Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Baumann, Dr. Hurch, Dr. Kalivoda und Dr. Höllwerth als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Konrad T*****, Landwirt, *****, vertreten durch Dr. Helmut Weber, Rechtsanwalt in Liezen, gegen die beklagte Partei Ferdinand H*****, Landmaschinenhändler, *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Muchitsch, Rechtsanwalt in Graz, wegen Vertragsaufhebung und EUR 27.970,05 s.A., über die außerordentliche Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz vom 9. September 2004, GZ 4 R 151/04i-36, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 30. April 2004, GZ 18 Cg 176/02f-29, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung einschließlich der bereits in Rechtskraft erwachsenen Teile insgesamt wie folgt zu lauten hat:

„1. Der zwischen dem Kläger und dem Beklagten am 18. 4. 2002 geschlossene Kaufvertrag über den Traktor JCB, HMV 130, Fastrac 150 (Fahrgestellnummer: SLPHMV15000635297; Motornummer: YB50375U541769W) wird aufgehoben.

2. Der Beklagte ist schuldig, binnen 14 Tagen den Traktor JCB-Fastrac 1115 (Fahrgestellnummer: SLPHMVI1550736175; Motornummer: YA50532U609653A) an den Kläger herauszugeben und dem Kläger zu Handen des Klagevertreters EUR 5.187,55 samt 4 % jeweils Zinsen aus EUR 5.000 ab 18. 4. 2002 sowie aus EUR 187,55 ab 23. 8. 2002 Zug um Zug gegen Rückgabe des am 18. 4. 2002 erworbenen Traktors JCB, HMV 130, Fastrac 150 (Fahrgestellnummer: SLPHMV15000635297; Motornummer: YB50375U541769W) zu bezahlen.

3. Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen zu Handen des Klagevertreters EUR 20.577 samt jeweils 4 % Zinsen aus EUR 1.000 ab 16. 7. 2002, aus EUR 2.340 ab 23. 8. 2002, aus EUR 2.655 ab 12. 10. 2002, aus EUR 3.278,50 ab 25. 4. 2003 und aus EUR 11.303,50 ab 27. 2. 2004 zu bezahlen.

4. Das Mehrbegehren, der Beklagte sei schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen zu Handen des Klagevertreters weitere EUR 2.205,50 zu bezahlen sowie das Zinsenmehrbegehren werden abgewiesen."

Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen zu Handen des Klagevertreters EUR 7.193,39 (darin EUR 949,98 an USt und EUR 1.493,50 an Barauslagen) an Kosten des erstgerichtlichen Verfahrens, EUR 2.726,48 (darin EUR 313,08 an USt und EUR 848 an Barauslagen) an Kosten des Berufungsverfahrens und EUR 1.029,39 (darin EUR 83,23 an USt und EUR 530 an Barauslagen) an Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war im April 2002 Eigentümer eines Traktors Marke Fastrac 1115, Baujahr 1996, mit einem damaligen Zeitwert von EUR 38.710 zuzüglich EUR 1.056 für eine Klimaanlage. Der Beklagte war im April 2002 Eigentümer eines erstmals am 22. 4. 1993 zugelassenen Traktors Marke Fastrac 150 mit einem damaligen Zeitwert von EUR 34.406 zuzüglich EUR 726 für eine Klimaanlage. Der Beklagte interessierte sich für den Traktor des Klägers, besichtigte diesen und bot seinen Traktor dem Kläger gegen Aufzahlung zum Tausch an. Der Beklagte erklärte dem Kläger, dass sein Traktor einen stärkeren Motor habe und zusätzlich mit einer Fronthydraulik ausgestattet sei; er versicherte dem Kläger, dass sein Traktor das Baujahr 1999 aufweise und er wies eine Einzelgenehmigung vor, aus welcher die Erstzuweisung eines Kennzeichens mit 7. 10. 1999 hervorging. Der Kläger ging deshalb davon aus, für seinen Traktor ein um drei Jahre jüngeres Fahrzeug zu erhalten. Die Streitteile vereinbarten dann den Austausch der Traktoren, wobei sich der Kläger zu einer Aufzahlung von EUR 5.087,10 verpflichtete. Die Streitteile unterfertigten einen Vertrag mit dem Wortlaut:

„Fastrac 150 und Fastrac 1115, Tauschobjekte, beide Tauscher verpflichten sich, keine Garantie- und Folgeschäden zu übernehmen (wie besichtigt ohne Garantie). Tausch von Bauer zu Bauer."

Beim folgenden Austausch der Traktoren übergab der Kläger dem Beklagten einen Betrag von EUR 5.000, mit welchem dieser letztlich einverstanden war.

Der Kläger hatte bereits bei einer Probefahrt am Übergabetag am Fastrac 150 Mängel festgestellt, welche über Auftrag des Klägers in einer Werkstätte um EUR 363,36 behoben wurden; der Beklagte erklärte sich zum Ersatz des Betrages bereit.

Der Kläger erfuhr in der Folge, dass der ihm übergebene Traktor nicht das Baujahr 1999, sondern das Baujahr 1993 aufwies; er verlangte daraufhin die Rückabwicklung des Vertrags. Der Beklagte war zwar zum Rücktausch der Traktoren bereit, lehnte aber die Rückgabe der vom Kläger aufgezahlten EUR 5.000 ab und stellte deren Empfang in Abrede. Der Kläger mietete daraufhin bei der Landmarkt KG einen Traktor, wofür er für die Zeit von 24. 5. 2002 bis Jänner 2004 an Miete EUR 20.577 zu bezahlen hatte.

Der Kläger begehrte vom Beklagten wegen Täuschung beim Vertragsabschluss die Aufhebung des von den Streitteilen abgeschlossenen Vertrags, die Rückgabe seines Traktors und die Zahlung von zuletzt EUR 27.970,05 s.A., worin mit EUR 22.782,50 bezifferte Kosten an Traktormiete enthalten sind.

Der Beklagte beantragte Abweisung der Klagebegehren, bestritt eine Täuschung des Klägers und wandte ein, dass diesem kein Kostenersatz für die Miete eines Traktors zustehe, weil er ohnehin zur Fahrzeugrückgabe bereit gewesen sei; der Kläger habe insoweit seine Schadensminderungspflicht verletzt.

Das Erstgericht gab den Begehren auf Vertragsaufhebung, auf Herausgabe des vom Kläger übergebenen Traktors und auf Zahlung von EUR 5.187,55 s.A. (EUR 5.000 an Aufzahlung des Klägers; EUR 147,55 an Ummeldekosten; EUR 40 an pauschalen Spesen) Zug um Zug gegen Rückgabe des vom Beklagten übergebenen Traktors - unbekämpft - statt; das Mehrbegehren an Mietkosten für einen Ersatztraktor von EUR 22.782,50 s.A. wies das Erstgericht wegen erkannter Verletzung der Schadensminderungspflicht durch den Kläger ab. Es wäre dem Kläger die Annahme des vom Beklagten angebotenen Rücktauschs der Traktoren auch ungeachtet der von diesem verweigerten Rückgabe der aufgezahlten EUR 5.000 zumutbar gewesen.

Das Rechtsmittelgericht gab der vom Kläger gegen die Abweisung der mit EUR 20.577 festgestellten Traktormiete gerichteten Berufung teilweise Folge. Das Berufungsgericht bejahte zwar die Ersatzpflicht des Beklagten dem Grunde nach, doch kürzte es die Mietkosten unter Anwendung des § 273 ZPO um ein Drittel auf EUR 13.718 s.A. mit der wesentlichen Begründung, die Miete habe Beträge (zB für Versicherung und Betriebsmittel) enthalten, welche der Kläger auch bei Benützung des eigenen Traktors hätten aufwenden müsse. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision „angesichts der Einzelfallproblematik" nicht zulässig sei.Das Rechtsmittelgericht gab der vom Kläger gegen die Abweisung der mit EUR 20.577 festgestellten Traktormiete gerichteten Berufung teilweise Folge. Das Berufungsgericht bejahte zwar die Ersatzpflicht des Beklagten dem Grunde nach, doch kürzte es die Mietkosten unter Anwendung des Paragraph 273, ZPO um ein Drittel auf EUR 13.718 s.A. mit der wesentlichen Begründung, die Miete habe Beträge (zB für Versicherung und Betriebsmittel) enthalten, welche der Kläger auch bei Benützung des eigenen Traktors hätten aufwenden müsse. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision „angesichts der Einzelfallproblematik" nicht zulässig sei.

Gegen die Abweisung des restlichen Drittels an Traktormiete in der Höhe von EUR 6.859 s.A. richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der Klagestattgebung; hilfsweise stellt der Kläger auch einen Aufhebungsantrag. Der Kläger macht in seinem Rechtsmittel zusammengefasst geltend, das Berufungsgericht habe die Traktormiete unter Berücksichtigung vermeinter Eigenersparnis an Versicherung und Betriebsmittel um ein Drittel gekürzt, obwohl der Beklagte in erster Instanz keinen solchen Einwand erhoben habe. Durch die amtswegige Vornahme des Vorteilsausgleichs sei das Berufungsgericht von der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen, wonach die Eigenersparnis des Geschädigten nur über Einwendung des Schädigers berücksichtigt werden dürfe. Es hätte ihm daher die Traktormiete von insgesamt EUR 20.577 s.A. ungekürzt zugesprochen werden müssen.

Der Beklagte hat von der ihm freigestellten Möglichkeit der Erstattung einer Revisionsbeantwortung Gebrauch gemacht und beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu dieser nicht Folge zu geben. Zur Frage des Vorteilsausgleichs (Eigenersparnis) liege bereits eine ausreichende und einheitliche Rechtsprechung vor. Sein immer eingenommener Standpunkt, es dürfe ihm die Traktormiete keinesfalls auferlegt werden, inkludiere jedenfalls auch die Behauptung, dass er zu diesen Kosten keinesfalls „zur Gänze" verpflichtet werden dürfte; daraus sei sinngemäß abzuleiten, dass sich der Kläger jedenfalls eine Vorteilsausgleich anrechnen lassen müsse. Genau in diesem Sinne habe das Berufungsgericht die den Kläger treffende Schadensminderungspflicht geprüft. Schließlich habe sich der Kläger erstmals im Revisionsverfahren gegen den Vorteilsausgleich ausgesprochen und damit gegen das Neuerungsverbot verstoßen.

Die Revision ist aus den vom Kläger dargestellten Grund zulässig und auch berechtigt.

1. Vorauszuschicken ist, dass die Ersatzpflicht des Beklagten für die Traktormiete dem Grunde nach im Revisionsverfahren nicht mehr strittig ist; auf diese Frage ist daher nicht einzugehen.

2. Nach der sich aus § 1304 ABGB ergebenden Schadensminderungspflicht hat ein Geschädigter seinen Schaden möglichst gering zu halten, wenn und soweit ihm dazu ein konkretes Verhalten zugemutet werden kann (vgl RIS-Justiz RS0109225; RS0027173). Der Schädiger kann gegen die Schadenersatzpflicht aber auch einwenden, es habe das Schadensereignis Vorteile im Vermögen des Geschädigten gebracht (Vorteilsausgleich; 9 ObA 20/90). Ein solcher Vorteil muss sich nicht unmittelbar aus dem Schadensereignis, sondern kann sich auch aus der Ersatzleistung ergeben (vgl 7 Ob 19/86 = ZVR 1987/101; zu Mietwagenkosten vgl ZVR 1972/34) und in Eigenersparnis bestehen (vgl 8 Ob 27/87). Sowohl für die Schadensminderungspflicht (RIS-Justiz RS0027129) als auch für den Vorteilsausgleich (RIS-Justiz RS0036710) gilt aber, dass die Behauptungs- und Beweislast hiefür den Beklagten trifft (5 Ob 157/73 = SZ 46/109 mwN). Sowohl für die Schadensminderungspflicht (RIS-Justiz RS0027156) als auch für den Vorteilsausgleich (RIS-Justiz RS0036710) gilt nach ständiger Rechtsprechung weiters, dass solche Umstände nicht von Amts wegen, sondern nur über Einwendung des Schädigers zu prüfen sind.2. Nach der sich aus Paragraph 1304, ABGB ergebenden Schadensminderungspflicht hat ein Geschädigter seinen Schaden möglichst gering zu halten, wenn und soweit ihm dazu ein konkretes Verhalten zugemutet werden kann vergleiche , RIS-Justiz RS0109225; RS0027173). Der Schädiger kann gegen die Schadenersatzpflicht aber auch einwenden, es habe das Schadensereignis Vorteile im Vermögen des Geschädigten gebracht (Vorteilsausgleich; 9 ObA 20/90). Ein solcher Vorteil muss sich nicht unmittelbar aus dem Schadensereignis, sondern kann sich auch aus der Ersatzleistung ergeben vergleiche 7 Ob 19/86 = ZVR 1987/101; zu Mietwagenkosten vergleiche ZVR 1972/34) und in Eigenersparnis bestehen vergleiche 8 Ob 27/87). Sowohl für die Schadensminderungspflicht (RIS-Justiz RS0027129) als auch für den Vorteilsausgleich (RIS-Justiz RS0036710) gilt aber, dass die Behauptungs- und Beweislast hiefür den Beklagten trifft (5 Ob 157/73 = SZ 46/109 mwN). Sowohl für die Schadensminderungspflicht (RIS-Justiz RS0027156) als auch für den Vorteilsausgleich (RIS-Justiz RS0036710) gilt nach ständiger Rechtsprechung weiters, dass solche Umstände nicht von Amts wegen, sondern nur über Einwendung des Schädigers zu prüfen sind.

3. Wie der Schädiger den Einwand gegen seine Ersatzpflicht tituliert, ist nicht vorrangig entscheidend; es kommt vielmehr darauf an, welches Tatsachenvorbringen er dazu erstattet. Der Schädiger muss nämlich konkret diejenigen Umstände behaupten, die seiner Ansicht nach den Vorteilsausgleich rechtfertigen (RIS-Justiz RS0036710 [T4]; 9 ObA 288/93). Hier hat der Beklagte zwar tatsächlich mehrfach den Einwand der Schadensminderungspflicht erhoben und die Berechtigung des Klägers zur Inanspruchnahme eines Miettraktors sowie zur Kostenverrechnung bestritten (AS 10; AS 37; AS 82). Begründet hat der Beklagten diesen Einwand aber einerseits mit seiner Bereitschaft zur Übernahme der Kosten für die Reparatur des von ihm übergebenen Traktors (AS 10) und andererseits mit der angebotenen Rückstellung des vom Kläger eingetauschten Traktors (AS 37; AS 82) - allerdings ohne Rückgabe der vom Kläger geleisteten Aufzahlung; einen Vorteilsausgleich im Sinne einer Eigenersparnis des Klägers durch die Verwendung eines Miettraktors hat der Beklagte dagegen nie geltend gemacht und auch keine Umstände aufgezeigt, aus denen sich anzurechnende Vorteile ergeben könnten. Das Berufungsgericht hat daher den Vorteilsausgleich bei der Traktormiete in Form der Kürzung um ein Drittel (EUR 6.859 s.A.) wegen vermeintlicher Eigenersparnis des Klägers etwa bei Versicherung und Betriebsmitteln - amtswegig ohne entsprechenden Einwand des Beklagten - vorgenommen und die dafür in ständiger Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0036710) angenommene Behauptungspflicht des Schädigers somit verkannt.

In Stattgebung der Revision ist dem Kläger somit die gesamte Traktormiete von EUR 20.577 s.A. zuzusprechen.

4. Die Kostenentscheidung für das Verfahren erster Instanz beruht auf §§ 41, 43 Abs 1 und 2 ZPO. Bis einschließlich der Tagsatzung am 28. 10. 2002 ist der Kläger zur Gänze durchgedrungen. Für die Tagsatzung am 24. 4. 2003 und die Äußerung ON 24 betrug der Streitwert EUR 18.166,55, der Erfolg des Klägers EUR 15.961,05, dessen Obsiegensquote 88 % und die Kostenersatzquote 76 %. Die Zeugen- und Sachverständigengebühren von insgesamt EUR 1.470 fielen in diesen Abschnitt; davon hat der Kläger EUR 970 bestritten, nach seinem Unterliegen (12 %) aber nur EUR 176,40 zu tragen, weshalb ihm insoweit EUR 793,60 zu ersetzen sind. An Fahrtkosten gebühren dem Kläger in diesem Abschnitt EUR 69,70. Bei der Tagsatzung am 26. 2. 2004 betrug der Streitwert EUR 29.470,05 und das Obsiegen des Klägers EUR 27.264,55, womit ihm für diesen Abschnitt gem § 43 Abs 2 ZPO Kosten auf der Basis des ersiegten Betrages zustehen. Für das Berufungs- und Revisionsverfahren stützt sich die Kostenentscheidung jeweils auf die §§ 50, 41 ZPO.4. Die Kostenentscheidung für das Verfahren erster Instanz beruht auf Paragraphen 41, 43, Absatz eins und 2 ZPO. Bis einschließlich der Tagsatzung am 28. 10. 2002 ist der Kläger zur Gänze durchgedrungen. Für die Tagsatzung am 24. 4. 2003 und die Äußerung ON 24 betrug der Streitwert EUR 18.166,55, der Erfolg des Klägers EUR 15.961,05, dessen Obsiegensquote 88 % und die Kostenersatzquote 76 %. Die Zeugen- und Sachverständigengebühren von insgesamt EUR 1.470 fielen in diesen Abschnitt; davon hat der Kläger EUR 970 bestritten, nach seinem Unterliegen (12 %) aber nur EUR 176,40 zu tragen, weshalb ihm insoweit EUR 793,60 zu ersetzen sind. An Fahrtkosten gebühren dem Kläger in diesem Abschnitt EUR 69,70. Bei der Tagsatzung am 26. 2. 2004 betrug der Streitwert EUR 29.470,05 und das Obsiegen des Klägers EUR 27.264,55, womit ihm für diesen Abschnitt gem Paragraph 43, Absatz 2, ZPO Kosten auf der Basis des ersiegten Betrages zustehen. Für das Berufungs- und Revisionsverfahren stützt sich die Kostenentscheidung jeweils auf die Paragraphen 50, 41, ZPO.