Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Adamovic und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dkfm.Waltraud T*****, Revisionsassistentin, ***** vertreten durch Dr.Gerhard Hackenberger und Dr.Sonja Hackenberger-Krutzler, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagten Parteien 1.) Dr.Ernst E*****, Angestellter, 2.) Josef F*****, Angestellter, 3.) Maria F*****, Hausfrau, 4.) Prof.Manfred G*****, Angestellter, 5.) Dipl.-Ing.Ingo-Karl H*****, Angestellter,

6.) Adele J*****, Angestellte, und 7.) Martha K*****, Angestellte, alle wohnhaft in *****, die unter 2.) bis 7.) angeführten beklagten Parteien vertreten durch Dr.Friedrich Piffl-Percevic, Rechtsanwalt in Graz, wegen Unterlassung (Streitwert S 100.000,--) infolge Revision der gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 24.März 1994, GZ 6 R 1/94-21, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 30.August 1993, GZ 13 Cg 293/91-15, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.

Begründung:

Die Streitteile sind Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft EZ ***** KG J***** mit dem Haus S*****gasse 36 in G*****. Zugunsten der Klägerin ist Wohnungseigentum an der Wohnung Nr. 9 (verbunden mit dem Mindestanteil 132/1225) und Ehegattenwohnungseigentum an der Wohnung Nr. 10 (verbunden mit dem Mindestanteil 113/2450) verbüchert.

Das im Dachgeschoß des Hauses liegende Wohnungseigentumsobjekt top 9 mit einer Nutzfläche von 121,08 m2 ist nur teilweise ausgebaut. Eine 63,76 m2 große Teilfläche befindet sich noch im Zustand eines Dachbodens und wird als Zugang zum Flachdach des Hauses verwendet. Das Vorhaben der Klägerin, den fraglichen Dachbodenraum auszubauen, scheitert nun daran, daß sich die Beklagten weigern, von der Nutzung des Objektes als Dachausstieg abzustehen. Ein einziger (nicht mitangeklagter) Miteigentümer hat sich mit der Verlegung des Ausgangs zum Flachdach einverstanden erklärt.

Die Klägerin hat deshalb die gegenständliche Unterlassungsklage erhoben. Die Beklagten sollen schuldig erkannt werden, das Verwenden und Betreten sowie das Verwendenlassen und Betretenlassen des zur Wohnung Nr. 9 gehörigen 63,76 m2 großen Dachbodenraums (der in einer Skizze näher beschrieben wurde) zu unterlassen. Begründet wurde dieses Begehren damit, daß die "derzeitige" Verwendung des verfahrensgegenständlichen Dachbodenraums als Zugang zum Flachdach des Hauses (das im übrigen ohnehin nur vom Rauchfangkehrer betreten und zur Aufstellung von Fernsehantennen benützt werde) eindeutig dem mit dem Wohnungseigentum der Klägerin verbundenen ausschließlichen Nutzungs- und Verfügungsrecht an der Wohnung top 9 widerspreche. Daß der Klägerin (bzw ihrem Rechtsvorgänger) Wohnungseigentum am gesamten Objekt eingeräumt wurde, könne sinnvollerweise nur so verstanden werden, daß alle Miteigentümer verpflichtet sind, im Bedarfsfall (auf Kosten der Allgemeinheit, doch wäre die Klägerin allenfalls bereit, diese Kosten zu übernehmen) einen anderen Dachausstieg zu schaffen.

Hinsichtlich des Erstbeklagten ruht das Verfahren. Die übrigen Beklagten haben die Abweisung des Klagebegehrens mit der Begründung beantragt, daß das Flachdach des gemeinsamen Hauses nur über den strittigen Dachboden erreicht werden könne und den Beteiligten daher immer klar gewesen sei, daß Wohnungseigentum am Objekt top 9 nur mit der Einschränkung eines Durchgangsrechtes aller Mit- und Wohnungseigentümer des Hauses begründet werden könne. Die klagende Partei sei sich dessen beim Ankauf der Wohnung bewußt gewesen, weil sie seit Jahren über eine andere Wohnung im Haus verfüge. Der Fünftbeklagte bestritt darüber hinaus noch seine Passivlegitimation mit dem Argument, nie einen Schlüssel zum strittigen Dachbodenraum besessen zu haben.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es stellte fest:

Im Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag vom 7.6.1984 wurde festgehalten, daß sich im verfahrensgegenständlichen Haus insgesamt 10 selbständige Wohneinheiten befinden, darunter die im 4. Stock gelegene Wohnung top 9, für die eine Wohnnutzfläche von 121,08 m2 und eine Nutzfläche sonstiger Räumlichkeiten von 16,44 m2 ausgewiesen wurde. Der Vertrag enthält überdies die Formulierung, daß alle nicht in der Topographie der Wohnungseigentumsobjekte aufscheinenden Räume wie Stiegen, Gänge, Waschküche etc der gemeinsamen Benützung dienen und nicht in das Wohnungseigentum übergehen.

Alle Käufer mit Ausnahme des Fünftbeklagten waren schon vor dem Wohnungseigentumserwerb Mieter der betreffenden Wohnungen. Die Klägerin kaufte am 11.12.1990 den mit der Wohnung top 9 verbundenen Mindestanteil vom bisherigen Eigentümer Dipl.Ing.S*****.

Wenn auch die tatsächliche Übung so bestand, ist weder dem Wohnungseigentumsvertrag vom 7.6.1984 noch den einzelnen Kaufverträgen ein Hinweis darauf zu entnehmen, daß der nicht ausgebaute, 63,76 m2 große Dachbodenraum (im Objekt top 9) der gemeinsamen Benützung diene. Vor der Errichtung des Wohnungseigentumsvertrages war der Gatte der Klägerin Mieter des ausgebauten Teils der Wohnung top 9, und bereits damals bestand die einzige Ausstiegsmöglichkeit auf das Dach durch den nicht ausgebauten Dachbodenteil. Am Dach des Hauses befinden sich Antennen der Wohnungseigentümer.

In rechtlicher Hinsicht meinte das Erstgericht, daß den beklagten Parteien auf Grund des Wohnungseigentumsvertrages vom 7.6.1984 bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, daß die zum Objekt 9 gehörige, nicht ausgebaute Dachbodenfläche nicht zur gemeinsamen Benützung zur Verfügung steht, mag auch vorher eine Benützung durch alle Hausbewohner üblich gewesen sein. Das vermutlich auf einen Fehler bei der Parifizierung zurückführende "Mißverständnis" sei jedenfalls seit der Errichtung des Wohnungseigentumsvertrages in dem von der Klägerin behaupteten Sinn beseitigt. Deren Auffassung, allein über den verfahrensgegenständlichen Dachbodenraum verfügen zu können, werde auch durch § 1 Abs 1 WEG gestützt.In rechtlicher Hinsicht meinte das Erstgericht, daß den beklagten Parteien auf Grund des Wohnungseigentumsvertrages vom 7.6.1984 bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, daß die zum Objekt 9 gehörige, nicht ausgebaute Dachbodenfläche nicht zur gemeinsamen Benützung zur Verfügung steht, mag auch vorher eine Benützung durch alle Hausbewohner üblich gewesen sein. Das vermutlich auf einen Fehler bei der Parifizierung zurückführende "Mißverständnis" sei jedenfalls seit der Errichtung des Wohnungseigentumsvertrages in dem von der Klägerin behaupteten Sinn beseitigt. Deren Auffassung, allein über den verfahrensgegenständlichen Dachbodenraum verfügen zu können, werde auch durch Paragraph eins, Absatz eins, WEG gestützt.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung aus folgenden Erwägungen:

Allgemeine Teile des Hauses (zu denen nach Auffassung der beklagten Parteien auch der streitgegenständliche Dachbodenraum gehöre, weshalb daran Wohnungseigentum nicht habe begründet werden können) seien solche, an denen Wohnungseigentum nicht bestehen könne, weil sie nach ihrer Art (notwendig allgemeine Teile wie zB Stiegenhäuser und Gänge) oder kraft Zweckbestimmung (gewidmet allgemeine Teile wie zB die Hausbesorgerwohnung) - sei es kraft baurechtlicher Vorschriften oder durch Verfügung des Eigentümers - der allgemeinen Benützung dienen. Überdies gehörten dazu Räume oder Flächen, die zur Begründung selbständigen Wohnungseigentums untauglich sind, bis zu einer rechtswirksamen Zuordnung als Zubehörwohnungseigentum. Eine "Nichtigkeit" der Einverleibung von Wohnungseigentum (Faistenberger - Barta - Call, 61) sei daher grundsätzlich nur hinsichtlich notwendig allgemeiner Teile denkbar, in allen anderen Fällen sei die Begründung von Wohnungseigentum durch Umwidmung möglich. Selbst bei einem der Rechtslage nicht entsprechenden Antrag auf Nutzwertfestsetzung sei das Schweigen der beigezogenen Wohnungseigentumsbewerber zu einer solcher Umwidmung als konkludente Zustimmung anzusehen. Demnach sei zunächst die Art und Weise der Benützung des unverbauten Dachbodenraumes vor Abschluß des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrages vom 7.Juni 1984 ohne Bedeutung. Erst mit diesen sei an der Wohnung top 9 Wohnungseigentum begründet worden, wobei dem zugrundeliegenden Parifizierungsgutachten zweifelsfrei zu entnehmen sei, daß ein bis dahin nur teilweise ausgebauter vierter Stock mit schon vorliegender Genehmigung zum weiteren Ausbau vorhanden und dieser unverbaute Dachbodenraum Bestandteil der Wohnnutzfläche von 121,08 m2 der Wohnung top 9 sei. Schon die Rechtskraft dieser Nutzwertfestsetzung bewirke sohin den Verzicht auf den Einwand einer allfälligen ursprünglich anderen Widmung (Würth in Rummel2, § 1 WEG Rz 8). Der Klägerin, die durch Einzelrechtsnachfolge den Mindestanteil verbunden mit dem Eigentum an der Wohnung top 9 erworben habe, stehe somit gemäß § 1 WEG das grundbücherlich festgelegte Recht zu, auch den unausgebauten Dachbodenraum ausschließlich zu nutzen. Die Beklagten hingegen, die ihre Mindestanteile samt jeweils verbundenem Wohnungseigentum durch Einzelrechtsnachfolge von den Parteien des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrages kauften, hätten nur insoweit Rechte erwerben können, als diese ihren Rechtsvorgängern auch tatsächlich zugestanden seien. Sie seien an den Grundbuchsstand hinsichtlich der dinglichen Nutzungsrechte der Mit- und Wohnungseigentümer gebunden. Eine Nichtigkeit der Einverleibung von Wohnungseigentum im obdargelegten Sinn liege daher nicht vor. Vielmehr habe die Klägerin ihr aus dem Kaufvertrag resultierendes alleiniges Nutzungs- und Verfügungsrecht am unausgebauten Dachbodenraum nachgewiesen, während sich die Beklagten nicht zielführend und ohne eine Behauptung dahin aufzustellen, aufgrund welchen Titels bzw Vertrages ihnen irgendwelche Rechte zustehen sollten, ausschließlich auf die faktische Nutzung berufen hätten. Sie seien daher als Mit- und Wohnungseigentümer verpflichtet, der Klägerin bei Bedarf die Ausübung ihrer vertragsmäßigen und grundbücherlich sichergestellten Rechte zu ermöglichen. Auch der Einwand einer diesfalls nicht möglichen Nutzung des Flachdaches sei insofern nicht zielführend, als es Sache der Beklagten gewesen sei, einer Verlegung des Zugangs zu diesen aus ihrer Sicht allgemeinen Teilen der Liegenschaft auf Kosten der Klägerin (wie dies in einem Vergleichsvorschlag enthalten gewesen sei) nicht zuzustimmen.Allgemeine Teile des Hauses (zu denen nach Auffassung der beklagten Parteien auch der streitgegenständliche Dachbodenraum gehöre, weshalb daran Wohnungseigentum nicht habe begründet werden können) seien solche, an denen Wohnungseigentum nicht bestehen könne, weil sie nach ihrer Art (notwendig allgemeine Teile wie zB Stiegenhäuser und Gänge) oder kraft Zweckbestimmung (gewidmet allgemeine Teile wie zB die Hausbesorgerwohnung) - sei es kraft baurechtlicher Vorschriften oder durch Verfügung des Eigentümers - der allgemeinen Benützung dienen. Überdies gehörten dazu Räume oder Flächen, die zur Begründung selbständigen Wohnungseigentums untauglich sind, bis zu einer rechtswirksamen Zuordnung als Zubehörwohnungseigentum. Eine "Nichtigkeit" der Einverleibung von Wohnungseigentum (Faistenberger - Barta - Call, 61) sei daher grundsätzlich nur hinsichtlich notwendig allgemeiner Teile denkbar, in allen anderen Fällen sei die Begründung von Wohnungseigentum durch Umwidmung möglich. Selbst bei einem der Rechtslage nicht entsprechenden Antrag auf Nutzwertfestsetzung sei das Schweigen der beigezogenen Wohnungseigentumsbewerber zu einer solcher Umwidmung als konkludente Zustimmung anzusehen. Demnach sei zunächst die Art und Weise der Benützung des unverbauten Dachbodenraumes vor Abschluß des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrages vom 7.Juni 1984 ohne Bedeutung. Erst mit diesen sei an der Wohnung top 9 Wohnungseigentum begründet worden, wobei dem zugrundeliegenden Parifizierungsgutachten zweifelsfrei zu entnehmen sei, daß ein bis dahin nur teilweise ausgebauter vierter Stock mit schon vorliegender Genehmigung zum weiteren Ausbau vorhanden und dieser unverbaute Dachbodenraum Bestandteil der Wohnnutzfläche von 121,08 m2 der Wohnung top 9 sei. Schon die Rechtskraft dieser Nutzwertfestsetzung bewirke sohin den Verzicht auf den Einwand einer allfälligen ursprünglich anderen Widmung (Würth in Rummel2, Paragraph eins, WEG Rz 8). Der Klägerin, die durch Einzelrechtsnachfolge den Mindestanteil verbunden mit dem Eigentum an der Wohnung top 9 erworben habe, stehe somit gemäß Paragraph eins, WEG das grundbücherlich festgelegte Recht zu, auch den unausgebauten Dachbodenraum ausschließlich zu nutzen. Die Beklagten hingegen, die ihre Mindestanteile samt jeweils verbundenem Wohnungseigentum durch Einzelrechtsnachfolge von den Parteien des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrages kauften, hätten nur insoweit Rechte erwerben können, als diese ihren Rechtsvorgängern auch tatsächlich zugestanden seien. Sie seien an den Grundbuchsstand hinsichtlich der dinglichen Nutzungsrechte der Mit- und Wohnungseigentümer gebunden. Eine Nichtigkeit der Einverleibung von Wohnungseigentum im obdargelegten Sinn liege daher nicht vor. Vielmehr habe die Klägerin ihr aus dem Kaufvertrag resultierendes alleiniges Nutzungs- und Verfügungsrecht am unausgebauten Dachbodenraum nachgewiesen, während sich die Beklagten nicht zielführend und ohne eine Behauptung dahin aufzustellen, aufgrund welchen Titels bzw Vertrages ihnen irgendwelche Rechte zustehen sollten, ausschließlich auf die faktische Nutzung berufen hätten. Sie seien daher als Mit- und Wohnungseigentümer verpflichtet, der Klägerin bei Bedarf die Ausübung ihrer vertragsmäßigen und grundbücherlich sichergestellten Rechte zu ermöglichen. Auch der Einwand einer diesfalls nicht möglichen Nutzung des Flachdaches sei insofern nicht zielführend, als es Sache der Beklagten gewesen sei, einer Verlegung des Zugangs zu diesen aus ihrer Sicht allgemeinen Teilen der Liegenschaft auf Kosten der Klägerin (wie dies in einem Vergleichsvorschlag enthalten gewesen sei) nicht zuzustimmen.

Die Entscheidung des Berufungsgerichtes enthält den Ausspruch, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteigt, die ordentliche Revision jedoch nicht zulässig sei. Letzteres wurde mit dem Fehlen erheblicher Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO begründet.Die Entscheidung des Berufungsgerichtes enthält den Ausspruch, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteigt, die ordentliche Revision jedoch nicht zulässig sei. Letzteres wurde mit dem Fehlen erheblicher Rechtsfragen iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO begründet.

In der nunmehr vorliegenden ao Revision machen die zu 2.) und 7.) angeführten Beklagten geltend, daß das Berufungsgericht von der zumindest schlüssig außer Streit gestellten Tatsache hätte ausgehen müssen, daß der verfahrensgegenständliche Dachboden auch derzeit noch als Durchgang zum Flachdach dient und daß eine andere Zugangsmöglichkeit zum Flachdach nicht besteht. Damit wäre den (jetzt wiederholten) Argumenten der Berufung Beachtung zu schenken gewesen, daß es sich beim streitgegenständlichen Dachboden um eine notwendige Allgemeinfläche handelt, an der keinesfalls Wohnungseigentum begründet werden könne. Eine aus der Rechtskraft des Parifizierungsbescheides abgeleitete konkludente Zustimmung der Beklagten, den verfahrensgegenständlichen Dachboden in einen wohnungseigentumsfähigen Raum umzuwidmen, scheide schon deshalb aus, weil die Beklagten dem Nutzwertfestsetzungsverfahren gar nicht beigezogen worden seien. Außerdem habe der Parifizierungsbescheid die Einbeziehung des Dachbodens in die verfahrensgegenständliche Wohnung nicht genügend deutlich erkennen lassen. Selbst wenn seinerzeit eine rechtswirksame Umwidmung des Dachbodenraumes in einen wohnungseigentumsfähigen Raum erfolgt wäre, habe mittlerweile durch die Benützung des Dachbodens als Zugang zum Flachdach konkludent eine Umwidmung stattgefunden; zur Möglichkeit einer solchen konkludenten Umwidmung fehle eine höchstgerichtliche Judikatur. Der Revisionsantrag geht dahin, das angefochtene Berufungsurteil entweder im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens abzuändern oder aber aufzuheben und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an eine der Vorinstanzen zurückzuverweisen.

Der Klägerin wurde die Beantwortung des Rechtsmittels freigestellt. Sie hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und in ihrer fristgerechten Revisionsbeantwortung die Zurückweisung der Revision, hilfsweise die Bestätigung des Berufungsurteils beantragt. Sie beharrt im wesentlichen auf dem Standpunkt, daß der strittige Dachbodenraum auf Grund des Wohnungseigentumsvertrages und der Nutzwertfestsetzung eindeutig zum Wohnungseigentumsobjekt top 9 gehöre und damit ausschließlich von der Klägerin benützt werden dürfe. Von einer Nichtigkeit dieser Widmung könne keine Rede sein, weil ein anderer (nicht durch das Objekt der Klägerin führender) Dachausstieg hergestellt werden könne. Die Beklagten hätten es sich selbst zuzuschreiben, ein diesbezügliches Kostenübernahmeangebot der Klägerin nicht angenommen zu haben; im übrigen hätten die Beklagten den Umbaumaßnahmen im Objekt top 9 bereits unter der auflösenden Bedingung zugestimmt, daß das Klagebegehren im gegenständlichen Verfahren rechtskräftig abgewiesen werden sollte (etwa deshalb, weil an der Wohnung top 9 kein Wohnungseigentum besteht oder bestehen kann).

Die Revision ist zulässig und im Sinne ihres Aufhebungsbegehrens auch berechtigt.

Auszugehen ist davon, daß ein Verstoß gegen § 1 Abs 4 WEG (in der Fassung nach dem 3. WÄG; vorher § 1 Abs 3 WEG) vorliegt, wenn die ausschließliche Benützung des für die Begründung von Wohnungseigentum ausersehenen Objekts durch den Wohnungseigentümer nicht gewährleistet ist. Wohnungseigentum an einer Wohnung, durch die andere Hausbewohner gehen müssen, um die ihnen zur (Mit-)Nutzung zugewiesenen Teile der Liegenschaft zu erreichen, kann daher nur dann geschaffen werden, wenn die betroffenen Wohnungsteile (Durchgangszimmer) aus dem Wohnungsverband des künftigen Wohnungseigentümers ausgenommen werden (vgl Faistenberger-Barta-Call, Kommentar zum WEG 1975, RN 24 zu § 1). Teile des Hauses, auf deren Mitbenützung auch Dritte angewiesen sind, um ihre individuellen oder gemeinschaftlichen Nutzungsrechte ausüben zu können, sind nämlich als allgemeine Teile der Liegenschaft zu qualifizieren, an denen Wohnungseigentum nicht begründet werden kann. Darum werden etwa Stiegenhäuser, Hausgänge etc von der zwingenden Ausschlußklausel des § 1 Abs 4 WEG erfaßt (Faistenberger - Barta - Call aaO, RN 52 zu § 1).Auszugehen ist davon, daß ein Verstoß gegen Paragraph eins, Absatz 4, WEG (in der Fassung nach dem 3. WÄG; vorher Paragraph eins, Absatz 3, WEG) vorliegt, wenn die ausschließliche Benützung des für die Begründung von Wohnungseigentum ausersehenen Objekts durch den Wohnungseigentümer nicht gewährleistet ist. Wohnungseigentum an einer Wohnung, durch die andere Hausbewohner gehen müssen, um die ihnen zur (Mit-)Nutzung zugewiesenen Teile der Liegenschaft zu erreichen, kann daher nur dann geschaffen werden, wenn die betroffenen Wohnungsteile (Durchgangszimmer) aus dem Wohnungsverband des künftigen Wohnungseigentümers ausgenommen werden vergleiche Faistenberger-Barta-Call, Kommentar zum WEG 1975, RN 24 zu Paragraph eins,). Teile des Hauses, auf deren Mitbenützung auch Dritte angewiesen sind, um ihre individuellen oder gemeinschaftlichen Nutzungsrechte ausüben zu können, sind nämlich als allgemeine Teile der Liegenschaft zu qualifizieren, an denen Wohnungseigentum nicht begründet werden kann. Darum werden etwa Stiegenhäuser, Hausgänge etc von der zwingenden Ausschlußklausel des Paragraph eins, Absatz 4, WEG erfaßt (Faistenberger - Barta - Call aaO, RN 52 zu Paragraph eins,).

Ein Verstoß gegen § 1 Abs 4 WEG zieht die Nichtigkeit der vertraglichen Widmung, ja sogar die Nichtigkeit der Nutzwertfestsetzung und der darauf aufbauenden bücherlichen Eintragungen nach sich (MietSlg 38/53; WoBl 1992, 22/20; 3 Ob 113/91). Das gilt zumindest dannn, wenn die Begründung von Wohnungseigentum geradezu (etwa rechtlich) unmöglich ist, was auf Teile der Liegenschaft zutrifft, die notwendigerweise der allgemeinen Benützung dienen (Call in WoBl 1992, 23 f; derselbe, Hausbesorgerwohnung und Wohnungseigentum, JBl 1978, 499; vgl auch Faistenberger - Barta - Call aaO, RN 56 zu § 1; Würth in Rummel2, Rz 9 zu § 1 WEG).Ein Verstoß gegen Paragraph eins, Absatz 4, WEG zieht die Nichtigkeit der vertraglichen Widmung, ja sogar die Nichtigkeit der Nutzwertfestsetzung und der darauf aufbauenden bücherlichen Eintragungen nach sich (MietSlg 38/53; WoBl 1992, 22/20; 3 Ob 113/91). Das gilt zumindest dannn, wenn die Begründung von Wohnungseigentum geradezu (etwa rechtlich) unmöglich ist, was auf Teile der Liegenschaft zutrifft, die notwendigerweise der allgemeinen Benützung dienen (Call in WoBl 1992, 23 f; derselbe, Hausbesorgerwohnung und Wohnungseigentum, JBl 1978, 499; vergleiche auch Faistenberger - Barta - Call aaO, RN 56 zu Paragraph eins,; Würth in Rummel2, Rz 9 zu Paragraph eins, WEG).

Damit ist zu prüfen, ob das unbestrittenermaßen in Gemeinschaftsnutzung stehende Flachdach des verfahrensgegenständlichen Hauses tatsächlich nur über den der Wohnung top 9 zugeordneten Dachbodenraum erreicht werden kann. Die im Urteil des Erstgerichtes enthaltene Feststellung, schon zur Zeit, als der Gatte der Klägerin den ausgebauten Teil der Wohnung top 9 gemietet hatte, habe "die einzige Ausstiegsmöglichkeit auf das Dach durch den nicht ausgebauten Dachbodenteil bestanden", legt eine solche Vermutung nahe, doch halten offensichtlich sogar die beklagten Parteien diese Frage für noch nicht abschließend geklärt, haben sie doch in ihrer Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil und in ihrer Revision gegen das Berufungsurteil eine diesbezügliche Feststellungsergänzung aufgrund der vorliegenden Außerstreitstellungen und Beweisergebnisse begehrt (AS 74 und 110). Die Klägerin wiederum bestreitet, daß sich ihrem Vorbringen entnehmen ließe, die einzige Zugangsmöglichkeit zum Flachdach des Hauses führe über den zur Wohnung top 9 gehörigen Dachbodenraum (AS 82 und S 3 der Revisionsbeantwortung). Die Frage, die offenbar von beiden Vorinstanzen als nicht entscheidungswesentlich erachtet wurde, weil an der Rechtswirksamkeit des Widmungsaktes (Einbeziehung des Durchgangsraumes in das Wohnungseigentumsobjekt top 9) nicht zu zweifeln sei, wenn für den nunmehr fehlenden Dachausstieg ohnehin Ersatz geschaffen werden könne, bedarf daher einer weiteren Erörterung und Klarstellung. Mit dem bloßen Hinweis, daß bauliche Änderungen den bisher vorhandenen (sei es auch einzigen) Dachausstieg entbehrlich machen könnten, ist es nicht getan, weil es zur Bestimmtheit und damit Rechtswirksamkeit eines solchen Widmungsaktes gehört hätte, Art, Umfang und Kostentragung der notwendigen Umbauten in die Allparteieneinigung einzubeziehen. Wenn die Klägerin damit argumentiert, wirksam und damit in der Folge bindend sei ein Widmungsakt immer schon dann, wenn er eine mit § 1 WEG vereinbare Auslegungsmöglichkeit zuläßt (die noch dazu im konkreten Fall eindeutig darauf hinauslaufe, daß sich die Miteigentümer mit der Verlegung des Dachausstiegs auf Kosten aller einverstanden erklärt hätten, indem sie im Wohnungseigentumsvertrag und anläßlich der Nutzwertfestsetzung auf die vormalige Gemeinschaftsnutzung des strittigen Dachbodenraums verzichteten), übersieht sie, daß zuerst der Inhalt der Parteieneinigung festgestellt werden muß, um dann seine Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorgaben überprüfen zu können. Dies wiederum setzt, was im gegenständlichen Fall unterblieben ist, die Erforschung der Parteienabsicht voraus (§ 914 ABGB). Auf die klärende Feststellung, ob der einzig mögliche Ausstieg zum Flachdach über den strittigen Dachbodenraum führte bzw noch immer führt und was sich die Parteien des Wohnungseigentumsvertrages bei der Einbeziehung des Dachbodenraums in das Wohnungseigentumsobjekt top 9 vorstellten, sollte dies der Fall gewesen sein, kann daher nicht verzichtet werden. Der Auslegungsvariante der Klägerin ist dabei ebenso nachzugehen wie der Behauptung der Beklagten, der strittige Dachbodenraum sei nur durch ein Mißverständnis in die Wohnung top 9 einbezogen worden, weil sie (bzw ihre Rechtsvorgänger) sich nie mit der Aufgabe der Durchgangsmöglichkeit zum Flachdach einverstanden erklärt und eine Einschränkung des Wohnungseigentumsrechtes an top 9 durch ihr Durchgangsrecht beabsichtigt hätten. Insoweit bedarf es einer Verfahrensergänzung, die dem Erstgericht aufzutragen war, weil sich ihr Umfang noch nicht absehen läßt.Damit ist zu prüfen, ob das unbestrittenermaßen in Gemeinschaftsnutzung stehende Flachdach des verfahrensgegenständlichen Hauses tatsächlich nur über den der Wohnung top 9 zugeordneten Dachbodenraum erreicht werden kann. Die im Urteil des Erstgerichtes enthaltene Feststellung, schon zur Zeit, als der Gatte der Klägerin den ausgebauten Teil der Wohnung top 9 gemietet hatte, habe "die einzige Ausstiegsmöglichkeit auf das Dach durch den nicht ausgebauten Dachbodenteil bestanden", legt eine solche Vermutung nahe, doch halten offensichtlich sogar die beklagten Parteien diese Frage für noch nicht abschließend geklärt, haben sie doch in ihrer Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil und in ihrer Revision gegen das Berufungsurteil eine diesbezügliche Feststellungsergänzung aufgrund der vorliegenden Außerstreitstellungen und Beweisergebnisse begehrt (AS 74 und 110). Die Klägerin wiederum bestreitet, daß sich ihrem Vorbringen entnehmen ließe, die einzige Zugangsmöglichkeit zum Flachdach des Hauses führe über den zur Wohnung top 9 gehörigen Dachbodenraum (AS 82 und S 3 der Revisionsbeantwortung). Die Frage, die offenbar von beiden Vorinstanzen als nicht entscheidungswesentlich erachtet wurde, weil an der Rechtswirksamkeit des Widmungsaktes (Einbeziehung des Durchgangsraumes in das Wohnungseigentumsobjekt top 9) nicht zu zweifeln sei, wenn für den nunmehr fehlenden Dachausstieg ohnehin Ersatz geschaffen werden könne, bedarf daher einer weiteren Erörterung und Klarstellung. Mit dem bloßen Hinweis, daß bauliche Änderungen den bisher vorhandenen (sei es auch einzigen) Dachausstieg entbehrlich machen könnten, ist es nicht getan, weil es zur Bestimmtheit und damit Rechtswirksamkeit eines solchen Widmungsaktes gehört hätte, Art, Umfang und Kostentragung der notwendigen Umbauten in die Allparteieneinigung einzubeziehen. Wenn die Klägerin damit argumentiert, wirksam und damit in der Folge bindend sei ein Widmungsakt immer schon dann, wenn er eine mit Paragraph eins, WEG vereinbare Auslegungsmöglichkeit zuläßt (die noch dazu im konkreten Fall eindeutig darauf hinauslaufe, daß sich die Miteigentümer mit der Verlegung des Dachausstiegs auf Kosten aller einverstanden erklärt hätten, indem sie im Wohnungseigentumsvertrag und anläßlich der Nutzwertfestsetzung auf die vormalige Gemeinschaftsnutzung des strittigen Dachbodenraums verzichteten), übersieht sie, daß zuerst der Inhalt der Parteieneinigung festgestellt werden muß, um dann seine Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorgaben überprüfen zu können. Dies wiederum setzt, was im gegenständlichen Fall unterblieben ist, die Erforschung der Parteienabsicht voraus (Paragraph 914, ABGB). Auf die klärende Feststellung, ob der einzig mögliche Ausstieg zum Flachdach über den strittigen Dachbodenraum führte bzw noch immer führt und was sich die Parteien des Wohnungseigentumsvertrages bei der Einbeziehung des Dachbodenraums in das Wohnungseigentumsobjekt top 9 vorstellten, sollte dies der Fall gewesen sein, kann daher nicht verzichtet werden. Der Auslegungsvariante der Klägerin ist dabei ebenso nachzugehen wie der Behauptung der Beklagten, der strittige Dachbodenraum sei nur durch ein Mißverständnis in die Wohnung top 9 einbezogen worden, weil sie (bzw ihre Rechtsvorgänger) sich nie mit der Aufgabe der Durchgangsmöglichkeit zum Flachdach einverstanden erklärt und eine Einschränkung des Wohnungseigentumsrechtes an top 9 durch ihr Durchgangsrecht beabsichtigt hätten. Insoweit bedarf es einer Verfahrensergänzung, die dem Erstgericht aufzutragen war, weil sich ihr Umfang noch nicht absehen läßt.

Sollte sich herausstellen, daß das Flachdach des Hauses der Streitteile nur über den zum Objekt top 9 gehörigen Dachbodenraum zu erreichen war und daß sich die Parteien des Wohnungseigentumsvertrages auch nicht über die Verlegung des Dachausstiegs einig waren, fehlt der Klägerin das ihrem Unterlassungsbegehren zugrundegelegte Ausschließlichkeitsrecht des Eigentümers, weil sie mangels gültigen Widmungsaktes nie - auch nicht im Vertrauen auf das Grundbuch - Wohnungseigentum am verfahrensgegenständlichen Dachboden bzw an jenem Teil, der als Durchgang zum Flachdach dient, erworben hat. Auf den in der Revisionsbeantwortung erneut hervorgehobenen Umstand, daß die Beklagten auf ein Angebot der Klägerin, einen anderen Dachausstieg zu schaffen, nicht eingegangen sind, kommt es diesfalls nicht an.

Führt hingegen die Verfahrensergänzung zum Ergebnis, daß sich die Parteien des Wohnungseigentumsvertrages darüber einig waren, den bisher als Durchgang zum Flachdach benützten Dachbodenraum in das Wohnungseigentumsobjekt top 9 einzubeziehen und für den dadurch verlorengehenden Dachausstieg auf irgendeine Weise Ersatz zu schaffen (wobei die Art und Weise der Ersatzbeschaffung bei Versagen sonstiger Auslegungshilfen auch im Wege ergänzender Vertragsauslegung nach dem hypothetischen Parteiwillen bestimmt werden könnte), läge ein gültiger Widmungsakt im Rahmen rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten vor. Dann könnte eine neuerliche Klagsstattgebung nur an einem mittlerweiligen Abgehen von dieser Widmung scheitern, wofür es nach dem derzeitigen Verfahrensstand an Anhaltspunkten fehlt.

Sollte sich im weiteren Verfahren herausstellen, daß ohnehin noch ein weiterer Zugang zum Flachdach existiert, der von der Klägerin beanspruchte Dachboden also nur kraft vertraglicher (konkludenter) Widmung ein allgemeiner Teil der Liegenschaft war, wäre zwar die Umwidmung durch den seinerzeitigen Wohnungseigentumsvertrag rechtswirksam gewesen; die Widmung der Zugangsfläche als wohnungseigentumsfähiges, zu top 9 des Hauses gehöriges Objekt könnte sich in der Zwischenzeit jedoch wieder geändert haben, weil der Dachboden auch nachher noch, wie die Klägerin selbst zugesteht, bis heute (arg. "derzeit" in AS 3), als Durchgang zum Flachdach benützt wird. Die Möglichkeit einer solchen (nicht der Schriftform unterliegenden) Umwidmung wird von Judikatur und Lehre anerkannt (WoBl 1993, 17/10 mit zustimmender Anm von Call). Ob sie - wie im Vollzugsstadium erforderlich - einhellig (vgl Würth aaO, Rz 8 zu § 1 WEG) und mit der nötigen Klarheit (§ 863 ABGB) erfolgte, die Klägerin bzw ihr Rechtsvorgänger also unmißverständlich die Zustimmung zu einer dauernden Nutzung des Dachbodens als Zugang zum Flachdach bekundete, muß der Beurteilung der noch zu schaffenden Entscheidungsgrundlagen überlassen bleiben.Sollte sich im weiteren Verfahren herausstellen, daß ohnehin noch ein weiterer Zugang zum Flachdach existiert, der von der Klägerin beanspruchte Dachboden also nur kraft vertraglicher (konkludenter) Widmung ein allgemeiner Teil der Liegenschaft war, wäre zwar die Umwidmung durch den seinerzeitigen Wohnungseigentumsvertrag rechtswirksam gewesen; die Widmung der Zugangsfläche als wohnungseigentumsfähiges, zu top 9 des Hauses gehöriges Objekt könnte sich in der Zwischenzeit jedoch wieder geändert haben, weil der Dachboden auch nachher noch, wie die Klägerin selbst zugesteht, bis heute (arg. "derzeit" in AS 3), als Durchgang zum Flachdach benützt wird. Die Möglichkeit einer solchen (nicht der Schriftform unterliegenden) Umwidmung wird von Judikatur und Lehre anerkannt (WoBl 1993, 17/10 mit zustimmender Anmerkung von Call). Ob sie - wie im Vollzugsstadium erforderlich - einhellig vergleiche Würth aaO, Rz 8 zu Paragraph eins, WEG) und mit der nötigen Klarheit (Paragraph 863, ABGB) erfolgte, die Klägerin bzw ihr Rechtsvorgänger also unmißverständlich die Zustimmung zu einer dauernden Nutzung des Dachbodens als Zugang zum Flachdach bekundete, muß der Beurteilung der noch zu schaffenden Entscheidungsgrundlagen überlassen bleiben.

Aus allen diesen Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.

Die Kostenentscheidungen stützen sich auf § 52 ZPO.Die Kostenentscheidungen stützen sich auf Paragraph 52, ZPO.