Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger, Dr. Egermann, Dr. Schwarz und Dr. Floßmann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei prot. Fa. K***** Wien, B***** 19, vertreten durch Dr. Werner Brandstetter, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Brigitte K*****, Angestellte, *****Wien,

B*****gasse 29 - 41/5/10, vertreten durch Dr. Paul Bachmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 69.800,-- s.A., infolge ao Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 5. September 1991, GZ 12 R 136/91-16, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 22. Mai 1991, GZ 19 Cg 164/90-12, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit S 4.348,80 (darin enthalten S 724,80 Umsatzsteuer; keine Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte hat dem Kläger im Dezember 1986 einen Popeline-Mantel sowie Bisamwammen zur Herstellung eines Innenfutters übergeben. Da sich diese Arbeit aus hier nicht weiter interessierenden Umständen verzögerte, die Beklagte jedoch angab, für einen Amerikaaufenthalt einen Mantel zu benötigen, überließ ihr der Kläger für die Reise einen Kidfuchs-Mantel. Die Beklagte erklärte nicht, diesen Mantel kaufen zu wollen; ein bestimmter Rückgabetermin wurde allerdings nicht vereinbart.

Unstrittig geblieben ist weiters, daß die Beklagte den Kidfuchs-Mantel nicht zurückgab. Der Kläger erstattete daraufhin im Jänner 1989 Strafanzeige, die am 20. 6. 1990 zu einer Verurteilung der Beklagten wegen des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und 2 erster Fall StGB führte. Das diesbezügliche Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen in Wien (1d E Hv 2220/90) ist in Rechtskraft erwachsen. Der Kläger, der sich dem Strafverfahren mit einer Schadenersatzforderung von S 69.800,-- als Privatbeteiligter angeschlossen hatte, wurde mit seinen Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg verwiesen.Unstrittig geblieben ist weiters, daß die Beklagte den Kidfuchs-Mantel nicht zurückgab. Der Kläger erstattete daraufhin im Jänner 1989 Strafanzeige, die am 20. 6. 1990 zu einer Verurteilung der Beklagten wegen des Vergehens der Veruntreuung nach Paragraph 133, Absatz eins und 2 erster Fall StGB führte. Das diesbezügliche Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen in Wien (1d E Hv 2220/90) ist in Rechtskraft erwachsen. Der Kläger, der sich dem Strafverfahren mit einer Schadenersatzforderung von S 69.800,-- als Privatbeteiligter angeschlossen hatte, wurde mit seinen Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

Mit der Behauptung, der Wert des Kidfuchs-Mantels habe S 69.800,-- betragen, begehrt nunmehr der Kläger von der Beklagten genau diesen Betrag s.A. Er brachte dazu vor, der Beklagten den Mantel zur Ansicht übergeben zu haben, "da diese Kaufinteresse zeigte", bezog sich aber auch auf die Ergebnisse des Strafverfahrens und begründete seine Strafanzeige damit, daß "jeder Versuch, die Ware außergerichtlich zurückzuerhalten, ergebnislos geblieben" sei. Dem Einwand der Beklagten, allenfalls die Herausgabe des Mantels zu schulden, nicht jedoch den begehrten Betrag, weil kein Kaufvertrag zustandegekommen sei, begegnete der Kläger damit, daß er auf Grund der Ergebnisse des Strafverfahrens den unwiederbringlichen Verlust des Mantels annehmen müsse und deshalb Wertersatz verlange. Sollte die Beklagte noch im Besitz des Mantels sein, behalte er sich vor, das Klagebegehren auf Herausgabe zu ändern.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie sei im Besitz des Mantels und nunmehr auch bereit, ihn dem Kläger zur Verfügung zu stellen, nachdem sie sich habe belehren lassen müssen, daß ihr zur Sicherung ihres Anspruchs auf Herausgabe des in Reparatur gegebenen Popeline-Mantels und der Bisamwammen (dazu noch einer ebenfalls im Dezember 1986 zur Änderung übergebenen Wolfsjacke) kein Zurückbehaltungsrecht zusteht. Für das Geldleistungsbegehren des Klägers fehle jeglicher Rechtsgrund; eine Klage auf Wertersatz sei unzulässig, weil nicht einmal versucht worden sei, einen vermeintlichen Herausgabeanspruch durchzusetzen. Sollte das Zustandekommen eines Kaufvertrags über den Kidfuchs-Mantel angenommen werden, werde Verjährung der Kaufpreisforderung eingewendet.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Da die Beklagte entgegen den Klagsbehauptungen kein Kaufinteresse am Kidfuchs-Mantel gezeigt hatte, sei sie auch nicht zur Bezahlung verpflichtet; zuerste müsse der Herausgabeanspruch geltend gemacht werden.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, daß es die Beklagte schuldig erkannte, dem Kläger binnen 14 Tagen S 69.800,-- samt 4 % Zinsen seit dem Tag nach Klagszustellung zu zahlen. (Die Abweisung des Zinsenmehrbegehrens ist mittlerweile rechtskräftig geworden.)

Entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichtes habe der Kläger sein Geldleistungsbegehren nicht nur auf den Rechtsgrund des Kaufvertrages gestützt. Tatsächlich sei zwischen den Streitteilen ein Leihvertrag zustandegekommen, der die Beklagte zur Rückgabe des Kidfuchs-Mantels nach Beendigung ihres Amerikaaufenthaltes verpflichtete. Diese Rückgabeverpflichtung schließe das Recht des Klägers, statt der Herausgabe des Mantels das Interesse zu verlangen, nicht aus. Der Geltendmachung des in § 368 EO anerkannten Wertersatzanspruches müsse auch kein Leistungsurteil über den Herausgabeanspruch vorausgehen, da § 912 ABGB ausdrücklich den Zuspruch dessen vorsehe, "was dem anderen daran liegt, daß die Verbindlichkeit nicht gehörig erfüllt worden" ist. Unterbleibt eine fristgerechte Leistung und ist der Herausgabeanspruch im Zeitpunkt der Zustellung der Wertersatzklage an den Schuldner noch rechtsbeständig, könne der Gläubiger auch außerhalb des § 368 EO anstelle der geschuldeten Sache das Interesse fordern (SZ 24/344; SZ 27/154 ua).Entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichtes habe der Kläger sein Geldleistungsbegehren nicht nur auf den Rechtsgrund des Kaufvertrages gestützt. Tatsächlich sei zwischen den Streitteilen ein Leihvertrag zustandegekommen, der die Beklagte zur Rückgabe des Kidfuchs-Mantels nach Beendigung ihres Amerikaaufenthaltes verpflichtete. Diese Rückgabeverpflichtung schließe das Recht des Klägers, statt der Herausgabe des Mantels das Interesse zu verlangen, nicht aus. Der Geltendmachung des in Paragraph 368, EO anerkannten Wertersatzanspruches müsse auch kein Leistungsurteil über den Herausgabeanspruch vorausgehen, da Paragraph 912, ABGB ausdrücklich den Zuspruch dessen vorsehe, "was dem anderen daran liegt, daß die Verbindlichkeit nicht gehörig erfüllt worden" ist. Unterbleibt eine fristgerechte Leistung und ist der Herausgabeanspruch im Zeitpunkt der Zustellung der Wertersatzklage an den Schuldner noch rechtsbeständig, könne der Gläubiger auch außerhalb des Paragraph 368, EO anstelle der geschuldeten Sache das Interesse fordern (SZ 24/344; SZ 27/154 ua).

Nach den Einwendungen der für rechtshemmende oder rechtsaufhebende Tatsachen beweispflichtigen Beklagten müsse angenommen werden, daß sie sich zur Zeit der Klagszustellung noch im Besitz des Kidfuchs-Mantels befand und der Herausgabe kein tatsächliches oder rechtliches Hindernis entgegensteht. Demnach sei aber auch das Wertersatzbegehren des Klägers berechtigt, dessen Höhe bei Würdigung des gesamten Inhalts des Vorbringens der Beklagten als unstrittig iSd § 267 Abs 1 ZPO angesehen werden könne. Die Verjährung des Klagsanspruches sei schon deshalb auszuschließen, weil sich der Kläger bereits im Februar 1989 dem Strafverfahren gegen die Beklagte als Privatbeteiligter angeschlossen hat und dann nach seiner Verweisung auf den Zivilrechtsweg binnen angemessener Frist die Klage eingebracht habe.Nach den Einwendungen der für rechtshemmende oder rechtsaufhebende Tatsachen beweispflichtigen Beklagten müsse angenommen werden, daß sie sich zur Zeit der Klagszustellung noch im Besitz des Kidfuchs-Mantels befand und der Herausgabe kein tatsächliches oder rechtliches Hindernis entgegensteht. Demnach sei aber auch das Wertersatzbegehren des Klägers berechtigt, dessen Höhe bei Würdigung des gesamten Inhalts des Vorbringens der Beklagten als unstrittig iSd Paragraph 267, Absatz eins, ZPO angesehen werden könne. Die Verjährung des Klagsanspruches sei schon deshalb auszuschließen, weil sich der Kläger bereits im Februar 1989 dem Strafverfahren gegen die Beklagte als Privatbeteiligter angeschlossen hat und dann nach seiner Verweisung auf den Zivilrechtsweg binnen angemessener Frist die Klage eingebracht habe.

Die Entscheidung des Berufungsgerichtes enthält den Ausspruch, daß die Revision unzulässig sei. Er wurde damit begründet, daß keine Rechtsfrage von besonderer Bedeutung zu lösen war.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte fristgerecht ao Revision mit dem Antrag erhoben, es im Sinne einer Wiederherstellung der erstrichterlichen Klagsabweisung abzuändern; allenfalls möge das Berufungsurteil aufgehoben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an eine der Vorinstanzen zurückverwiesen werden.

Dem Kläger wurde die Revisionsbeantwortung freigestellt. Er hat beantragt, die Revision der Beklagten zurückzuweisen oder das Berufungsurteil zu bestätigen.

Die Revision ist zulässig, jedoch nicht berechtigt. Die Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes, § 368 EO oder § 912 ABGB verschaffe dem Gläubiger eines säumigen Schuldners einen eigenen materiellrechtlichen Anspruch auf das Interesse, der nicht mehr als die Nichterfüllung der ursprünglichen Schuld voraussetze, verlangt im Interesse der Rechtssicherheit wenigstens den Hinweis, daß sie nicht der herrschenden Judikatur und Lehre entspricht. Die dazu angeführten Judikate (SZ 24/344 und SZ 27/154) sind überholt, zumindest aber in der dargestellten weiten Interpretation nicht unwidersprochen geblieben (SZ 43/113;Die Revision ist zulässig, jedoch nicht berechtigt. Die Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes, Paragraph 368, EO oder Paragraph 912, ABGB verschaffe dem Gläubiger eines säumigen Schuldners einen eigenen materiellrechtlichen Anspruch auf das Interesse, der nicht mehr als die Nichterfüllung der ursprünglichen Schuld voraussetze, verlangt im Interesse der Rechtssicherheit wenigstens den Hinweis, daß sie nicht der herrschenden Judikatur und Lehre entspricht. Die dazu angeführten Judikate (SZ 24/344 und SZ 27/154) sind überholt, zumindest aber in der dargestellten weiten Interpretation nicht unwidersprochen geblieben (SZ 43/113;

EvBl 1977/231; JBl 1983, 604 uva; Heller-Berger-Stix, 2620 ff;

Gschnitzer in Klang2 IV/1, 483;

Gschnitzer-Faistenberger-Barta-Eccher, Österreichisches Schuldrecht Allgemeiner Teil2, 101 f; Ehrenzweig-Mayerhofer, Schuldrecht Allgemeiner Teil3, 373; Reischauer in Rummel I2, Rz 4a zu § 918 ABGB). Auch der erkennende Senat teilt die Auffassung, daß das Interesse anstelle des ursprünglich Geschuldeten nur dann gefordert werden kann, wenn hiefür im materiellen Recht - auf das § 368 EO und § 912 ABGB verweisen - eine Anspruchsgrundlage besteht. Eine solche Anspruchsgrundlage wäre die Unmöglichkeit oder Vereitelung der Leistung (vgl Reischauer aaO, Rz 11 zu § 920 ABGB), wobei durchaus unterschiedliche Meinungen darüber bestehen, unter welchen Umständen die Unmöglichkeit der primär geschuldeten Leistung fingiert werden kann (siehe dazu die bereits angeführte Literatur, GlUNF 5538 und jene Entscheidungen (1 Ob 96/59;Gschnitzer-Faistenberger-Barta-Eccher, Österreichisches Schuldrecht Allgemeiner Teil2, 101 f; Ehrenzweig-Mayerhofer, Schuldrecht Allgemeiner Teil3, 373; Reischauer in Rummel I2, Rz 4a zu Paragraph 918, ABGB). Auch der erkennende Senat teilt die Auffassung, daß das Interesse anstelle des ursprünglich Geschuldeten nur dann gefordert werden kann, wenn hiefür im materiellen Recht - auf das Paragraph 368, EO und Paragraph 912, ABGB verweisen - eine Anspruchsgrundlage besteht. Eine solche Anspruchsgrundlage wäre die Unmöglichkeit oder Vereitelung der Leistung vergleiche Reischauer aaO, Rz 11 zu Paragraph 920, ABGB), wobei durchaus unterschiedliche Meinungen darüber bestehen, unter welchen Umständen die Unmöglichkeit der primär geschuldeten Leistung fingiert werden kann (siehe dazu die bereits angeführte Literatur, GlUNF 5538 und jene Entscheidungen (1 Ob 96/59;

6 Ob 412/60; EvBl 1967/311; EvBl 1976/227; 8 Ob 508/91 ua), die dem Gläubiger die Interessenklage jedenfalls dann zugestehen, wenn der Schuldner zur Leistung rechtskräftig verurteilt worden und die Erfüllungsfrist fruchtlos verstrichen ist). Eine abschließende Stellungnahme zu dieser vom Berufungsgericht zu Unrecht als unerheblich bezeichneten Rechtsfrage erübrigt sich jedoch, weil dem Kläger unabhängig von § 918 ABGB (der analog auch auf einseitige Verbindlichkeiten anzuwenden wäre; Reischauer aaO, Rz 4a zu § 918) und § 920 ABGB ohnehin ein materiellrechtlicher Anspruch auf den Klagsbetrag zur Verfügung steht.6 Ob 412/60; EvBl 1967/311; EvBl 1976/227; 8 Ob 508/91 ua), die dem Gläubiger die Interessenklage jedenfalls dann zugestehen, wenn der Schuldner zur Leistung rechtskräftig verurteilt worden und die Erfüllungsfrist fruchtlos verstrichen ist). Eine abschließende Stellungnahme zu dieser vom Berufungsgericht zu Unrecht als unerheblich bezeichneten Rechtsfrage erübrigt sich jedoch, weil dem Kläger unabhängig von Paragraph 918, ABGB (der analog auch auf einseitige Verbindlichkeiten anzuwenden wäre; Reischauer aaO, Rz 4a zu Paragraph 918,) und Paragraph 920, ABGB ohnehin ein materiellrechtlicher Anspruch auf den Klagsbetrag zur Verfügung steht.

Die Interessenklage hat - ohne Rücksicht auf den Haftungsgrund - den Ersatz des Schadens zum Gegenstand, den der Gläubiger durch die Nichterfüllung seines Anspruchs erleidet (vgl 5 Ob 201/73; 4 Ob 556/79). Genau darauf zielte das Vorbringen des Klägers, Wertersatz für den nicht zurückgestellten Kidfuchs-Mantel zu verlangen, sodaß zunächst einmal das Argument der Beklagten versagt, das Berufungsgericht hätte sich gar nicht mit einem Ersatzanspruch iSd § 368 EO befassen dürfen, weil der Kläger lediglich eine Kaufpreisforderung geltend gemacht habe.Die Interessenklage hat - ohne Rücksicht auf den Haftungsgrund - den Ersatz des Schadens zum Gegenstand, den der Gläubiger durch die Nichterfüllung seines Anspruchs erleidet vergleiche 5 Ob 201/73; 4 Ob 556/79). Genau darauf zielte das Vorbringen des Klägers, Wertersatz für den nicht zurückgestellten Kidfuchs-Mantel zu verlangen, sodaß zunächst einmal das Argument der Beklagten versagt, das Berufungsgericht hätte sich gar nicht mit einem Ersatzanspruch iSd Paragraph 368, EO befassen dürfen, weil der Kläger lediglich eine Kaufpreisforderung geltend gemacht habe.

Die Klagserzählung geht sogar noch weiter: Sie schildert das deliktische Verhalten der Beklagten und leitet daraus den Klagsanspruch ab. Die dem Gericht obliegende umfassende Prüfung der anspruchsbegründenden Tatsachen erfordert es, auch darin nach einem Rechtsgrund für das Geldleistungsbegehren zu suchen.

Tatsächlich ist es die deliktische Schadenersatzpflicht der Beklagten, die eine materiellrechtliche Grundlage für die Klagsforderung schafft. § 1294 ABGB nennt schlechthin die widerrechtliche Handlung oder Unterlassung als Schadensquelle. Ist auf diese Weise ein Schaden verschuldet worden, kann ihn der Geschädigte vom Schädiger gemäß § 1295 Abs 1 ABGB ersetzt verlangen, und zwar unabhängig davon, ob der Schaden durch die Übertretung einer Vertragspflicht oder auch ohne Beziehung auf einen Vertrag eingetreten ist.Tatsächlich ist es die deliktische Schadenersatzpflicht der Beklagten, die eine materiellrechtliche Grundlage für die Klagsforderung schafft. Paragraph 1294, ABGB nennt schlechthin die widerrechtliche Handlung oder Unterlassung als Schadensquelle. Ist auf diese Weise ein Schaden verschuldet worden, kann ihn der Geschädigte vom Schädiger gemäß Paragraph 1295, Absatz eins, ABGB ersetzt verlangen, und zwar unabhängig davon, ob der Schaden durch die Übertretung einer Vertragspflicht oder auch ohne Beziehung auf einen Vertrag eingetreten ist.

Im konkreten Fall war die Beklagte auf Grund ihrer Vertragsbeziehungen zum Kläger zur Zurückgabe des Kidfuchs-Mantels verpflichtet; sie hatte aber auch gemäß § 1295 Abs 1 ABGB den Schaden wieder gutzumachen, den sie durch die Veruntreuung des Mantels angerichtet hat. Auch der daraus resultierende Schadenersatzanspruch des Klägers richtet sich gemäß § 1323 ABGB primär auf Herausgabe des Mantels, weil der Schädiger - sieht man von sonstigen Schadenskomponenten ab - die Naturalrestitution schuldet, doch ist der Schätzungswert des widerrechtlich vorenthaltenen oder beschädigten Gegenstandes zu vergüten, wenn die Zurückversetzung in den vorigen Stand untunlich ist.Im konkreten Fall war die Beklagte auf Grund ihrer Vertragsbeziehungen zum Kläger zur Zurückgabe des Kidfuchs-Mantels verpflichtet; sie hatte aber auch gemäß Paragraph 1295, Absatz eins, ABGB den Schaden wieder gutzumachen, den sie durch die Veruntreuung des Mantels angerichtet hat. Auch der daraus resultierende Schadenersatzanspruch des Klägers richtet sich gemäß Paragraph 1323, ABGB primär auf Herausgabe des Mantels, weil der Schädiger - sieht man von sonstigen Schadenskomponenten ab - die Naturalrestitution schuldet, doch ist der Schätzungswert des widerrechtlich vorenthaltenen oder beschädigten Gegenstandes zu vergüten, wenn die Zurückversetzung in den vorigen Stand untunlich ist.

Das Gesetz hat die Naturalherstellung zugunsten des Geschädigten angeordnet. Deshalb ist aus seiner Sicht, nach seinen Interessen zu beurteilen, in welcher Weise Schadenersatz zu leisten ist. So kann die Wiederherstellung des vorigen Standes etwa deshalb untunlich sein, weil dadurch dem Geschädigten noch weitere Unannehmlichkeiten bereitet würden. Es wird sogar die Auffassung vertreten, es sei ein Recht und keine Pflicht des Geschädigten, Naturalherstellung zu verlangen (EvBl 1954/328), sodaß seinem Begehren nach Wertersatz entsprochen werden müßte. Keinesfalls ist jedoch zu verlangen, daß das Interesse des Geschädigten an Geldersatz jenes des Schädigers an der Naturalherstellung unverhältnismäßig überwiegt (Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht I2, 183).

Im konkreten Fall kann nach all dem kein Zweifel bestehen, daß dem Kläger Geldersatz für den jahrelang vorenthaltenen Kidfuchs-Mantel gebührt. Es ist offenkundig und bedarf deshalb auch keines Beweises (§ 269 ZPO), daß ein der Mode unterworfenes Kleidungsstück allein schon durch die mehrjährige Alterung (hier sind seit der Ausfolgung des Mantels rund 5 Jahre verstrichen) so sehr an Wert verliert, daß durch die bloße Zurückstellung des Kidfuchs-Mantels - selbst wenn er äußerlich unversehrt geblieben sein sollte - der eigentliche Zweck der Naturalrestitution, nämlich die einfache und sichere Schadloshaltung, verfehlt würde (vgl GlUNF 5538). Zutreffend weist der Kläger in seiner Revisionsbeantwortung auch auf den in den letzten Jahren eingetretenen, ebenfalls allgemein bekannten Preisverfall bei Pelzbekleidung hin. Dazu kommt, daß die Interessen des Schädigers umso weniger Berücksichtigung verdienen, je größer das Verschulden ist, das ihm zur Last liegt (vgl EvBl 1989/103). Hier verantwortet die Beklagte eine vorsätzlich begangene Straftat, und selbst wenn man dies außer Betracht läßt, bleibt ihr vorzuwerfen, fast 5 Jahre lang mit der Zurückstellung eines ihr anvertrauten Gutes säumig zu sein. Zumindest unter solchen Umständen ist dem Geschädigten zuzubilligen, anstelle des Naturalersatzes - gleichsam mit einer vorweggenommenen Interessenklage - Wertersatz zu verlangen (vgl SZ 44/87 ua).Im konkreten Fall kann nach all dem kein Zweifel bestehen, daß dem Kläger Geldersatz für den jahrelang vorenthaltenen Kidfuchs-Mantel gebührt. Es ist offenkundig und bedarf deshalb auch keines Beweises (Paragraph 269, ZPO), daß ein der Mode unterworfenes Kleidungsstück allein schon durch die mehrjährige Alterung (hier sind seit der Ausfolgung des Mantels rund 5 Jahre verstrichen) so sehr an Wert verliert, daß durch die bloße Zurückstellung des Kidfuchs-Mantels - selbst wenn er äußerlich unversehrt geblieben sein sollte - der eigentliche Zweck der Naturalrestitution, nämlich die einfache und sichere Schadloshaltung, verfehlt würde vergleiche GlUNF 5538). Zutreffend weist der Kläger in seiner Revisionsbeantwortung auch auf den in den letzten Jahren eingetretenen, ebenfalls allgemein bekannten Preisverfall bei Pelzbekleidung hin. Dazu kommt, daß die Interessen des Schädigers umso weniger Berücksichtigung verdienen, je größer das Verschulden ist, das ihm zur Last liegt vergleiche EvBl 1989/103). Hier verantwortet die Beklagte eine vorsätzlich begangene Straftat, und selbst wenn man dies außer Betracht läßt, bleibt ihr vorzuwerfen, fast 5 Jahre lang mit der Zurückstellung eines ihr anvertrauten Gutes säumig zu sein. Zumindest unter solchen Umständen ist dem Geschädigten zuzubilligen, anstelle des Naturalersatzes - gleichsam mit einer vorweggenommenen Interessenklage - Wertersatz zu verlangen vergleiche SZ 44/87 ua).

Zu erörtern bleibt, ob ausreichende Verfahrensergebnisse über den Vorwurf deliktischen Verhaltens (konkret der Veruntreuung des streitgegenständlichen Mantels) und die Höhe des dadurch verursachten Schadens vorliegen. Das eine stellt die Beklagte mit dem Hinweis auf die Aufhebung des § 268 ZPO durch den Verfassungsgerichtshof in Frage (BGBl Nr 706 vom 16. 11. 1990), das andere mit einer Mängelrüge des berufungsgerichtlichen Verfahrens, weil es den Unmittelbarkeitsgrundsatz verletze, aus dem Parteivorbringen auf ein Zugeständnis der Richtigkeit von Tatsachenbehauptungen zu schließen, ohne die betreffende Partei selbst angehört zu haben (so SZ 2/25). Letzteres würde auch für die jetzt nachgetragenen Feststellungen über die strafgerichtliche Verurteilung der Beklagten gelten, weil sie dem übereinstimmenden (jeweils unstrittig gebliebenen) Prozeßvorbringen der Streitteile entnommen wurden.Zu erörtern bleibt, ob ausreichende Verfahrensergebnisse über den Vorwurf deliktischen Verhaltens (konkret der Veruntreuung des streitgegenständlichen Mantels) und die Höhe des dadurch verursachten Schadens vorliegen. Das eine stellt die Beklagte mit dem Hinweis auf die Aufhebung des Paragraph 268, ZPO durch den Verfassungsgerichtshof in Frage (BGBl Nr 706 vom 16. 11. 1990), das andere mit einer Mängelrüge des berufungsgerichtlichen Verfahrens, weil es den Unmittelbarkeitsgrundsatz verletze, aus dem Parteivorbringen auf ein Zugeständnis der Richtigkeit von Tatsachenbehauptungen zu schließen, ohne die betreffende Partei selbst angehört zu haben (so SZ 2/25). Letzteres würde auch für die jetzt nachgetragenen Feststellungen über die strafgerichtliche Verurteilung der Beklagten gelten, weil sie dem übereinstimmenden (jeweils unstrittig gebliebenen) Prozeßvorbringen der Streitteile entnommen wurden.

Ob tatsächliche Behauptungen einer Partei mangels eines ausdrücklichen Geständnisses des Gegners als zugestanden anzusehen sind, hat das Gericht unter sorgfältiger Berücksichtigung des gesamten Inhalts des gegnerischen Vorbringens zu beurteilen. Legt man diesen Maßstab an, dann ist die strafgerichtliche Verurteilung der Beklagten wegen Veruntreuung des streitgegenständlichen Mantels ein der Entscheidung zugrunde zu legendes Faktum, weil sie vom Kläger vorgebracht, durch die Verlesung des Aktes des Landesgerichtes für Strafsachen Wien belegt und von der Beklagten nie bestritten wurde. Es ist aber auch die Vorgangsweise des Berufungsgerichtes nicht zu beanstanden, das aus dem aktenkundigen Parteienvorbringen geschlossen hat, die Beklagte habe keinerlei Einwendungen gegen den vom Kläger behaupteten (und im strafgerichtlichen Urteil sogar ausdrücklich festgestellten) Wert des Mantels erhoben, der daher als zugestanden anzusehen sei. Die in SZ 2/25 angesprochenen Bedenken gegen die Anwendung des § 267 Abs 1 ZPO ohne persönliche Anhörung der Parteien teilt der erkennende Senat nicht, weil der Inhalt des Parteivorbringens zu beurteilen ist und ein solches Vorbringen auch von den Parteienvertretern erstattet werden kann. Der unmittelbare Eindruck, den das Gericht aus dem Verhandlungsgeschehen gewinnt, ist vor allem für die Wahrheitsfindung bei Beweisaufnahmen von Bedeutung und hat selbst dort schon Einschränkungen erfahren (§ 281a ZPO; §§ 282 ff ZPO). Auch bei der Beurteilung ausdrücklicher Tatsachengeständnisse wird nicht unterschieden, ob sie in einem vorbereitenden Schriftsatz, im Laufe des Rechtsstreits bei einer mündlichen Verhandlung, im Protokoll eines beauftragten oder ersuchten Richters gemacht wurden (§ 266 Abs 1 ZPO). Selbst außergerichtliche Geständnisse können (weitere) Beweisaufnahmen entbehrlich machen (§ 266 Abs 3 ZPO), weshalb kein Einwand besteht, den unstrittigen Sachverhalt aus dem aktenkundigen Vorbringen zu gewinnen.Ob tatsächliche Behauptungen einer Partei mangels eines ausdrücklichen Geständnisses des Gegners als zugestanden anzusehen sind, hat das Gericht unter sorgfältiger Berücksichtigung des gesamten Inhalts des gegnerischen Vorbringens zu beurteilen. Legt man diesen Maßstab an, dann ist die strafgerichtliche Verurteilung der Beklagten wegen Veruntreuung des streitgegenständlichen Mantels ein der Entscheidung zugrunde zu legendes Faktum, weil sie vom Kläger vorgebracht, durch die Verlesung des Aktes des Landesgerichtes für Strafsachen Wien belegt und von der Beklagten nie bestritten wurde. Es ist aber auch die Vorgangsweise des Berufungsgerichtes nicht zu beanstanden, das aus dem aktenkundigen Parteienvorbringen geschlossen hat, die Beklagte habe keinerlei Einwendungen gegen den vom Kläger behaupteten (und im strafgerichtlichen Urteil sogar ausdrücklich festgestellten) Wert des Mantels erhoben, der daher als zugestanden anzusehen sei. Die in SZ 2/25 angesprochenen Bedenken gegen die Anwendung des Paragraph 267, Absatz eins, ZPO ohne persönliche Anhörung der Parteien teilt der erkennende Senat nicht, weil der Inhalt des Parteivorbringens zu beurteilen ist und ein solches Vorbringen auch von den Parteienvertretern erstattet werden kann. Der unmittelbare Eindruck, den das Gericht aus dem Verhandlungsgeschehen gewinnt, ist vor allem für die Wahrheitsfindung bei Beweisaufnahmen von Bedeutung und hat selbst dort schon Einschränkungen erfahren (Paragraph 281 a, ZPO; Paragraphen 282, ff ZPO). Auch bei der Beurteilung ausdrücklicher Tatsachengeständnisse wird nicht unterschieden, ob sie in einem vorbereitenden Schriftsatz, im Laufe des Rechtsstreits bei einer mündlichen Verhandlung, im Protokoll eines beauftragten oder ersuchten Richters gemacht wurden (Paragraph 266, Absatz eins, ZPO). Selbst außergerichtliche Geständnisse können (weitere) Beweisaufnahmen entbehrlich machen (Paragraph 266, Absatz 3, ZPO), weshalb kein Einwand besteht, den unstrittigen Sachverhalt aus dem aktenkundigen Vorbringen zu gewinnen.

Damit hatte die Beurteilung des Streitfalls vom eingangs dargestellten Sachverhalt auszugehen, der - wenn auch aus anderen Gründen als in der Berufungsentscheidung - die Berechtigung des Klagebegehrens ergibt. Der Revision war nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraphen 41, 50, ZPO.