Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Kalivoda, Dr. Höllwerth und Dr. Grohmann als weitere Richter in der Todeserklärungssache der Judith M*****, geborene E*****, geboren am *****, über den Rekurs des Dr. Thomas F*****, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 25. November 2005, GZ 12 R 219/04w (12 R 220/04t)-5, sowie über dessen außerordentlichen Revisionsrekurs gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 25. November 2005, GZ 12 R 259/05d-22, womit der Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 22. Juni 2005, GZ 48 T 1709/55-18, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Herta S*****, geborene M*****, Private, zuletzt wohnhaft gewesen in B*****, ist die Tochter der am ***** geborenen, zuletzt in Wien wohnhaft gewesenen Judith M*****. Herta S*****, damals vertreten durch Dr. Wilhelm Popper, seinerzeit Rechtsanwalt in Wien, stellte den am 12. 12. 1955 beim Landesgericht für ZRS Wien eingelangten Antrag, ihre Mutter, welche am 10. 9. 1942 nach Theresienstadt deportiert worden und seither verschollen sei, nach Durchführung der Aufgebotsfrist für tot zu erklären und als Todestag den 8. 5. 1945 festzusetzen. Mit Beschluss vom 22. 6. 1956, 48 T 1709/55-5, erklärte das Landesgericht für ZRS Wien Judith M***** für tot und sprach aus, dass diese den 8. Mai 1945 nicht überlebt habe.

Am 4. 2. 2004 langte beim Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien eine beglaubigte Abschrift aus dem Sterbebuch des Sonderstandesamts Bad Arolsen vom 28. 1. 2004 ein, nach welcher Judith M***** am 24. 4. 1943 in Theresienstadt verstorben sei. Das Erstgericht übermittelte daraufhin den Akt zur Einsichtnahme und Antragstellung an die Staatsanwaltschaft Wien, welche den Antrag stellte, den Todeserklärungsbeschluss hinsichtlich Judith M***** im Sinn der Sterbebuchabschrift des Sonderstandesamts Bad Arolsen zu berichtigen. Das Erstgericht berichtigte daraufhin mit Beschluss vom 2. 4. 2004, 48 T 1709/55-10, den seinerzeitigen Beschluss vom 22. 6. 1956, 48 T 1709/55-5, über die Todeserklärung der Judith M***** dahin, dass als Zeitpunkt des Todes der 24. 4. 1943 festgestellt wurde. Das Erstgericht veranlasste die Zustellung dieses Beschlusses mit internationalem Rückschein an die seinerzeitige Antragstellerin Herta S***** per Anschrift „B*****, Rep. Argentinien", von wo die Sendung als unzustellbar zurücklangte. Daraufhin bestellte das Erstgericht mit Beschluss vom 19. 8. 2004, 48 T 1709/55-12, RA Dr. Thomas F***** zum Kurator gemäß § 116 ZPO für Herta S*****.Am 4. 2. 2004 langte beim Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien eine beglaubigte Abschrift aus dem Sterbebuch des Sonderstandesamts Bad Arolsen vom 28. 1. 2004 ein, nach welcher Judith M***** am 24. 4. 1943 in Theresienstadt verstorben sei. Das Erstgericht übermittelte daraufhin den Akt zur Einsichtnahme und Antragstellung an die Staatsanwaltschaft Wien, welche den Antrag stellte, den Todeserklärungsbeschluss hinsichtlich Judith M***** im Sinn der Sterbebuchabschrift des Sonderstandesamts Bad Arolsen zu berichtigen. Das Erstgericht berichtigte daraufhin mit Beschluss vom 2. 4. 2004, 48 T 1709/55-10, den seinerzeitigen Beschluss vom 22. 6. 1956, 48 T 1709/55-5, über die Todeserklärung der Judith M***** dahin, dass als Zeitpunkt des Todes der 24. 4. 1943 festgestellt wurde. Das Erstgericht veranlasste die Zustellung dieses Beschlusses mit internationalem Rückschein an die seinerzeitige Antragstellerin Herta S***** per Anschrift „B*****, Rep. Argentinien", von wo die Sendung als unzustellbar zurücklangte. Daraufhin bestellte das Erstgericht mit Beschluss vom 19. 8. 2004, 48 T 1709/55-12, RA Dr. Thomas F***** zum Kurator gemäß Paragraph 116, ZPO für Herta S*****.

Der Abwesenheitskurator RA Dr. Thomas F***** erhob im eigenen Namen Rekurs (ON 13) gegen den Bestellungsbeschluss vom 19. 8. 2004, 48 T 1709/55-12, in welchem er das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für ein Vorgehen nach § 116 ZPO mit der wesentlichen Begründung bestritt, das Erstgericht habe keinerlei Erhebungen über die derzeitige Anschrift der seinerzeitigen Antragstellerin Herta S***** durchgeführt. Weiters erhob RA Dr. Thomas F***** als Vertreter der früheren Antragstellerin Herta S***** Rekurs (ON 14) gegen den die seinerzeitige Todeserklärung berichtigenden Beschluss vom 2. 4. 2004, 48 T 1709/55-10, mit der wesentlichen Begründung, das Erstgericht habe die inhaltliche Richtigkeit der Abschrift aus dem Sterbebuch des Sonderstandesamts Bad Arolsen nicht überprüft und dadurch die Pflicht zur amtswegigen Ermittlung des wahrscheinlicheren Todestags verletzt.Der Abwesenheitskurator RA Dr. Thomas F***** erhob im eigenen Namen Rekurs (ON 13) gegen den Bestellungsbeschluss vom 19. 8. 2004, 48 T 1709/55-12, in welchem er das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für ein Vorgehen nach Paragraph 116, ZPO mit der wesentlichen Begründung bestritt, das Erstgericht habe keinerlei Erhebungen über die derzeitige Anschrift der seinerzeitigen Antragstellerin Herta S***** durchgeführt. Weiters erhob RA Dr. Thomas F***** als Vertreter der früheren Antragstellerin Herta S***** Rekurs (ON 14) gegen den die seinerzeitige Todeserklärung berichtigenden Beschluss vom 2. 4. 2004, 48 T 1709/55-10, mit der wesentlichen Begründung, das Erstgericht habe die inhaltliche Richtigkeit der Abschrift aus dem Sterbebuch des Sonderstandesamts Bad Arolsen nicht überprüft und dadurch die Pflicht zur amtswegigen Ermittlung des wahrscheinlicheren Todestags verletzt.

Das Rekursgericht gab mit Beschluss vom 21. 10. 2004, 12 R 219/04w (12 R 220/04t)-16, beiden Rechtsmitteln nicht Folge. Den ordentlichen Revisionsrekurs gegen den die seinerzeitige Todeserklärung berichtigenden Beschluss vom 2. 4. 2004, 48 T 1709/55-10, erachtete das Rekursgericht für nicht zulässig, weil sich insoweit eine Rechtsfrage von der in § 14 Abs 1 AußStrG aF beschriebenen Qualität nicht stelle. Den ordentliche Revisionsrekurs gegen die Bestätigung des Kuratorbestellungsbeschlusses vom 19. 8. 2004, 48 T 1709/55-12, erachtete das Rekursgericht dagegen für zulässig; nach dessen Ansicht reiche die bloße Zulässigkeit der Erhebung eines Rechtsmittels durch die seinerzeitige Antragstellerin aus, damit - ohne dass es dazu besonderer Erhebungen des Erstgerichts bedurft hätte - die Bestellung eines Kurators nach § 116 ZPO erforderlich gewesen sei und ein Vorgehen nach § 115 ZPO nicht ausgereicht habe. Diese Ansicht erscheine allerdings zweifelhaft, weil der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 3 Ob 84/88 (= RZ 1988/65, 282 = JBl 1989, 187) obiter die Ansicht vertreten habe, die vorzunehmende Zustellung eines Meistbotsverteilungsbeschlusses an den Verpflichteten sei kein Anlass zur Bestellung eines Kurators nach § 116 ZPO, weil der Empfänger keine Prozesshandlung vornehmen müsse. Nach dieser Ansicht wäre im vorliegenden Fall die Zstellung durch öffentliche Bekanntmachung gemäß § 115 ZPO ausreichend und eine Kuratorbestellung nach § 116 ZPO nicht nötig gewesen. Dieser Beschluss des Rekursgerichts erwuchs unbekämpft in Rechtskraft.Das Rekursgericht gab mit Beschluss vom 21. 10. 2004, 12 R 219/04w (12 R 220/04t)-16, beiden Rechtsmitteln nicht Folge. Den ordentlichen Revisionsrekurs gegen den die seinerzeitige Todeserklärung berichtigenden Beschluss vom 2. 4. 2004, 48 T 1709/55-10, erachtete das Rekursgericht für nicht zulässig, weil sich insoweit eine Rechtsfrage von der in Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG aF beschriebenen Qualität nicht stelle. Den ordentliche Revisionsrekurs gegen die Bestätigung des Kuratorbestellungsbeschlusses vom 19. 8. 2004, 48 T 1709/55-12, erachtete das Rekursgericht dagegen für zulässig; nach dessen Ansicht reiche die bloße Zulässigkeit der Erhebung eines Rechtsmittels durch die seinerzeitige Antragstellerin aus, damit - ohne dass es dazu besonderer Erhebungen des Erstgerichts bedurft hätte - die Bestellung eines Kurators nach Paragraph 116, ZPO erforderlich gewesen sei und ein Vorgehen nach Paragraph 115, ZPO nicht ausgereicht habe. Diese Ansicht erscheine allerdings zweifelhaft, weil der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 3 Ob 84/88 (= RZ 1988/65, 282 = JBl 1989, 187) obiter die Ansicht vertreten habe, die vorzunehmende Zustellung eines Meistbotsverteilungsbeschlusses an den Verpflichteten sei kein Anlass zur Bestellung eines Kurators nach Paragraph 116, ZPO, weil der Empfänger keine Prozesshandlung vornehmen müsse. Nach dieser Ansicht wäre im vorliegenden Fall die Zstellung durch öffentliche Bekanntmachung gemäß Paragraph 115, ZPO ausreichend und eine Kuratorbestellung nach Paragraph 116, ZPO nicht nötig gewesen. Dieser Beschluss des Rekursgerichts erwuchs unbekämpft in Rechtskraft.

Der Abwesenheitskurator RA Dr. Thomas F***** begehrte beim Oberlandesgericht Wien als Rekursgericht mit seiner dort am 12. 1. 2005 eingelangten, als „Antrag auf Nichtigerklärung analog § 529 ZPO" betitelten Eingabe (12 R 219/04w [12 R 220/04t]-3), den Beschluss des Rekursgerichts vom 21. 10. 2004, 48 T 1709/55 (12 R 219/04w [12 R 220/04t])-16, sowie das dieser Entscheidung vorangegangene Verfahren ab der Erlassung des Kuratorbestellungsbeschlusses vom 19. 8. 2004, 48 T 1709/55-12, für nichtig zu erklären.Der Abwesenheitskurator RA Dr. Thomas F***** begehrte beim Oberlandesgericht Wien als Rekursgericht mit seiner dort am 12. 1. 2005 eingelangten, als „Antrag auf Nichtigerklärung analog Paragraph 529, ZPO" betitelten Eingabe (12 R 219/04w [12 R 220/04t]-3), den Beschluss des Rekursgerichts vom 21. 10. 2004, 48 T 1709/55 (12 R 219/04w [12 R 220/04t])-16, sowie das dieser Entscheidung vorangegangene Verfahren ab der Erlassung des Kuratorbestellungsbeschlusses vom 19. 8. 2004, 48 T 1709/55-12, für nichtig zu erklären.

Weiters begehrte der Abwesenheitskurator RA Dr. Thomas F***** beim Erstgericht mit seiner dort am 14. 1. 2005 eingelangten, als „Antrag auf Wiederaufnahme analog § 530 ZPO" betitelten EingabeWeiters begehrte der Abwesenheitskurator RA Dr. Thomas F***** beim Erstgericht mit seiner dort am 14. 1. 2005 eingelangten, als „Antrag auf Wiederaufnahme analog Paragraph 530, ZPO" betitelten Eingabe

1) die Bewilligung der Wiederaufnahme und die Aufhebung des Beschlusses des Rekursgerichts vom 21. 10. 2004, 12 R 219/04w (12 R 220/04t)-16, sowie

2) den im wiederaufgenommenen Verfahren ergangenen Kuratorbestellungsbeschlusses vom 19. 8. 2004, 48 T 1709/55-12, für nichtig zu erklären.

Der Abwesenheitskurator RA Dr. Thomas F***** begründete die Zulässigkeit seiner Anträge im Wesentlichen damit, dass bereits in der Entscheidung der Obersten Rückstellungskommission vom 30. 6. 1998, Rkv 1/98, eine analoge Anwendbarkeit der Bestimmungen über die Nichtigkeits- und Wiederaufnahmeklage im Außerstreitverfahren nicht mehr verneint worden sei und der Gesetzgeber inzwischen in den §§ 72 ff AußStrG nF mit dem Abänderungsantrag - infolge der erkannten Rechtsschutzlücke - einen vergleichbarer Rechtsbehelf vorgesehen habe. Materiell seien die Anträge deshalb berechtigt, weil die Österreichische Botschaft Buenos Aires dem Abwesenheitskurator mit Telefax vom 21. 12. 2004 mitgeteilt habe, Herta S***** sei bereits am 16. 3. 1988 verstorben. Für eine verstorbene Person könne aber kein Abwesenheitskurator bestellt werden und gegebenenfalls seien dessen Handlungen unwirksam. Mangels Parteifähigkeit der verstorbenen Herta S***** sei dieser der die seinerzeitige Todeserklärung berichtigende Beschluss vom 2. 4. 2004, 48 T 1709/55-10, nicht wirksam zugestellt worden und der Beschlusses des Rekursgerichts vom 21. 10. 2004, 12 R 219/04w (12 R 220/04t)-16, sowie das Verfahren ab dem Kuratorbestellungsbeschluss vom 19. 8. 2004, 48 T 1709/55-12, nichtig.Der Abwesenheitskurator RA Dr. Thomas F***** begründete die Zulässigkeit seiner Anträge im Wesentlichen damit, dass bereits in der Entscheidung der Obersten Rückstellungskommission vom 30. 6. 1998, Rkv 1/98, eine analoge Anwendbarkeit der Bestimmungen über die Nichtigkeits- und Wiederaufnahmeklage im Außerstreitverfahren nicht mehr verneint worden sei und der Gesetzgeber inzwischen in den Paragraphen 72, ff AußStrG nF mit dem Abänderungsantrag - infolge der erkannten Rechtsschutzlücke - einen vergleichbarer Rechtsbehelf vorgesehen habe. Materiell seien die Anträge deshalb berechtigt, weil die Österreichische Botschaft Buenos Aires dem Abwesenheitskurator mit Telefax vom 21. 12. 2004 mitgeteilt habe, Herta S***** sei bereits am 16. 3. 1988 verstorben. Für eine verstorbene Person könne aber kein Abwesenheitskurator bestellt werden und gegebenenfalls seien dessen Handlungen unwirksam. Mangels Parteifähigkeit der verstorbenen Herta S***** sei dieser der die seinerzeitige Todeserklärung berichtigende Beschluss vom 2. 4. 2004, 48 T 1709/55-10, nicht wirksam zugestellt worden und der Beschlusses des Rekursgerichts vom 21. 10. 2004, 12 R 219/04w (12 R 220/04t)-16, sowie das Verfahren ab dem Kuratorbestellungsbeschluss vom 19. 8. 2004, 48 T 1709/55-12, nichtig.

Das Oberlandesgericht Wien wies mit Beschluss vom 25. 11. 2005, 12 R 219/04w (12 R 220/04t)-5, den Antrag des Abwesenheitskurator RA Dr. Thomas F***** auf Nichtigerklärung (12 R 219/04w [12 R 220/04t]-3) zurück. Die §§ 72 bis 77 AußStrG nF seien vorliegend noch nicht anwendbar und auf der Grundlage des AußStrG aF habe der Oberste Gerichtshof die analoge Anwendung der Bestimmungen über die Nichtigkeits- und die Wiederaufnahmeklage nur für die „echten Streitsachen" des außerstreitigen Verfahrens erwogen; eine solche liege aber hier nicht vor, weil dem Todeserklärungsverfahren das öffentliche Interesse sowie der Rechtsfürsorgegedanke und kein kontradiktorisches Verfahrensverhältnis immanent sei. Die seinerzeitige Bestellung des Abwesenheitskurators sei formell richtig gewesen. Die Voraussetzung einer Nichtigkeitsklage nach § 529 Abs 1 Z 2 ZPO, nämlich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liege nicht vor. Ein Verstorbener sei zwar nicht mehr parteifähig und für diesen könne auch kein Kurator bestellt werden, doch müsse dies nicht mehr aufgegriffen werden, weil der Abwesenheitskurator ohnehin keine über dieses Verfahren hinausgehenden Agenden mehr wahrzunehmen habe. Das Erstgericht wies mit Beschluss vom 22. Juni 2005, 48 T 1709/55-18, den Antrag des Abwesenheitskurator RA Dr. Thomas F***** auf Wiederaufnahme und Aufhebung des Beschlusses des Rekursgerichts vom 21. 10. 2004, 12 R 219/04w (12 R 220/04t)-16, mit der wesentlichen Begründung zurück, dass vorliegend die §§ 72 ff AußStrG nF noch nicht anwendbar seien und nach dem AußStrG aF eine Wiederaufnahmeklage nicht möglich sei.Das Oberlandesgericht Wien wies mit Beschluss vom 25. 11. 2005, 12 R 219/04w (12 R 220/04t)-5, den Antrag des Abwesenheitskurator RA Dr. Thomas F***** auf Nichtigerklärung (12 R 219/04w [12 R 220/04t]-3) zurück. Die Paragraphen 72 bis 77 AußStrG nF seien vorliegend noch nicht anwendbar und auf der Grundlage des AußStrG aF habe der Oberste Gerichtshof die analoge Anwendung der Bestimmungen über die Nichtigkeits- und die Wiederaufnahmeklage nur für die „echten Streitsachen" des außerstreitigen Verfahrens erwogen; eine solche liege aber hier nicht vor, weil dem Todeserklärungsverfahren das öffentliche Interesse sowie der Rechtsfürsorgegedanke und kein kontradiktorisches Verfahrensverhältnis immanent sei. Die seinerzeitige Bestellung des Abwesenheitskurators sei formell richtig gewesen. Die Voraussetzung einer Nichtigkeitsklage nach Paragraph 529, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO, nämlich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liege nicht vor. Ein Verstorbener sei zwar nicht mehr parteifähig und für diesen könne auch kein Kurator bestellt werden, doch müsse dies nicht mehr aufgegriffen werden, weil der Abwesenheitskurator ohnehin keine über dieses Verfahren hinausgehenden Agenden mehr wahrzunehmen habe. Das Erstgericht wies mit Beschluss vom 22. Juni 2005, 48 T 1709/55-18, den Antrag des Abwesenheitskurator RA Dr. Thomas F***** auf Wiederaufnahme und Aufhebung des Beschlusses des Rekursgerichts vom 21. 10. 2004, 12 R 219/04w (12 R 220/04t)-16, mit der wesentlichen Begründung zurück, dass vorliegend die Paragraphen 72, ff AußStrG nF noch nicht anwendbar seien und nach dem AußStrG aF eine Wiederaufnahmeklage nicht möglich sei.

Dem vom Abwesenheitskurator gegen diese Entscheidung erhobenen Rekurs gab das Oberlandesgericht Wien als Rekursgericht mit Beschluss vom 25. 11. 2005, 12 R 259/05d-22, mit der wesentlichen Begründung nicht Folge, dass der Oberste Gerichtshof auf der Grundlage des AußStrG aF die analoge Anwendung der Bestimmungen über die Nichtigkeits- und die Wiederaufnahmeklage nur für die „echten Streitsachen" des außerstreitigen Verfahrens erwogen habe und ein solches kontradiktorisches Außerstreitverfahren hier nicht vorliege. Der bekämpfte Kuratorbestellungsbeschluss sei keine Entscheidung in der Sache (gemeint: im Todeserklärungsverfahren). Das Rekursgericht sprach aus, der ordentliche Revisionsrekurs sei mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG nF nicht zulässig.Dem vom Abwesenheitskurator gegen diese Entscheidung erhobenen Rekurs gab das Oberlandesgericht Wien als Rekursgericht mit Beschluss vom 25. 11. 2005, 12 R 259/05d-22, mit der wesentlichen Begründung nicht Folge, dass der Oberste Gerichtshof auf der Grundlage des AußStrG aF die analoge Anwendung der Bestimmungen über die Nichtigkeits- und die Wiederaufnahmeklage nur für die „echten Streitsachen" des außerstreitigen Verfahrens erwogen habe und ein solches kontradiktorisches Außerstreitverfahren hier nicht vorliege. Der bekämpfte Kuratorbestellungsbeschluss sei keine Entscheidung in der Sache (gemeint: im Todeserklärungsverfahren). Das Rekursgericht sprach aus, der ordentliche Revisionsrekurs sei mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage von der Qualität des Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG nF nicht zulässig.

Gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 25. November 2005, GZ 12 R 219/04w (12 R 220/04t)-5, richtet sich der Rekurs und gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 25. 11. 2005, 12 R 259/05d-22, richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Abwesenheitskurators RA Dr. Thomas F*****. In seinem Rekurs erachtet der Abwesenheitskurator die analoge Anwendung der Bestimmungen über die Nichtigkeits- und die Wiederaufnahmeklage für das Außerstreitverfahren nach dem AußStrG aF generell und nicht nur in „streitigen" Außerstreitverfahren für zulässig. Die seinerzeitige Kuratorbestellung sei wegen der vom Erstgericht unterlassenen Nachforschungen nichtig gewesen und der damals bereits verstorbenen, seinerzeitigen Antragstellerin Herta S***** habe die Parteifähigkeit gefehlt, was die Nichtigkeit des Verfahrens begründe. Zur Zulässigkeit seines außerordentlichen Revisionsrekurses macht der Abwesenheitskurator im Wesentlichen geltend, die Zulässigkeit einer analogen Anwendung der Bestimmungen über die Nichtigkeits- und die Wiederaufnahmeklage auf der Grundlage des AußStrG aF sei in der höchstgerichtliche Judikatur nicht eindeutig geklärt und die Beschränkung dieser Möglichkeit ausschließlich auf „streitige" Außerstreitverfahren durch die Vorinstanzen stelle eine krasse, von der Entscheidung der Obersten Rückstellungskommission vom 30. 6. 1998, Rkv 1/98, abweichende Fehlbeurteilung dar. In der Sache selbst erachtet der Abwesenheitskurator - wie in seinem Rekurs - die analoge Anwendung der Bestimmungen über die Nichtigkeits- und die Wiederaufnahmeklage im Verfahren nach dem AußStrG aF grundsätzlich für zulässig. Es liege auch ein die Sache erledigender prozessualer Beschluss vor, welcher der Wiederaufnahme zugänglich sei, und die Mitteilung der Österreichischen Botschaft in Buenos Aires vom 21. 12. 2004 über das bereits am 16. 3. 1988 erfolgte Ableben der Herta S***** sei ein Wiederaufnahmegrund im Sinn des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO.Gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 25. November 2005, GZ 12 R 219/04w (12 R 220/04t)-5, richtet sich der Rekurs und gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 25. 11. 2005, 12 R 259/05d-22, richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Abwesenheitskurators RA Dr. Thomas F*****. In seinem Rekurs erachtet der Abwesenheitskurator die analoge Anwendung der Bestimmungen über die Nichtigkeits- und die Wiederaufnahmeklage für das Außerstreitverfahren nach dem AußStrG aF generell und nicht nur in „streitigen" Außerstreitverfahren für zulässig. Die seinerzeitige Kuratorbestellung sei wegen der vom Erstgericht unterlassenen Nachforschungen nichtig gewesen und der damals bereits verstorbenen, seinerzeitigen Antragstellerin Herta S***** habe die Parteifähigkeit gefehlt, was die Nichtigkeit des Verfahrens begründe. Zur Zulässigkeit seines außerordentlichen Revisionsrekurses macht der Abwesenheitskurator im Wesentlichen geltend, die Zulässigkeit einer analogen Anwendung der Bestimmungen über die Nichtigkeits- und die Wiederaufnahmeklage auf der Grundlage des AußStrG aF sei in der höchstgerichtliche Judikatur nicht eindeutig geklärt und die Beschränkung dieser Möglichkeit ausschließlich auf „streitige" Außerstreitverfahren durch die Vorinstanzen stelle eine krasse, von der Entscheidung der Obersten Rückstellungskommission vom 30. 6. 1998, Rkv 1/98, abweichende Fehlbeurteilung dar. In der Sache selbst erachtet der Abwesenheitskurator - wie in seinem Rekurs - die analoge Anwendung der Bestimmungen über die Nichtigkeits- und die Wiederaufnahmeklage im Verfahren nach dem AußStrG aF grundsätzlich für zulässig. Es liege auch ein die Sache erledigender prozessualer Beschluss vor, welcher der Wiederaufnahme zugänglich sei, und die Mitteilung der Österreichischen Botschaft in Buenos Aires vom 21. 12. 2004 über das bereits am 16. 3. 1988 erfolgte Ableben der Herta S***** sei ein Wiederaufnahmegrund im Sinn des Paragraph 530, Absatz eins, Ziffer 7, ZPO.

Der Rekurs des Abwesenheitskurator ist nicht berechtigt und dessen Revisionsrekurs ist mangels Vorliegens einer Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG nF unzulässig.Der Rekurs des Abwesenheitskurator ist nicht berechtigt und dessen Revisionsrekurs ist mangels Vorliegens einer Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG nF unzulässig.

1. Nach der Übergangsregelung des § 203 Abs 8 AußStrG nF sind die Bestimmungen über das Abänderungsverfahren (§§ 72 bis 77 AußStrG nF) nur dann anzuwenden, wenn das Datum der Entscheidung erster Instanz, deren Abänderung beantragt wird, nach dem 31. Dezember 2004 liegt. Der die seinerzeitige Todeserklärung berichtigende Beschluss des Erstgerichts, 48 T 1709/55-10, erging am 2. 4. 2004, der Kuratorbestellungsbeschlusses, 48 T 1709/55-12, am 19. 8. 2004, und der beide Beschlüsse bestätigende Beschluss des Rekursgerichts, 12 R 219/04w (12 R 220/04t)-16, am 21. 10. 2004, sodass die §§ 72 bis 77 AußStrG nF jedenfalls nicht anwendbar sind und auf die Voraussetzungen dieses Rechtsbehelfs nicht einzugehen ist.1. Nach der Übergangsregelung des Paragraph 203, Absatz 8, AußStrG nF sind die Bestimmungen über das Abänderungsverfahren (Paragraphen 72 bis 77 AußStrG nF) nur dann anzuwenden, wenn das Datum der Entscheidung erster Instanz, deren Abänderung beantragt wird, nach dem 31. Dezember 2004 liegt. Der die seinerzeitige Todeserklärung berichtigende Beschluss des Erstgerichts, 48 T 1709/55-10, erging am 2. 4. 2004, der Kuratorbestellungsbeschlusses, 48 T 1709/55-12, am 19. 8. 2004, und der beide Beschlüsse bestätigende Beschluss des Rekursgerichts, 12 R 219/04w (12 R 220/04t)-16, am 21. 10. 2004, sodass die Paragraphen 72 bis 77 AußStrG nF jedenfalls nicht anwendbar sind und auf die Voraussetzungen dieses Rechtsbehelfs nicht einzugehen ist.

2. Selbst wenn man die aufrechte Beschwer des Rechtsmittelwerbers und die analoge Anwendbarkeit der Regelungen über die Nichtigkeits- und die Wiederaufnahmeklage auf der Grundlage des AußStrG aF nicht nur in „streitigen" (kontradiktorischen) Außerstreitverfahren bejahen wollte, sind die Voraussetzungen für die vom Abwesenheitskurator angestrebte analoge Rechtsanwendung im vorliegenden Fall - ohne dass sich dabei erhebliche Rechtsfragen im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG nF stellten - zu verneinen:2. Selbst wenn man die aufrechte Beschwer des Rechtsmittelwerbers und die analoge Anwendbarkeit der Regelungen über die Nichtigkeits- und die Wiederaufnahmeklage auf der Grundlage des AußStrG aF nicht nur in „streitigen" (kontradiktorischen) Außerstreitverfahren bejahen wollte, sind die Voraussetzungen für die vom Abwesenheitskurator angestrebte analoge Rechtsanwendung im vorliegenden Fall - ohne dass sich dabei erhebliche Rechtsfragen im Sinn des Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG nF stellten - zu verneinen:

3. Nach § 529 Abs 1 ZPO kann eine rechtskräftige Entscheidung, durch welche eine Sache erledigt ist, durch Nichtigkeitsklage ua dann angefochten werden, wenn eine Partei in dem Verfahren gar nicht, oder falls sie eines gesetzlichen Vertreters bedarf, nicht durch einen solchen vertreten war, sofern die Prozessführung nicht nachträglich ordnungsmäßig genehmigt wurde (Z 2). Auch nach § 530 Abs 1 ZPO kann nur ein Verfahren, das durch eine die Sache erledigende Entscheidung abgeschlossen worden ist, auf Antrag einer Partei ua dann wieder aufgenommen werden, wenn die Partei in Kenntnis von neuen Tatsachen gelangt oder Beweismittel auffindet oder zu benützen in den Stand gesetzt wird, deren Vorbringen und Benützung im früheren Verfahren eine ihr günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde (Z 7).3. Nach Paragraph 529, Absatz eins, ZPO kann eine rechtskräftige Entscheidung, durch welche eine Sache erledigt ist, durch Nichtigkeitsklage ua dann angefochten werden, wenn eine Partei in dem Verfahren gar nicht, oder falls sie eines gesetzlichen Vertreters bedarf, nicht durch einen solchen vertreten war, sofern die Prozessführung nicht nachträglich ordnungsmäßig genehmigt wurde (Ziffer 2,). Auch nach Paragraph 530, Absatz eins, ZPO kann nur ein Verfahren, das durch eine die Sache erledigende Entscheidung abgeschlossen worden ist, auf Antrag einer Partei ua dann wieder aufgenommen werden, wenn die Partei in Kenntnis von neuen Tatsachen gelangt oder Beweismittel auffindet oder zu benützen in den Stand gesetzt wird, deren Vorbringen und Benützung im früheren Verfahren eine ihr günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde (Ziffer 7,).

4. Inhaltlich wendet sich der Abwesenheitskurator gegen den Kuratorbestellungsbeschluss vom 19. 8. 2004, 48 T 1709/55-12, welchen er mit seinen Anträgen auf „Nichtigerklärung analog § 529 ZPO" und „Wiederaufnahme analog § 530 ZPO" letztlich als nichtig aufgehoben haben will. Klagen nach §§ 529, 530 ZPO sind allerdings nur gegen die Sache "erledigende" Urteile und ihnen gleichgestellte Entscheidungen, die abschließend über ein Rechtsschutzbegehren absprechen, zulässig. Darunter fallen alle in Beschlussform ergehenden Sachentscheidungen, aber auch Beschlüsse, die das Verfahren abschließend beenden (2 Ob 6/03a = EvBl 2003/87, 417 mwN; 2 Ob 147/97z; vgl auch Jelinek in Fasching/Konecny² IV § 530 ZPO Rz 9 ff). Gegenstand des Verfahrens zu 48 T 1709/55 des Erstgerichts ist die Todeserklärung der Judith M***** mit der zuletzt erfolgten Berichtigung des Zeitpunkts ihres Todes. Nur die über diesen Verfahrensgegenstand ergangenen Entscheidungen sind solche in merito, die für die Anwendung der §§ 529, 530 ZPO in Frage kommen könnten. Das Verfahren zur und der Beschluss auf Kuratorbestellung dienten (lediglich) der Wahrung des Rekursrechts der seinerzeitigen Antragstellerin Herta S***** in der Hauptsache - durch eine verfahrensrechtliche Zwischenentscheidung (vgl 9 ObA 102/95) -, weshalb der Kuratorbestellungsbeschluss als solcher keinen die (Haupt-)Sache (= die Todeserklärung der Judith M*****) erledigende Entscheidung darstellt; schon aus diesem Grund scheidet die vom Abwesenheitskurator angestrebte analoge Anwendung der §§ 529, 530 ZPO aus. Im Übrigen kann auch der Nichtigkeitsgrund nach § 529 Abs 1 Z 2 ZPO nicht verwirklicht sein, wenn die mögliche Rekursberechtigte, deren rechtliches Gehör mit der bekämpften Kuratorbestellung gesichert werden sollte, längst verstorben war.4. Inhaltlich wendet sich der Abwesenheitskurator gegen den Kuratorbestellungsbeschluss vom 19. 8. 2004, 48 T 1709/55-12, welchen er mit seinen Anträgen auf „Nichtigerklärung analog Paragraph 529, ZPO" und „Wiederaufnahme analog Paragraph 530, ZPO" letztlich als nichtig aufgehoben haben will. Klagen nach Paragraphen 529, 530, ZPO sind allerdings nur gegen die Sache "erledigende" Urteile und ihnen gleichgestellte Entscheidungen, die abschließend über ein Rechtsschutzbegehren absprechen, zulässig. Darunter fallen alle in Beschlussform ergehenden Sachentscheidungen, aber auch Beschlüsse, die das Verfahren abschließend beenden (2 Ob 6/03a = EvBl 2003/87, 417 mwN; 2 Ob 147/97z; vergleiche auch Jelinek in Fasching/Konecny² römisch vier Paragraph 530, ZPO Rz 9 ff). Gegenstand des Verfahrens zu 48 T 1709/55 des Erstgerichts ist die Todeserklärung der Judith M***** mit der zuletzt erfolgten Berichtigung des Zeitpunkts ihres Todes. Nur die über diesen Verfahrensgegenstand ergangenen Entscheidungen sind solche in merito, die für die Anwendung der Paragraphen 529, 530, ZPO in Frage kommen könnten. Das Verfahren zur und der Beschluss auf Kuratorbestellung dienten (lediglich) der Wahrung des Rekursrechts der seinerzeitigen Antragstellerin Herta S***** in der Hauptsache - durch eine verfahrensrechtliche Zwischenentscheidung vergleiche 9 ObA 102/95) -, weshalb der Kuratorbestellungsbeschluss als solcher keinen die (Haupt-)Sache (= die Todeserklärung der Judith M*****) erledigende Entscheidung darstellt; schon aus diesem Grund scheidet die vom Abwesenheitskurator angestrebte analoge Anwendung der Paragraphen 529, 530, ZPO aus. Im Übrigen kann auch der Nichtigkeitsgrund nach Paragraph 529, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO nicht verwirklicht sein, wenn die mögliche Rekursberechtigte, deren rechtliches Gehör mit der bekämpften Kuratorbestellung gesichert werden sollte, längst verstorben war.

5. Zusammengefasst ergibt sich, dass der vom Abwesenheitskurator bekämpfte Bestellungsbeschluss als solcher keine das Todeserklärungsverfahren erledigende Sachentscheidung darstellte, sodass schon aus diesem Grund eine analoge Anwendung der §§ 529, 530 ZPO ausscheidet. Der Rekurs des Abwesenheitskurator ist daher nicht berechtigt und dessen Revisionsrekurs wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG nF unzulässig.5. Zusammengefasst ergibt sich, dass der vom Abwesenheitskurator bekämpfte Bestellungsbeschluss als solcher keine das Todeserklärungsverfahren erledigende Sachentscheidung darstellte, sodass schon aus diesem Grund eine analoge Anwendung der Paragraphen 529, 530, ZPO ausscheidet. Der Rekurs des Abwesenheitskurator ist daher nicht berechtigt und dessen Revisionsrekurs wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG nF unzulässig.