997, 624; Grillberger aaO Rz 4 zu Paragraphen 1183, 1184, ABGB; Kletecka in Koziol/Welser13 295; Jabornegg/Resch in Schwimann³ Rz 8 f zu Paragraph 1183, ABGB mwN). Das hat zur Folge, dass jeder Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen anteilsmäßig berechtigt ist, wobei sich die Anteile nach der Höhe der Berechtigung am Hauptstamm richten vergleiche jüngst 1 Ob 155/05h = GesRZ 2006, 32). Über diese Anteile an den einzelnen Sachen darf der Gesellschafter nicht einseitig verfügen, weil durch den Gesellschaftsvertrag die Sache dem Gesellschaftszweck gewidmet ist und eine Anteilsverfügung diese Widmung verletzen würde. Diese Bindungen sind allerdings nur obligatorischer Natur und verhindern deshalb nicht, dass Gesellschafter über die ihnen zustehenden Anteile vertragswidrig verfügen können. Eine solche vertragswidrige Verfügung wird im vorliegenden Fall von der Klägerin behauptet. Entgegen ihrem obligatorischen Anspruch auf Miteigentumsverschaffung, wozu der Gesellschaftsvertrag einen Titel bilde, und entgegen der innervertraglichen Bindung, über das Gesellschaftsgut nicht zu verfügen, habe der Erstbeklagte im Außenverhältnis aufgrund seines bücherlichen Alleineigentums über die im Miteigentum stehenden Liegenschaften verfügt.

Eine solche Verfügung ist grundsätzlich wirksam und verweist den Gesellschafter, dessen Forderungsrechte auf Miteigentumsverschaffung dadurch verletzt werden, auf Schadenersatzansprüche. Das bedeutet jedoch nicht, dass ein solcher Vertrag nicht mit Nichtigkeit nach § 879 ABGB behaftet sein könnte. Beim Erwerb von Treuhandgut wird diese Nichtigkeit dann angenommen, wenn der Erwerber weiß, dass der Veräußerer (Treuhänder) seine Befugnisse überschreitet, der DritteEine solche Verfügung ist grundsätzlich wirksam und verweist den Gesellschafter, dessen Forderungsrechte auf Miteigentumsverschaffung dadurch verletzt werden, auf Schadenersatzansprüche. Das bedeutet jedoch nicht, dass ein solcher Vertrag nicht mit Nichtigkeit nach Paragraph 879, ABGB behaftet sein könnte. Beim Erwerb von Treuhandgut wird diese Nichtigkeit dann angenommen, wenn der Erwerber weiß, dass der Veräußerer (Treuhänder) seine Befugnisse überschreitet, der Dritte

also den Treuhandmissbrauch kennt (8 Ob 625/92 = EvBl 1993/185 = JBl

1994, 118 = NZ 1994, 204 = SZ 66/76 = ecolex 1993, 732 [Wilhelm]).

Ein Teil der Lehre (Wilhelm aaO) möchte diese Nichtigkeitssanktion auch auf (grob) fahrlässige Unkenntnis des Dritten vom Treuhandmissbrauch ausdehnen, um den Gleichklang mit dem Vollmachtsmissbrauch (vgl etwa die Fallbeispiele bei Apathy in Schwimann 3. Aufl, Rz 13 zu § 1017 ABGB) bzw der schadenersatzrechtlichen Behandlung von Doppelveräußerungsfällen (vgl etwa SZ 63/186) zu wahren. Die Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts, wie sie hier von der Klägerin vordergründig geltend gemacht wird, kann sich jedoch nur aus einem dem § 879 Abs 1 ABGB zu unterstellenden Missbrauch der Vertretungsmacht des Veräußerers bei gleichzeitig mangelnder Schutzwürdigkeit des Erwerbers ergeben. Unter diesem Aspekt unterscheiden sich Treuhand- und Vollmachtsmissbrauch. Nur bei letzterem weiß der Erwerber von vornherein, dass ein Geschäft auf fremde Rechnung vorliegt und über das Vermögen eines anderen verfügt wird. In den Fällen eines Treuhandmissbrauchs ist daher ein erhöhter Schutz des Erwerbers geboten. Die Nichtigkeitssanktion des § 879 Abs 1 ABGB greift in diesen Fällen erst ein, wenn der Erwerber den Treuhandmissbrauch kennt.Ein Teil der Lehre (Wilhelm aaO) möchte diese Nichtigkeitssanktion auch auf (grob) fahrlässige Unkenntnis des Dritten vom Treuhandmissbrauch ausdehnen, um den Gleichklang mit dem Vollmachtsmissbrauch vergleiche etwa die Fallbeispiele bei Apathy in Schwimann 3. Aufl, Rz 13 zu Paragraph 1017, ABGB) bzw der schadenersatzrechtlichen Behandlung von Doppelveräußerungsfällen vergleiche etwa SZ 63/186) zu wahren. Die Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts, wie sie hier von der Klägerin vordergründig geltend gemacht wird, kann sich jedoch nur aus einem dem Paragraph 879, Absatz eins, ABGB zu unterstellenden Missbrauch der Vertretungsmacht des Veräußerers bei gleichzeitig mangelnder Schutzwürdigkeit des Erwerbers ergeben. Unter diesem Aspekt unterscheiden sich Treuhand- und Vollmachtsmissbrauch. Nur bei letzterem weiß der Erwerber von vornherein, dass ein Geschäft auf fremde Rechnung vorliegt und über das Vermögen eines anderen verfügt wird. In den Fällen eines Treuhandmissbrauchs ist daher ein erhöhter Schutz des Erwerbers geboten. Die Nichtigkeitssanktion des Paragraph 879, Absatz eins, ABGB greift in diesen Fällen erst ein, wenn der Erwerber den Treuhandmissbrauch kennt.

König (Das "Gesellschaftsvermögen" im Konkurs der GesbR, ZIK 1996, 73 ff) hat überzeugend dargelegt, dass der Gesellschafter einer GesbR, der über formell eigenes Vermögen, in Wahrheit aber über Vermögen der Gesellschaft verfügt, wie ein Treuhänder zu behandeln ist. Dagegen spricht auch nicht das von Jabornegg (in der Anmerkung zu 3 Ob 348/97s = JBl 2000, 238) vorgebracht Argument, dass am Gesellschaftsvermögen einer GesbR nicht Gesamthandeigentum, sondern ideelles Miteigentum der Gesellschafter besteht. Während Gesamthandeigentum sich dadurch auszeichnet, dass keiner der Gesamthand-Eigentümer über seinen Anteil allein verfügen kann, die Wirksamkeit einer Veräußerung also ein gemeinschaftliches Handeln aller voraussetzt (vgl Kletecka in Koziol/Welser I 13. Aufl 294), ist der Gesellschafter einer GesbR im Außenverhältnis zwar allein verfügungsfähig, im Innenverhältnis jedoch obligatorisch, hier eben gesellschaftsvertraglich, zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet. Die Verpflichtung geht bei aufrechtem Bestand der GesbR dahin, die getroffene Widmung, also Nutzung zum Gesellschaftszweck aufrechtzuerhalten bzw dem anderen Gesellschafter Miteigentum daran zu verschaffen.König (Das "Gesellschaftsvermögen" im Konkurs der GesbR, ZIK 1996, 73 ff) hat überzeugend dargelegt, dass der Gesellschafter einer GesbR, der über formell eigenes Vermögen, in Wahrheit aber über Vermögen der Gesellschaft verfügt, wie ein Treuhänder zu behandeln ist. Dagegen spricht auch nicht das von Jabornegg (in der Anmerkung zu 3 Ob 348/97s = JBl 2000, 238) vorgebracht Argument, dass am Gesellschaftsvermögen einer GesbR nicht Gesamthandeigentum, sondern ideelles Miteigentum der Gesellschafter besteht. Während Gesamthandeigentum sich dadurch auszeichnet, dass keiner der Gesamthand-Eigentümer über seinen Anteil allein verfügen kann, die Wirksamkeit einer Veräußerung also ein gemeinschaftliches Handeln aller voraussetzt vergleiche Kletecka in Koziol/Welser römisch eins 13. Aufl 294), ist der Gesellschafter einer GesbR im Außenverhältnis zwar allein verfügungsfähig, im Innenverhältnis jedoch obligatorisch, hier eben gesellschaftsvertraglich, zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet. Die Verpflichtung geht bei aufrechtem Bestand der GesbR dahin, die getroffene Widmung, also Nutzung zum Gesellschaftszweck aufrechtzuerhalten bzw dem anderen Gesellschafter Miteigentum daran zu verschaffen.

Der von König ( aaO ) entwickelte Gedanke der Anwendbarkeit des Instituts der Treuhandschaft auf den Eigentümer-Gesellschafter widerspricht dem nicht. Die für die Treuhandschaft verlangte obligatorische Bindung des Treuhänders kann bei einer gesellschaftsvertraglichen Widmung eines Guts „quoad sortem" im Gesellschaftsvertrag selbst gesehen werden. Treuhand ist nämlich dann gegeben, wenn jemand Rechte (Treugut) übertragen erhält oder von einem Dritten erwirbt, die er im eigenen Namen aber aufgrund einer obligatorischen Bindung zu einer anderen Person nur in einer bestimmten Weise ausüben darf (vgl König aaO FN 48). Der nach außen hin allein bücherlich berechtigte Eigentümer-Gesellschafter ist - dem vergleichbar - nach dem Treuhand-Gesellschaftsvertrag hinsichtlich der von einem Mitgesellschafter quoad sortem eingebrachten Liegenschaftsanteile dessen Treuhänder, also quasi Treuhandmiteigentümer. Ihm steht als Treuhänder das Vollrecht zu, er kann darüber wirksam verfügen. Gegenüber dem Treugeber ist er aber für treuwidriges Verhalten verantwortlich. Der Dritte erwirbt zwar vom Treuhänder auch dann wirksam, wenn dieser gegenüber dem Treugeber weisungswidrig vorgegangen ist. Das gilt allerdings im dargelegten Sinn dann nicht mehr, wenn der Erwerber von der Veruntreuung wusste, da wegen der Teilnahme an einer strafgesetzwidrigen Handlung das Geschäft nach § 879 ABGB nichtig ist und daher der Titel für den Eigentumserwerb fehlt (Kletecka aaO; vgl 5 Ob 164/99z = ÖBA 2001/941 [Bollenberger] = SZ 73/80). Bei dieser Lösung wird keineswegs ein „sachenrechtlich gebundenes Miteigentum, also eine Art Gesamthandeigentum" bewirkt oder eine „außenwirksame Bindung des Gesellschaftsvermögen der GesbR", wie Jabornegg (aaO) gegen die Konstruktion eines Treuhandverhältnisses eingewendet. Was die von der Klägerin geltend gemachte Ungültigkeit der streitgegenständlichen Liegenschaftsverkäufe betrifft, teilt also der erkennende Senat die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass sie nach den Regeln des Treuhandmissbrauchs dann anzunehmen wäre, sollten die Liegenschaften quoad sortem in die zwischen ihr und dem Erstbeklagten bestehende GesbR eingebracht worden sein. Die Ungültigkeit (Nichtigkeit gemäß § 879 Abs 1 ABGB) würde allerdings - anders als vom Berufungsgericht angenommen - die Kenntnis des Erwerbers (Zweitbeklagten) vom Missbrauch der Vertretungsmacht des Veräußerers (Erstbeklagten) voraussetzen.Der von König ( aaO ) entwickelte Gedanke der Anwendbarkeit des Instituts der Treuhandschaft auf den Eigentümer-Gesellschafter widerspricht dem nicht. Die für die Treuhandschaft verlangte obligatorische Bindung des Treuhänders kann bei einer gesellschaftsvertraglichen Widmung eines Guts „quoad sortem" im Gesellschaftsvertrag selbst gesehen werden. Treuhand ist nämlich dann gegeben, wenn jemand Rechte (Treugut) übertragen erhält oder von einem Dritten erwirbt, die er im eigenen Namen aber aufgrund einer obligatorischen Bindung zu einer anderen Person nur in einer bestimmten Weise ausüben darf vergleiche König aaO FN 48). Der nach außen hin allein bücherlich berechtigte Eigentümer-Gesellschafter ist - dem vergleichbar - nach dem Treuhand-Gesellschaftsvertrag hinsichtlich der von einem Mitgesellschafter quoad sortem eingebrachten Liegenschaftsanteile dessen Treuhänder, also quasi Treuhandmiteigentümer. Ihm steht als Treuhänder das Vollrecht zu, er kann darüber wirksam verfügen. Gegenüber dem Treugeber ist er aber für treuwidriges Verhalten verantwortlich. Der Dritte erwirbt zwar vom Treuhänder auch dann wirksam, wenn dieser gegenüber dem Treugeber weisungswidrig vorgegangen ist. Das gilt allerdings im dargelegten Sinn dann nicht mehr, wenn der Erwerber von der Veruntreuung wusste, da wegen der Teilnahme an einer strafgesetzwidrigen Handlung das Geschäft nach Paragraph 879, ABGB nichtig ist und daher der Titel für den Eigentumserwerb fehlt (Kletecka aaO; vergleiche 5 Ob 164/99z = ÖBA 2001/941 [Bollenberger] = SZ 73/80). Bei dieser Lösung wird keineswegs ein „sachenrechtlich gebundenes Miteigentum, also eine Art Gesamthandeigentum" bewirkt oder eine „außenwirksame Bindung des Gesellschaftsvermögen der GesbR", wie Jabornegg (aaO) gegen die Konstruktion eines Treuhandverhältnisses eingewendet. Was die von der Klägerin geltend gemachte Ungültigkeit der streitgegenständlichen Liegenschaftsverkäufe betrifft, teilt also der erkennende Senat die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass sie nach den Regeln des Treuhandmissbrauchs dann anzunehmen wäre, sollten die Liegenschaften quoad sortem in die zwischen ihr und dem Erstbeklagten bestehende GesbR eingebracht worden sein. Die Ungültigkeit (Nichtigkeit gemäß Paragraph 879, Absatz eins, ABGB) würde allerdings - anders als vom Berufungsgericht angenommen - die Kenntnis des Erwerbers (Zweitbeklagten) vom Missbrauch der Vertretungsmacht des Veräußerers (Erstbeklagten) voraussetzen.

Dem Rekurs war in diesem Sinn der Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.Dem Rekurs war in diesem Sinn der Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.