Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Konkurssache über das Vermögen des Dipl.Ing. Wilhelm Siegfried P***, Kaufmann, Bahnhofstraße 218, 4822 Bad Goisern, infolge Revisionsrekures des Masseverwalters Dr. Harald F***, Rechtsanwalt, Stadtplatz 22, 4840 Vöcklabruck, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 22. Dezember 1986, GZ 4 R 332, 333/86-287, womit der Beschluß des Kreisgerichtes Wels vom 25. September 1986, GZ S 74/85-81, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die "Äußerungen zum Revisionsrekurs" des Gemeinschuldners werden zurückgewiesen.

Begründung:

Der Gemeinschuldner ist Eigentümer des mit dem zu TZ 1955/1978 für seine Ehefrau Karin P*** einverleibten vertraglichen Belastungs- und Veräußerungsverbot belasteten Hälfteanteils der Liegenschaft EZ 381 der KG Goisern. Auf Grund der Vorrangeinräumung haftet dieser Anteil bis zum Höchstbetrag von S 1,950.000,-- für die Forderungen der Raiffeisenkasse G*** - BAD G*** registrierte Genossenschaft m.b.H. vor dem Belastungs- und Veräußerungsverbot als Pfand. Im Range nach dem Verbot ist auf dem Anteil als Nebeneinlage das Pfandrecht für die Forderung der V*** Aktiengesellschaft von S 12,000.000,-- samt Nebengebühren und ein weiteres Pfandrecht für die Forderung der Firma A***, Dipl.Ing. Herbert A*** von S 100.000,-- samt Nebengebühren vorgemerkt. Auf der ganzen Liegenschaft sind in CLN 7, 8, 9, 10 und 11 schließlich Pfandrechte für vollstreckbare Forderungen der Österreichischen D*** Schalungs- und Gerüstungstechnik Gesellschaft mit beschränkter Haftung von S 18.603,--, S 31.347,--, S 19.106,--, S 17.869,-- und S 18.376,-- je samt Nebengebühren einverleibt. Die Liegenschaft haftet als Nebeneinlage simultan mit der Haupteinlage EZ 582 KG Untersee.Der Gemeinschuldner ist Eigentümer des mit dem zu TZ 1955 aus 1978, für seine Ehefrau Karin P*** einverleibten vertraglichen Belastungs- und Veräußerungsverbot belasteten Hälfteanteils der Liegenschaft EZ 381 der KG Goisern. Auf Grund der Vorrangeinräumung haftet dieser Anteil bis zum Höchstbetrag von S 1,950.000,-- für die Forderungen der Raiffeisenkasse G*** - BAD G*** registrierte Genossenschaft m.b.H. vor dem Belastungs- und Veräußerungsverbot als Pfand. Im Range nach dem Verbot ist auf dem Anteil als Nebeneinlage das Pfandrecht für die Forderung der V*** Aktiengesellschaft von S 12,000.000,-- samt Nebengebühren und ein weiteres Pfandrecht für die Forderung der Firma A***, Dipl.Ing. Herbert A*** von S 100.000,-- samt Nebengebühren vorgemerkt. Auf der ganzen Liegenschaft sind in CLN 7, 8, 9, 10 und 11 schließlich Pfandrechte für vollstreckbare Forderungen der Österreichischen D*** Schalungs- und Gerüstungstechnik Gesellschaft mit beschränkter Haftung von S 18.603,--, S 31.347,--, S 19.106,--, S 17.869,-- und S 18.376,-- je samt Nebengebühren einverleibt. Die Liegenschaft haftet als Nebeneinlage simultan mit der Haupteinlage EZ 582 KG Untersee.

Das Kreisgericht Wels eröffnete am 22. Oktober 1985 zu S 74/85 über das Vermögen des Gemeinschuldners den Konkurs. Der Masseverwalter beantragte beim Konkursgericht, die gerichtliche Veräußerung der Liegenschaftshälfte des Gemeinschuldners nach § 119 KO zu bewilligen. Es handle sich um das Privatwohnhaus des Gemeinschuldners und seiner Ehefrau Karin P***. Das zu deren Gunsten in CLN 1 einverleibte Belastungs- und Veräußerungsverbot stehe nicht im Wege, weil zumindest das Höchstbetragspfandrecht CLN 2 für die Raiffeisenkasse G*** - BAD G*** registrierte Genossenschaft m.b.H. im Rang vorgehe und auf der ganzen Liegenschaft weitere Pfandrechte einverleibt wurden. Es sei davon auszugehen, daß eine Solidarhaftung der Eheleute bestehe. Das Erstgericht bewilligte die kridamäßige Versteigerung der dem Gemeinschuldner bücherlich zugeschriebenen Hälfte der Liegenschaft EZ 381 KG Goisern. Eine andere Verwertung komme nicht in Betracht. Das dem Höchstbetragspfandrecht für die Raiffeisenkasse G*** - BAD G*** registrierte Genossenschaft m.b.H. im Rang nachstehende Belastungs- und Veräußerungsverbot für Karin P*** hindere die kridamäßige Versteigerung nicht.Das Kreisgericht Wels eröffnete am 22. Oktober 1985 zu S 74/85 über das Vermögen des Gemeinschuldners den Konkurs. Der Masseverwalter beantragte beim Konkursgericht, die gerichtliche Veräußerung der Liegenschaftshälfte des Gemeinschuldners nach Paragraph 119, KO zu bewilligen. Es handle sich um das Privatwohnhaus des Gemeinschuldners und seiner Ehefrau Karin P***. Das zu deren Gunsten in CLN 1 einverleibte Belastungs- und Veräußerungsverbot stehe nicht im Wege, weil zumindest das Höchstbetragspfandrecht CLN 2 für die Raiffeisenkasse G*** - BAD G*** registrierte Genossenschaft m.b.H. im Rang vorgehe und auf der ganzen Liegenschaft weitere Pfandrechte einverleibt wurden. Es sei davon auszugehen, daß eine Solidarhaftung der Eheleute bestehe. Das Erstgericht bewilligte die kridamäßige Versteigerung der dem Gemeinschuldner bücherlich zugeschriebenen Hälfte der Liegenschaft EZ 381 KG Goisern. Eine andere Verwertung komme nicht in Betracht. Das dem Höchstbetragspfandrecht für die Raiffeisenkasse G*** - BAD G*** registrierte Genossenschaft m.b.H. im Rang nachstehende Belastungs- und Veräußerungsverbot für Karin P*** hindere die kridamäßige Versteigerung nicht.

Das Rekursgericht gab den von der Verbotsberechtigten und vom Gemeinschuldner erhobenen Rekursen Folge und änderte den erstgerichtlichen Beschluß dahin ab, daß es den Veräußerungsantrag des Masseverwalters abwies. Es sprach aus, daß der Wert des Beschwerdegegenstandes S 300.000,-- übersteigt. Das bücherlich eingetragene Veräußerungsverbot hindere die konkursmäßige Versteigerung, weil sich die dingliche Wirkung dieser Eigentumsbeschränkung auch auf die Konkursgläubiger erstrecke. Der Masseverwalter könne nach § 120 Abs 1 KO bei unbeweglichen Sachen des Gemeinschuldners, die mit einem Pfandrecht belastet sind, durch Bezahlung der Pfandschuld in das Pfandrecht eintreten. Die vom Rekursgericht früher vertretene Meinung, es sei unökonomisch und mit den Aufgaben des Masseverwalters unvereinbar, ihm die Verwertungsrechte des in besseren Rang stehenden Hypothekargläubigers nur zuzugestehen, wenn er die Einlösung der Pfandschuld durch die volle Bezahlung vollziehe, könne nicht aufrecht gehalten werden. Der Masseverwalter erlange den Rang des Pfandgläubigers nur, wenn er durch dessen volle Befriedigung bis zum Höchstbetrag die Einlösung vollziehe und dadurch in das Pfandrecht eintrete. Der Verbotsberechtigte habe die Exekutionsführung auf die mit dem Verbot belegte Liegenschaft zu dulden, wenn er der dem Verbot widersprechenden Eintragung ausdrücklich oder schlüssig zugestimmt habe. Im Eingehen einer Haftung zur ungeteilten Hand mit dem belasteten Grundeigentümer sei die schlüssige Einwilligung des Veräußerungsverbotsberechtigten zur Zwangsversteigerung zu erblicken. Da der Masseverwalter gar nicht behaupte, durch Bezahlung der Pfandschuld in das Pfandrecht eingetreten zu sein, könne er wegen der jede auch exekutive Veräußerung des Liegenschaftsanteils hindernden Eintragung des Belastungs- und Veräußerungsverbotes für Karin P*** die kridamäßige Versteigerung nicht bewirken. Bei dem Veräußerungsverbot nachfolgenden Pfandrechten müsse er überdies die Zustimmung der Verbotsberechtigten zur Veräußerung nachweisen und allenfalls deren Duldung im Rechtsweg erzwingen.Das Rekursgericht gab den von der Verbotsberechtigten und vom Gemeinschuldner erhobenen Rekursen Folge und änderte den erstgerichtlichen Beschluß dahin ab, daß es den Veräußerungsantrag des Masseverwalters abwies. Es sprach aus, daß der Wert des Beschwerdegegenstandes S 300.000,-- übersteigt. Das bücherlich eingetragene Veräußerungsverbot hindere die konkursmäßige Versteigerung, weil sich die dingliche Wirkung dieser Eigentumsbeschränkung auch auf die Konkursgläubiger erstrecke. Der Masseverwalter könne nach Paragraph 120, Absatz eins, KO bei unbeweglichen Sachen des Gemeinschuldners, die mit einem Pfandrecht belastet sind, durch Bezahlung der Pfandschuld in das Pfandrecht eintreten. Die vom Rekursgericht früher vertretene Meinung, es sei unökonomisch und mit den Aufgaben des Masseverwalters unvereinbar, ihm die Verwertungsrechte des in besseren Rang stehenden Hypothekargläubigers nur zuzugestehen, wenn er die Einlösung der Pfandschuld durch die volle Bezahlung vollziehe, könne nicht aufrecht gehalten werden. Der Masseverwalter erlange den Rang des Pfandgläubigers nur, wenn er durch dessen volle Befriedigung bis zum Höchstbetrag die Einlösung vollziehe und dadurch in das Pfandrecht eintrete. Der Verbotsberechtigte habe die Exekutionsführung auf die mit dem Verbot belegte Liegenschaft zu dulden, wenn er der dem Verbot widersprechenden Eintragung ausdrücklich oder schlüssig zugestimmt habe. Im Eingehen einer Haftung zur ungeteilten Hand mit dem belasteten Grundeigentümer sei die schlüssige Einwilligung des Veräußerungsverbotsberechtigten zur Zwangsversteigerung zu erblicken. Da der Masseverwalter gar nicht behaupte, durch Bezahlung der Pfandschuld in das Pfandrecht eingetreten zu sein, könne er wegen der jede auch exekutive Veräußerung des Liegenschaftsanteils hindernden Eintragung des Belastungs- und Veräußerungsverbotes für Karin P*** die kridamäßige Versteigerung nicht bewirken. Bei dem Veräußerungsverbot nachfolgenden Pfandrechten müsse er überdies die Zustimmung der Verbotsberechtigten zur Veräußerung nachweisen und allenfalls deren Duldung im Rechtsweg erzwingen.

Gegen diese abändernde Entscheidung des Rekursgerichtes wendet sich der Masseverwalter mit seinem nach § 171 KO, § 528 Abs 2 und § 502 Abs 4 Z 2 ZPO zulässigen Revisionsrekurs. Er strebt die Wiederherstellung des Beschlusses des Erstgerichtes an. Der Gemeinschuldner hat eine "Äußerung zum Revisionsrekurs des Masseverwalters" und eine "Ergänzung der Äußerung zum Revisionsrekurs" überreicht.Gegen diese abändernde Entscheidung des Rekursgerichtes wendet sich der Masseverwalter mit seinem nach Paragraph 171, KO, Paragraph 528, Absatz 2 und Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer 2, ZPO zulässigen Revisionsrekurs. Er strebt die Wiederherstellung des Beschlusses des Erstgerichtes an. Der Gemeinschuldner hat eine "Äußerung zum Revisionsrekurs des Masseverwalters" und eine "Ergänzung der Äußerung zum Revisionsrekurs" überreicht.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt. Die Gegenschriften des Gemeinschuldners sind unzulässig.

Dem Rekursgericht ist darin beizupflichten, daß das im Grundbuch eingetragene Belastungs- und Veräußerungsverbot nach § 364 c ABGB nicht nur die Exekution durch zwangsweise Pfandrechtsbegründung oder Zwangsversteigerung der Liegenschaft hindert (Heller-Berger-Stix 904 f; Klang in Klang 2 II 186; SZ 28/196; NZ 1985, 114; NZ 1986, 86 ua.) sondern auch einer kridamäßigen Versteigerung entgegensteht (Petschek-Reimer-Schiemer, Insolvenzrecht, 239 FN 98; SZ 32/43; SZ 44/189; SZ 47/86; SZ 56/30), solange nicht die Einwilligung des Verbotsberechtigten nachgewiesen ist. Wie die mit dem Veräußerungsverbot belastete Liegenschaft dem Verkehr entzogen ist, weil jede Veräußerung der Einwilligung des Verbotsberechtigten bedarf, so ist sie zwar dem Konkurs unterworfen, weil das Verbot etwa die Zwangsverwaltung nicht hindert, und daher ein der Exekution zugängliches Vermögen (§ 1 KO) vorliegt (SZ 47/86), kann aber nicht verwertet werden, wenn der Masseverwalter nicht die Zustimmung des Verbotsberechtigten erlangt oder, falls ein Rechtsanspruch darauf besteht, durch ein diese ersetzendes Urteil erzwingt.Dem Rekursgericht ist darin beizupflichten, daß das im Grundbuch eingetragene Belastungs- und Veräußerungsverbot nach Paragraph 364, c ABGB nicht nur die Exekution durch zwangsweise Pfandrechtsbegründung oder Zwangsversteigerung der Liegenschaft hindert (Heller-Berger-Stix 904 f; Klang in Klang 2 römisch zwei 186; SZ 28/196; NZ 1985, 114; NZ 1986, 86 ua.) sondern auch einer kridamäßigen Versteigerung entgegensteht (Petschek-Reimer-Schiemer, Insolvenzrecht, 239 FN 98; SZ 32/43; SZ 44/189; SZ 47/86; SZ 56/30), solange nicht die Einwilligung des Verbotsberechtigten nachgewiesen ist. Wie die mit dem Veräußerungsverbot belastete Liegenschaft dem Verkehr entzogen ist, weil jede Veräußerung der Einwilligung des Verbotsberechtigten bedarf, so ist sie zwar dem Konkurs unterworfen, weil das Verbot etwa die Zwangsverwaltung nicht hindert, und daher ein der Exekution zugängliches Vermögen (Paragraph eins, KO) vorliegt (SZ 47/86), kann aber nicht verwertet werden, wenn der Masseverwalter nicht die Zustimmung des Verbotsberechtigten erlangt oder, falls ein Rechtsanspruch darauf besteht, durch ein diese ersetzendes Urteil erzwingt.

In die Rechtsposition eines Pfandgläubigers, der ohne Rücksicht auf das Veräußerungsverbot auf die Liegenschaft Exekution führen kann, weil er etwa ein im Rang dem Veräußerungsverbot vorgehendes Pfandrecht besitzt, das durch die nachfolgende Verdinglichung des vertraglichen Veräußerungsverbotes nicht berührt werden konnte, rückt der Masseverwalter nur ein, wenn er von der durch § 120 Abs 1 KO eröffneten Möglichkeit Gebrauch macht, den Pfandgläubiger voll zu befriedigen und in dessen Pfandrecht einzutreten. Fehlen ihm dazu die Mittel und geht deshalb das Absonderungsrecht nicht nach Art einer Eigentümerhypothek auf den Masseverwalter über (Petschek-Reimer-Schiemer, Insolvenzrecht, 552), muß eine Verwertung unterbleiben.In die Rechtsposition eines Pfandgläubigers, der ohne Rücksicht auf das Veräußerungsverbot auf die Liegenschaft Exekution führen kann, weil er etwa ein im Rang dem Veräußerungsverbot vorgehendes Pfandrecht besitzt, das durch die nachfolgende Verdinglichung des vertraglichen Veräußerungsverbotes nicht berührt werden konnte, rückt der Masseverwalter nur ein, wenn er von der durch Paragraph 120, Absatz eins, KO eröffneten Möglichkeit Gebrauch macht, den Pfandgläubiger voll zu befriedigen und in dessen Pfandrecht einzutreten. Fehlen ihm dazu die Mittel und geht deshalb das Absonderungsrecht nicht nach Art einer Eigentümerhypothek auf den Masseverwalter über (Petschek-Reimer-Schiemer, Insolvenzrecht, 552), muß eine Verwertung unterbleiben.

Dem Masseverwalter hilft daher weder der Hinweis auf das vorgehende Höchstbetragspfandrecht CLN 2 noch auf eine Solidarhaftung des Verbotsbelasteten und der Verbotsberechtigten gegenüber einem anderen Pfandgläubiger, weil er den Eintritt der Masse in deren Pfandrechte nicht vollzogen hat. Es bedarf daher auch nicht der in Lehre und Rechtsprechung nicht einhellig beurteilten Lösung der Frage, ob das Bestehen der Solidarverpflichtung der Zustimmung des Verbotsberechtigten schon gleichzusetzen ist oder nur Anlaß bieten kann, im Rechtsweg auf Duldung der Veräußerung der Liegenschaft zu dringen (Heller-Berger-Stix 906; Klang in Klang 2 II 186; SZ 12/50; SZ 20/175; SZ 23/251; SZ 23/255;Dem Masseverwalter hilft daher weder der Hinweis auf das vorgehende Höchstbetragspfandrecht CLN 2 noch auf eine Solidarhaftung des Verbotsbelasteten und der Verbotsberechtigten gegenüber einem anderen Pfandgläubiger, weil er den Eintritt der Masse in deren Pfandrechte nicht vollzogen hat. Es bedarf daher auch nicht der in Lehre und Rechtsprechung nicht einhellig beurteilten Lösung der Frage, ob das Bestehen der Solidarverpflichtung der Zustimmung des Verbotsberechtigten schon gleichzusetzen ist oder nur Anlaß bieten kann, im Rechtsweg auf Duldung der Veräußerung der Liegenschaft zu dringen (Heller-Berger-Stix 906; Klang in Klang 2 römisch zwei 186; SZ 12/50; SZ 20/175; SZ 23/251; SZ 23/255;

SZ 26/104; aber Spielbüchler in Rummel, ABGB, Rz 11 zu § 364 c;SZ 26/104; aber Spielbüchler in Rummel, ABGB, Rz 11 zu Paragraph 364, c;

NotZ 1980, 156; und zuletzt NotZ 1986, 86 mit Anmerkung von Hofmeister NotZ 1986, 95 und gegenteilig ExRPflSlg, 1984/34). Daran ändert auch der im Revisionsrekurs behauptete Umstand nichts, daß über das Vermögen der Verbotsberechtigten zu S 66/86 ebenfalls der Konkurs eröffnet worden sei. Kann die Liegenschaftshälfte des Gemeinschuldners mangels der Einwilligung der Verbotsberechtigten auf Antrag des Masseverwalters nicht verwertet werden, handelt es sich um ein Vermögensstück, das eben für die Konkursgläubiger wertlos ist. Die der Verbotsberechtigten zukommende Verfügung über die Rechte aus dem Verbot fallen auch gar nicht in ihren Konkurs, weil es sich nicht um ein verwertbares und der Exekution unterworfenes Vermögensrecht handelt (Klang in Klang 2 II 184; Hofmeister, Vortragsbericht ÖJZ 1986, 753;NotZ 1980, 156; und zuletzt NotZ 1986, 86 mit Anmerkung von Hofmeister NotZ 1986, 95 und gegenteilig ExRPflSlg, 1984/34). Daran ändert auch der im Revisionsrekurs behauptete Umstand nichts, daß über das Vermögen der Verbotsberechtigten zu S 66/86 ebenfalls der Konkurs eröffnet worden sei. Kann die Liegenschaftshälfte des Gemeinschuldners mangels der Einwilligung der Verbotsberechtigten auf Antrag des Masseverwalters nicht verwertet werden, handelt es sich um ein Vermögensstück, das eben für die Konkursgläubiger wertlos ist. Die der Verbotsberechtigten zukommende Verfügung über die Rechte aus dem Verbot fallen auch gar nicht in ihren Konkurs, weil es sich nicht um ein verwertbares und der Exekution unterworfenes Vermögensrecht handelt (Klang in Klang 2 römisch zwei 184; Hofmeister, Vortragsbericht ÖJZ 1986, 753;

SZ 53/6). Die Einwilligung kann daher von ihr nur persönlich erteilt werden (OGH 27. Jänner 1987, 5 Ob 11/87) und nicht etwa vom Masseverwalter im Konkurs über ihr Vermögen.

Das Rekursgericht hat ohne Rechtsirrtum erkannt, daß ohne Nachweis der Einwilligung der Verbotsberechtigten die kridamäßige Versteigerung der vom Verbot betroffenen Liegenschaftshälfte auf Antrag des Masseverwalters nicht bewilligt werden kann. Sein Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.

Da in diesem Fall kein zweiseitiges Rechtsmittel vorliegt, ist die vom Gemeinschuldner erstattete Revisionsrekursbeantwortung zurückzuweisen.