Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann und Dr. Hradil und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch als weitere Richter in der Außerstreitsache der Antragsteller 1. Karl Z*****, 2. Maria Z*****, beide vertreten durch Dr. Wolfram Themmer, Dr. Martin Prunbauer und Dr. Josef Toth, Rechtsanwälte in Wien, wider den Antragsgegner Dkfm. Theobald K*****, vertreten durch Dr. Bernhard Gittler, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 8 MRG (§ 46a Abs 3 MRG), infolge Revisionsrekurses des Antragsgegners gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 9. November 1999, GZ 40 R 473/99a-55, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Josefstadt vom 26. Juli 1999, GZ 7 Msch 64/96i-50, bestätigt wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann und Dr. Hradil und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch als weitere Richter in der Außerstreitsache der Antragsteller 1. Karl Z*****, 2. Maria Z*****, beide vertreten durch Dr. Wolfram Themmer, Dr. Martin Prunbauer und Dr. Josef Toth, Rechtsanwälte in Wien, wider den Antragsgegner Dkfm. Theobald K*****, vertreten durch Dr. Bernhard Gittler, Rechtsanwalt in Wien, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG (Paragraph 46 a, Absatz 3, MRG), infolge Revisionsrekurses des Antragsgegners gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 9. November 1999, GZ 40 R 473/99a-55, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Josefstadt vom 26. Juli 1999, GZ 7 Msch 64/96i-50, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben, der angefochtene Sachbeschluss wird aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Die Antragsteller sind seit 1. 10. 1968 Hauptmieter des Geschäftslokals top Nr 3/5 im Haus ***** in *****. Das im Geschäftslokal von den Antragstellern betriebene Unternehmen wurde mit 1. 1. 1984 an deren Sohn Robert Z***** verpachtet.

Seit 1. 1. 1995 begehrt der Antragsgegner, für den am vermieteten Geschäftslokal Wohnungseigentum begründet ist, von den Antragstellern einen gemäß § 46a Abs 3 MRG angehobenen (1/15tel Anhebung) Hauptmietzins mit der Begründung, dass die Hauptmieter nach dem 28. Februar 1994 ihr Unternehmen verpachtet hätten. Der erhöhte Hauptmietzins wurde von den Antragstellern auch bezahlt.Seit 1. 1. 1995 begehrt der Antragsgegner, für den am vermieteten Geschäftslokal Wohnungseigentum begründet ist, von den Antragstellern einen gemäß Paragraph 46 a, Absatz 3, MRG angehobenen (1/15tel Anhebung) Hauptmietzins mit der Begründung, dass die Hauptmieter nach dem 28. Februar 1994 ihr Unternehmen verpachtet hätten. Der erhöhte Hauptmietzins wurde von den Antragstellern auch bezahlt.

Mit dem vorliegenden Antrag begehren sie die Feststellung, dass durch Vorschreibung des gemäß § 46a Abs 3 MRG erhöhten Hauptmietzins das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten wurde, begehren die Feststellung der Überschreitung und regen die Verpflichtung zur Rückzahlung der Überschreitungsbeträge samt USt und Zinsen an. Bei Abschluss des Hauptmietvertrages im Jahr 1968 hätten sie einen Betrag von S 30.000 an den damaligen Vermieter bezahlt, um die Untervermietung bzw Nutzung des Geschäftslokals durch ihren Sohn zu ermöglichen. Das vertraglich eingeräumte Recht zur Verpachtung hindere damit die Anhebung des Hauptmietzinses.Mit dem vorliegenden Antrag begehren sie die Feststellung, dass durch Vorschreibung des gemäß Paragraph 46 a, Absatz 3, MRG erhöhten Hauptmietzins das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten wurde, begehren die Feststellung der Überschreitung und regen die Verpflichtung zur Rückzahlung der Überschreitungsbeträge samt USt und Zinsen an. Bei Abschluss des Hauptmietvertrages im Jahr 1968 hätten sie einen Betrag von S 30.000 an den damaligen Vermieter bezahlt, um die Untervermietung bzw Nutzung des Geschäftslokals durch ihren Sohn zu ermöglichen. Das vertraglich eingeräumte Recht zur Verpachtung hindere damit die Anhebung des Hauptmietzinses.

Neben der Zulässigkeit der Anhebung bestritten die Antragsteller noch die Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses durch den Antragsgegner. Die nach § 46a MRG vorzunehmende Berechnung sei falsch.Neben der Zulässigkeit der Anhebung bestritten die Antragsteller noch die Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses durch den Antragsgegner. Die nach Paragraph 46 a, MRG vorzunehmende Berechnung sei falsch.

Der Antragsgegner beantragte die Abweisung des Antrags. Er sei zur Anhebung des Hauptmietzinses gemäß § 46a Abs 3 MRG berechtigt, ein Betrag von S 30.000 sei bei Mietvertragsabschluss nicht bezahlt worden. Er bestritt somit die Zustimmung zur Verpachtung.Der Antragsgegner beantragte die Abweisung des Antrags. Er sei zur Anhebung des Hauptmietzinses gemäß Paragraph 46 a, Absatz 3, MRG berechtigt, ein Betrag von S 30.000 sei bei Mietvertragsabschluss nicht bezahlt worden. Er bestritt somit die Zustimmung zur Verpachtung.

Das Erstgericht stellte monatliche Hauptmietzinsüberschreitungen im Zeitraum 1. 1. 1995 bis 31. 3. 1996 von jeweils S 836,36 sowie im Zeitraum vom 1. 4. 1996 bis 31. 7. 1996 von S 855,78 fest und verpflichtete den Antragsgegner, den Antragstellern S 16.318,92 sA sowie die Barauslagen des Verfahrens zu ersetzen.

Den nicht mehr verfahrensgegenständlichen Antrag gegen sämtliche weitere Mit- und Wohnungseigentümer des Hauses wies das Erstgericht unbekämpft ab.

Über den eingangs festgestellten Sachverhalt hinaus legte das Erstgericht seiner Entscheidung folgende Feststellungen zugrunde:

Dem am 4. 9. 1968 abgeschlossenen Hauptmietvertrag gingen Gespräche zwischen dem damaligen Hausverwalter und den Antragstellern voran, worin die Antragsteller zunächst auch die Aufnahme ihres damals 7jährigen Sohnes Robert Z***** als Mieter in den Mietvertrag wünschten. Sie wollten für ihren Sohn insofern vorsorgen, als er das Geschäft einmal übernehmen solle und wollten diesbezügliche spätere Schwierigkeiten ausräumen. Der Hausverwalter lehnte die Aufnahme des 7jährigen in den Mietvertrag ab, erklärte jedoch, der Sohn der Antragsteller könne einmal das Geschäft übernehmen und an ihn könne das Geschäftslokal weitergegeben werden, soferne als Gegenleistung für diese Zusage ein Betrag von S 30.000 bezahlt werde. Die Antragsteller bezahlten diesen Betrag, eine schriftliche Aufnahme dieser Zusage in den Mietvertrag fand nicht statt.

Der Antragsgegner ist seit 1982 Wohnungseigentümer des Geschäftslokals top Nr 3/5.

Mit Schreiben vom 25. 11. 1994 forderte er die Antragsteller auf, in Hinblick auf die Unternehmensverpachtung an Robert Z***** ab 1. 1. 1995 einen monatlich nach § 46a Abs 3 MRG erhöhten Hauptmietzins von S 1.212,48 zu bezahlen. Dabei ging er von einem angemessenen Hauptmietzins von S 200 pro m2, somit insgesamt S 8.418 aus. Der damalige Hauptmietzins der Antragsteller betrug S 697,80. Ab 1. 1. 1996 begehrte der Antragsgegner mit der Begründung der Notwendigkeit einer Indexanpassung einen Hauptmietzins von S 1.727,20 monatlich und ab 1. 4. 1996 S 1.765,20.Mit Schreiben vom 25. 11. 1994 forderte er die Antragsteller auf, in Hinblick auf die Unternehmensverpachtung an Robert Z***** ab 1. 1. 1995 einen monatlich nach Paragraph 46 a, Absatz 3, MRG erhöhten Hauptmietzins von S 1.212,48 zu bezahlen. Dabei ging er von einem angemessenen Hauptmietzins von S 200 pro m2, somit insgesamt S 8.418 aus. Der damalige Hauptmietzins der Antragsteller betrug S 697,80. Ab 1. 1. 1996 begehrte der Antragsgegner mit der Begründung der Notwendigkeit einer Indexanpassung einen Hauptmietzins von S 1.727,20 monatlich und ab 1. 4. 1996 S 1.765,20.

Das Erstgericht beurteilte diesen Sachverhalt rechtlich dahin, dass die Vereinbarung eines Entgelts für die Gestattung der Weitergabe bzw Nutzung des Geschäftes durch den Sohn der Mieter die Zulässigkeit der Anhebung des Hauptmietzinses gemäß § 46a Abs 3 MRG ausschließe. Darüber hinaus sei auch die rückwirkende Vorschreibung eines sich aus einer Indexanpassung ergebenden Differenzbetrages zufolge der Bestimmung des § 16 Abs 9 MRG unzulässig.Das Erstgericht beurteilte diesen Sachverhalt rechtlich dahin, dass die Vereinbarung eines Entgelts für die Gestattung der Weitergabe bzw Nutzung des Geschäftes durch den Sohn der Mieter die Zulässigkeit der Anhebung des Hauptmietzinses gemäß Paragraph 46 a, Absatz 3, MRG ausschließe. Darüber hinaus sei auch die rückwirkende Vorschreibung eines sich aus einer Indexanpassung ergebenden Differenzbetrages zufolge der Bestimmung des Paragraph 16, Absatz 9, MRG unzulässig.

Die Abweisung des Antrags hinsichtlich sämtlicher übriger Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft erwuchs in Rechtskraft.

Einem vom Antragsgegner gegen den Sachbeschluss des Erstgerichtes erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz nur im Kostenpunkt Folge.

In rechtlicher Hinsicht verwarf das Rekursgericht den Einwand des Antragsgegners, die Antragsteller hätten auf ein ihnen allenfalls eingeräumtes Weitergaberecht verzichtet. Der Antragsgegner sei auch zufolge der Bestimmungen der § 1120 ABGB, § 2 Abs 1 MRG verpflichtet, das von seinem Rechtsvorgänger eingeräumte Recht zu gewährleisten, weil es sich dabei um keine Nebenabrede ungewöhnlichen Inhalts handle.In rechtlicher Hinsicht verwarf das Rekursgericht den Einwand des Antragsgegners, die Antragsteller hätten auf ein ihnen allenfalls eingeräumtes Weitergaberecht verzichtet. Der Antragsgegner sei auch zufolge der Bestimmungen der Paragraph 1120, ABGB, Paragraph 2, Absatz eins, MRG verpflichtet, das von seinem Rechtsvorgänger eingeräumte Recht zu gewährleisten, weil es sich dabei um keine Nebenabrede ungewöhnlichen Inhalts handle.

Im Übrigen teilte das Rekursgericht die Rechtsansicht des Erstgerichtes. Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung hindere ein vertraglich eingeräumtes Weitergaberecht nicht nur eine Mietzinsanhebung nach § 12a Abs 1 MRG, sondern auch nach § 12a Abs 3 MRG. Der im vorliegende Fall festgestellten Vereinbarung, die Mieter könnten das Geschäftslokal an ihren Sohn weitergeben, womit auch der Nutzung des Geschäftslokals durch den Sohn der Mieter in welcher Form immer zugestimmt worden sei, müsse jedenfalls dieselbe Bedeutung zukommen, wie einem vertraglich eingeräumten Weitergaberecht. Liege eine solche Zustimmung vor, so bedürfe es im Fall einer entsprechenden Nutzung nicht des dem § 12 Abs 3 MRG aF zugrundeliegenden Ausgleichsgedankens, dass der Vermieter dafür, dass ihm ein neuer Mieter aufgedrängt werde, oder - im Fall der Verpachtung -, dass nicht demjenigen, dem die Mietrechte eingeräumt wurden, die Nutzung zukomme, wenigstens hinsichtlich des Hauptmietzinses so gestellt werden solle, als hätte er das Geschäftslokal neu vermietet.Im Übrigen teilte das Rekursgericht die Rechtsansicht des Erstgerichtes. Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung hindere ein vertraglich eingeräumtes Weitergaberecht nicht nur eine Mietzinsanhebung nach Paragraph 12 a, Absatz eins, MRG, sondern auch nach Paragraph 12 a, Absatz 3, MRG. Der im vorliegende Fall festgestellten Vereinbarung, die Mieter könnten das Geschäftslokal an ihren Sohn weitergeben, womit auch der Nutzung des Geschäftslokals durch den Sohn der Mieter in welcher Form immer zugestimmt worden sei, müsse jedenfalls dieselbe Bedeutung zukommen, wie einem vertraglich eingeräumten Weitergaberecht. Liege eine solche Zustimmung vor, so bedürfe es im Fall einer entsprechenden Nutzung nicht des dem Paragraph 12, Absatz 3, MRG aF zugrundeliegenden Ausgleichsgedankens, dass der Vermieter dafür, dass ihm ein neuer Mieter aufgedrängt werde, oder - im Fall der Verpachtung -, dass nicht demjenigen, dem die Mietrechte eingeräumt wurden, die Nutzung zukomme, wenigstens hinsichtlich des Hauptmietzinses so gestellt werden solle, als hätte er das Geschäftslokal neu vermietet.

Im Weiteren sei durch die Bezahlung eines Entgelts für die Zustimmung davon auszugehen, dass dem Vermieter mit der Zahlung seine Zustimmung endgültig abgegolten sei.

Dies hindere die vom Antragsgegner vorgenommene Anhebung des Hauptmietzinses nach § 46a Abs 3 MRG.Dies hindere die vom Antragsgegner vorgenommene Anhebung des Hauptmietzinses nach Paragraph 46 a, Absatz 3, MRG.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 130.000 nicht übersteige, der Revisionsrekurs jedoch zulässig sei, weil zur entscheidungswesentlichen Frage, ob die Zustimmung zur Weitergabe auch die Anhebung des Mietzinses nach § 46a Abs 3 MRG hindere, keine einheitliche höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege. In 5 Ob 2421/96g habe der Oberste Gerichtshof ein Mietzinsanhebungsrecht im Fall einer Verpachtung bejaht, wenn dieses Verpachtungsrecht gegen Mietzinsaufschlag eingeräumt worden war. In 5 Ob 288/98h sei erkannt worden, dass die Gestattung der Überlassung des Mietgegenstandes an Unternehmen im Konzern der Mieterin und damit der Verzicht auf jede Rechtsfolge einer Weitergabe keinen Verzicht auch auf die erst später durch das 3. WÄG geschaffene Möglichkeit der Mietzinsanhebung im Fall eines Machtwechsels nach § 12a Abs 3 MRG darstelle. In 5 Ob 2383/96v, 5 Ob 365/97f und 5 Ob 100/99p sei ausgesprochen worden, dass ein vertragliches Weitergaberecht eine Mietzinsanhebung nach § 12a Abs 1 und 3 MRG ausschließe, sowie, dass dies auch im Fall einer Verpachtung gelte. In Hinblick auf diese widersprüchliche Rechtsprechung bedürfe es einer Klarstellung durch das Höchstgericht.Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 130.000 nicht übersteige, der Revisionsrekurs jedoch zulässig sei, weil zur entscheidungswesentlichen Frage, ob die Zustimmung zur Weitergabe auch die Anhebung des Mietzinses nach Paragraph 46 a, Absatz 3, MRG hindere, keine einheitliche höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege. In 5 Ob 2421/96g habe der Oberste Gerichtshof ein Mietzinsanhebungsrecht im Fall einer Verpachtung bejaht, wenn dieses Verpachtungsrecht gegen Mietzinsaufschlag eingeräumt worden war. In 5 Ob 288/98h sei erkannt worden, dass die Gestattung der Überlassung des Mietgegenstandes an Unternehmen im Konzern der Mieterin und damit der Verzicht auf jede Rechtsfolge einer Weitergabe keinen Verzicht auch auf die erst später durch das 3. WÄG geschaffene Möglichkeit der Mietzinsanhebung im Fall eines Machtwechsels nach Paragraph 12 a, Absatz 3, MRG darstelle. In 5 Ob 2383/96v, 5 Ob 365/97f und 5 Ob 100/99p sei ausgesprochen worden, dass ein vertragliches Weitergaberecht eine Mietzinsanhebung nach Paragraph 12 a, Absatz eins und 3 MRG ausschließe, sowie, dass dies auch im Fall einer Verpachtung gelte. In Hinblick auf diese widersprüchliche Rechtsprechung bedürfe es einer Klarstellung durch das Höchstgericht.

Gegen diesen Sachbeschluss richtet sich der Revisionsrekurs des Antragsgegners wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung der zweitinstanzlichen Entscheidung im Sinne einer Abweisung des Antrags. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Antragsteller beantragen, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist aus den vom Rekursgericht angeführten Gründen zulässig und im Sinn seines Aufhebungsantrags auch gerechtfertigt.

Es ist richtig, dass nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung ein vertraglich eingeräumtes Weitergaberecht nicht nur eine Mietzinsanhebung nach § 12a Abs 1 MRG, sondern auch nach § 12a Abs 3 MRG ausschließt (ecolex 1997, 88; immolex 1997, 132/67; WoBl 1999/95; zuletzt 5 Ob 100/99p). Den Ausschluss des Anhebungsrechtes im Fall des § 12a Abs 3 MRG gebietet ein Größenschluss, weil das Zugeständnis des Vermieters, die Mietrechte zu den bisherigen Bedingungen an ein anderes Rechtssubjekt weiterzugeben, auch die in § 12a Abs 3 MRG angesprochenen Änderungen in der Mietergesellschaft abdeckt.Es ist richtig, dass nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung ein vertraglich eingeräumtes Weitergaberecht nicht nur eine Mietzinsanhebung nach Paragraph 12 a, Absatz eins, MRG, sondern auch nach Paragraph 12 a, Absatz 3, MRG ausschließt (ecolex 1997, 88; immolex 1997, 132/67; WoBl 1999/95; zuletzt 5 Ob 100/99p). Den Ausschluss des Anhebungsrechtes im Fall des Paragraph 12 a, Absatz 3, MRG gebietet ein Größenschluss, weil das Zugeständnis des Vermieters, die Mietrechte zu den bisherigen Bedingungen an ein anderes Rechtssubjekt weiterzugeben, auch die in Paragraph 12 a, Absatz 3, MRG angesprochenen Änderungen in der Mietergesellschaft abdeckt.

Für den Fall der Verpachtung und das sich daraus ergebende Anhebungsrecht nach § 12a Abs 5 MRG oder im Fall der Verpachtung vor dem 1. 3. 1994 gemäß § 46a Abs 3 MRG, in welchen Fällen der Gesetzgeber dem Vermieter die Anhebung des Hauptmietzinses auf das im Zeitpunkt der Verpachtung (§ 12a Abs 7 MRG) nach § 16 Abs 1 MRG angemessene Ausmaß bzw eine 1/15tel Anhebung gestattet, gilt jedoch anderes. Diese Bestimmungen sehen das Mietzinsanhebungsrecht des Vermieters ohne Rücksicht darauf vor, ob die Verpachtung dem Mieter vom Vermieter von vornherein gestattet war oder eine Verpachtung bloß mangels Vereinbarung zwischen Vermieter und Mieter in diesem Punkt nicht verhindert werden konnte oder ob das Verpachtungsrecht nunmehr sogar ohne Rücksicht auf eine entgegenstehenden Vereinbarung kraft § 12a Abs 5 Satz 1 MRG vorgenommen werden kann. Dieses generell mit einer Unternehmensverpachtung durch den Mieter verbundene Mietzinsanhebungsrecht des Vermieters entspricht den schon in § 12 Abs 3 MRG aF und durch § 12a MRG idF des 3. WÄG verstärkten Bemühungen des Gesetzgebers, Altmietzinse auf das neu zulässige Ausmaß zu bringen (Würth/Zingher WohnR 94 Anm 12 zu § 12a MRG).Für den Fall der Verpachtung und das sich daraus ergebende Anhebungsrecht nach Paragraph 12 a, Absatz 5, MRG oder im Fall der Verpachtung vor dem 1. 3. 1994 gemäß Paragraph 46 a, Absatz 3, MRG, in welchen Fällen der Gesetzgeber dem Vermieter die Anhebung des Hauptmietzinses auf das im Zeitpunkt der Verpachtung (Paragraph 12 a, Absatz 7, MRG) nach Paragraph 16, Absatz eins, MRG angemessene Ausmaß bzw eine 1/15tel Anhebung gestattet, gilt jedoch anderes. Diese Bestimmungen sehen das Mietzinsanhebungsrecht des Vermieters ohne Rücksicht darauf vor, ob die Verpachtung dem Mieter vom Vermieter von vornherein gestattet war oder eine Verpachtung bloß mangels Vereinbarung zwischen Vermieter und Mieter in diesem Punkt nicht verhindert werden konnte oder ob das Verpachtungsrecht nunmehr sogar ohne Rücksicht auf eine entgegenstehenden Vereinbarung kraft Paragraph 12 a, Absatz 5, Satz 1 MRG vorgenommen werden kann. Dieses generell mit einer Unternehmensverpachtung durch den Mieter verbundene Mietzinsanhebungsrecht des Vermieters entspricht den schon in Paragraph 12, Absatz 3, MRG aF und durch Paragraph 12 a, MRG in der Fassung des 3. WÄG verstärkten Bemühungen des Gesetzgebers, Altmietzinse auf das neu zulässige Ausmaß zu bringen (Würth/Zingher WohnR 94 Anmerkung 12 zu Paragraph 12 a, MRG).

Diese vom Obersten Gerichtshof vorgenommene Klärung, dass ein Anhebungsrecht auch bei Zustimmung zur Verpachtung zusteht (vgl SZ 70/72; WoBl 1999, 132), ist schon deshalb sachgerecht, weil mit der Einräumung eines Weitergaberechtes die gesetzliche Regelung durchbrochen wird, wonach das Mietzinsanhebungsrecht im Fall der Unternehmensveräußerung dem Vermieter deswegen zusteht, weil der neue Mieter seine Rechte vom Erwerb des Unternehmens kraft dieses Gesetzes ableitet, was bei Ausübung eines Weitergaberechtes durch den Vormieter nicht der Fall ist. Eine Gleichstellung der Verpachtung des vom Mieter im Mietgegenstand betriebenen Unternehmens mit Zustimmung des Vermieters zu einem Mietrechtserwerb als Folge der Ausübung eines Weitergaberechtes durch den Vormieter ist daher nicht sachgerecht (vgl SZ 70/72). Auch mit dem Größenschluss, der zum Ausschluss der Anhebungsmöglichkeiten im Fall des § 12a Abs 3 MRG führte, kann zutreffenderweise nicht argumentiert werden, stellt doch dieser Fall nach der Absicht des Gesetzgebers nur einen der Veräußerung des Unternehmens gleichzuhaltenden Anhebungstatbestand her (vgl AB zu Art II Z 12 u Z 38 des 3. WÄG in Würth/Zingher WohnR 94, 34), der bloß infolge der gesellschaftsrechtlichen Organisation der Mietergesellschaft nicht zum rechtlichen Mieterwechsel führt, obwohl ein diesem gleichzuhaltender Machtwechsel innerhalb der Gesellschaft stattfindet.Diese vom Obersten Gerichtshof vorgenommene Klärung, dass ein Anhebungsrecht auch bei Zustimmung zur Verpachtung zusteht vergleiche SZ 70/72; WoBl 1999, 132), ist schon deshalb sachgerecht, weil mit der Einräumung eines Weitergaberechtes die gesetzliche Regelung durchbrochen wird, wonach das Mietzinsanhebungsrecht im Fall der Unternehmensveräußerung dem Vermieter deswegen zusteht, weil der neue Mieter seine Rechte vom Erwerb des Unternehmens kraft dieses Gesetzes ableitet, was bei Ausübung eines Weitergaberechtes durch den Vormieter nicht der Fall ist. Eine Gleichstellung der Verpachtung des vom Mieter im Mietgegenstand betriebenen Unternehmens mit Zustimmung des Vermieters zu einem Mietrechtserwerb als Folge der Ausübung eines Weitergaberechtes durch den Vormieter ist daher nicht sachgerecht vergleiche SZ 70/72). Auch mit dem Größenschluss, der zum Ausschluss der Anhebungsmöglichkeiten im Fall des Paragraph 12 a, Absatz 3, MRG führte, kann zutreffenderweise nicht argumentiert werden, stellt doch dieser Fall nach der Absicht des Gesetzgebers nur einen der Veräußerung des Unternehmens gleichzuhaltenden Anhebungstatbestand her vergleiche Ausschussbericht zu Artikel römisch zwei, Ziffer 12, u Ziffer 38, des 3. WÄG in Würth/Zingher WohnR 94, 34), der bloß infolge der gesellschaftsrechtlichen Organisation der Mietergesellschaft nicht zum rechtlichen Mieterwechsel führt, obwohl ein diesem gleichzuhaltender Machtwechsel innerhalb der Gesellschaft stattfindet.

Soweit das Rekursgericht damit argumentiert, die Zahlung eines nicht unerheblichen Geldbetrags zur Einräumung der festgestellten Rechte hindere nunmehr die Geltendmachung des Anhebungsrechts, lässt sich das aus dem festgestellten Vertragsinhalt nicht ableiten. Wird durch geänderte gesetzliche Bestimmungen dem Vermieter die Möglichkeit zur Anhebung des Hauptmietzinses auf 1/15tel des derzeitigen Niveaus gestattet, so wird der Vermieter nicht deswegen daran gehindert, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, weil er seinerzeit ein Recht, das er nicht hätte einräumen müssen, entgeltlich zugestanden hat. Diese konkrete Vertragsgestaltung enthält mangels anderer Anhaltspunkte - auch fehlt die Vereinbarung, dass jedwede Überlassung an den Sohn der Antragsteller zu denselben Bedingungen erfolgen dürfe - keinen Hinweis darauf, dass der Vermieter damit auf ein ihm erst später durch Gesetz eingeräumtes Recht zur Anhebung des nicht mehr angemessenen Mietzinses verzichtet hätte.

Eine uneinheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu der hier aufgeworfenen Frage besteht nicht. 5 Ob 288/98h hatte einen vollkommen anderen Sachverhalt zum Gegenstand. Die Entscheidungen 5 Ob 2383/96v = WoBl 1998, 48, 5 Ob 365/97f = WoBl 1999/95 und 5 Ob 100/99p hatten andere Anhebungstatbestände zum Gegenstand. Aus diesen Entscheidungen ist für den Standpunkt des Rekursgerichts nichts zu gewinnen.

Zusammenfassend gilt daher, dass mit der, wenn auch entgeltlichen Zustimmung des Vermieters zur Übernahme des Unternehmens durch den Sohn der Mieter und zur Weitergabe des Geschäftslokals an ihn im Mietvertrag vom 1. 10. 1968 kein Verzicht auf das durch das 3. WÄG geschaffene Anhebungsrecht gemäß § 46a Abs 3 MRG verwirklicht wurde.Zusammenfassend gilt daher, dass mit der, wenn auch entgeltlichen Zustimmung des Vermieters zur Übernahme des Unternehmens durch den Sohn der Mieter und zur Weitergabe des Geschäftslokals an ihn im Mietvertrag vom 1. 10. 1968 kein Verzicht auf das durch das 3. WÄG geschaffene Anhebungsrecht gemäß Paragraph 46 a, Absatz 3, MRG verwirklicht wurde.

Weil die Höhe des nach § 46a Abs 3 iVm § 16 Abs 1 MRG angemessenen Hauptmietzinses zwischen den Parteien strittig ist, war eine Aufhebung zur Klärung dieser Frage unumgänglich.Weil die Höhe des nach Paragraph 46 a, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 16, Absatz eins, MRG angemessenen Hauptmietzinses zwischen den Parteien strittig ist, war eine Aufhebung zur Klärung dieser Frage unumgänglich.

Der Revisionsrekurs des Antragsgegners ist daher berechtigt.