Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** GmbH & Co KG, *****, vertreten durch Dr. Thomas Kustor, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch KWR Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 10. März 2005, GZ 6 R 251/04k-27, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 3. September 2004, GZ 20 Cg 30/03a-22, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Urteil lautet:

„Das Klagebegehren des Inhalts, es werde festgestellt, dass a) die klagende Partei nicht schuldig sei, die von der beklagten Partei auf der Grundlage des am 19. November 1999 abgeschlossenen Stromliefervertrags geltend gemachten 332.548,79 EUR samt 5 % Zinsen p. A. aus diesem Betrag ab 31. Mai 2002 zu zahlen; b) die beklagte Partei nach Maßgabe des mit der klagenden Partei am 19. November 1999 geschlossene Stromlieferungsvertrags nicht berechtigt sei, auf Grund der in den Verordnungen des Landeshauptmanns der Steiermark vom 26. September 2001 betreffend die Festsetzung eines Zuschlags zum Systemnutzungstarif für die Abnahme von KWK Energie und betreffend die Festsetzung eines Zuschlags zum Systemnutzungstarif für die Abnahme von elektrischer Energie aus Ökoanlagen (jeweils AblWZ 189/2001) einen über den Fixpreis im Sinn des Punktes 3. des Stromlieferungsvertrags vom 19. November 1999 hinausgehenden Strompreis vorzuschreiben, wird abgewiesen.„Das Klagebegehren des Inhalts, es werde festgestellt, dass a) die klagende Partei nicht schuldig sei, die von der beklagten Partei auf der Grundlage des am 19. November 1999 abgeschlossenen Stromliefervertrags geltend gemachten 332.548,79 EUR samt 5 % Zinsen p. A. aus diesem Betrag ab 31. Mai 2002 zu zahlen; b) die beklagte Partei nach Maßgabe des mit der klagenden Partei am 19. November 1999 geschlossene Stromlieferungsvertrags nicht berechtigt sei, auf Grund der in den Verordnungen des Landeshauptmanns der Steiermark vom 26. September 2001 betreffend die Festsetzung eines Zuschlags zum Systemnutzungstarif für die Abnahme von KWK Energie und betreffend die Festsetzung eines Zuschlags zum Systemnutzungstarif für die Abnahme von elektrischer Energie aus Ökoanlagen (jeweils AblWZ 189 aus 2001,) einen über den Fixpreis im Sinn des Punktes 3. des Stromlieferungsvertrags vom 19. November 1999 hinausgehenden Strompreis vorzuschreiben, wird abgewiesen.

Die klagende Partei hat der beklagten Partei die in allen Instanzen mit insgesamt 13.899,34 EUR (darin enthalten 1.998,39 EUR USt und 1.909 EUR Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen".

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin der Steirischen Wasserkraft- und Elektrizitäts-Aktiengesellschaft (Steweag) und der Steiermärkischen Elektrizitäts-Aktiengesellschaft (Steg). Die Klägerin schloss mit diesen Unternehmen und der Österreichischen Elektrizitätswirtschafts-Akiengesellschaft (Verbund) als Kooperationspartner am 19. November 1999 einen Stromlieferungsvertrag. Die hier wesentlichen Vertragspunkte lauten:

„1. Präambel

1. 1. Durch diesen Vertrag wird die gemeinsame Energielieferung zwischen Verbund, Steweag und Steg an S***** (Klägerin) für den Zeitraum vom 1. Jänner 2000 bis 31. März 2001 geregelt; S***** wird eine Verlängerungsoption um ein halbes Jahr bzw eineinhalb Jahre eingeräumt, sodass die Energielieferung bis längstens 30. September 2002 erfolgen kann.

3. Strompreis

Die folgenden Strompreise stellen Fixpreise dar, die während der Vertragslaufzeit inklusive Optionszeitraum keine Veränderungen erfahren und beinhalten den Energiepreis, das Entgelt für die Ausgleichsenergie und das Netznutzungs- und Netzverlustentgelt (Systemnutzungstarif) gemäß Pkt. 4. in der jeweils geltenden Höhe. 3. 8.: Im Strompreis gemäß Pkt. 3. sind die Beiträge gemäß der Verordnung des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der die Aufbringung und Gewährung von Betriebsbeihilfen zur Abdeckung von Erlösminderungen von Elektrizitätsunternehmen für Investitionen und Rechtsgeschäfte, die durch die Marktöffnung unrentabel werden könnten (sog. „stranded costs"), sowie behördliche oder gesetzliche Steuern, Abgaben und Beiträge, die S***** (Klägerin) gesetzlich bzw behördlich zu leisten verpflichtet ist (derzeit Energieabgabe und Umsatzsteuer), nicht enthalten.

4. Systemnutzungstarif

Der Systemnutzungstarif gemäß der Vorordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten über die Festlegung der Grundsätze, die bei der Bestimmung des Systemnutzungstarifs angewendet werden, bestehen aus dem Netznutzungs- und dem Netzverlustentgelt und wird nur für die Energielieferung und für die Reserveversorgung, nicht jedoch für die Energierücklieferung in Rechnung gestellt. Die Strompreise gemäß Pkt. 3. enthalten die nachstehenden Entgelte für Netznutzung und Netzverluste (Pkt. 4. 1. und 4. 2.) und das Entgelt für die Ausgleichsversorgung und gelten, unabhängig welcher Transformator benützt wird. Die Steg stellt dafür auf Vertragsdauer ihren Transformator zur Verfügung. Die nachstehenden Entgelte dienen der Klarstellung, da in den an S***** gelegten Rechnungen der Strompreis aufgesplittet wird und der Energiepreis und der Systemnutzungstarif gesondert ausgewiesen werden. Diese Aufsplittung änderte doch nichts an den im Pkt. 3. genannten fixen Strompreisen."

Am 1. 10. 2001 traten die Verordnungen des Landeshauptmanns der Steiermark je vom 26. September 2001 betreffend die Festsetzung eines Zuschlags zum Systemnutzungstarif für die Abnahme von KWK Energie einerseits und von elektrischer Energie aus Ökoanlagen andererseits in Kraft (AblWZ 189/2001). Diese Verordnungen lauten:Am 1. 10. 2001 traten die Verordnungen des Landeshauptmanns der Steiermark je vom 26. September 2001 betreffend die Festsetzung eines Zuschlags zum Systemnutzungstarif für die Abnahme von KWK Energie einerseits und von elektrischer Energie aus Ökoanlagen andererseits in Kraft (AblWZ 189 aus 2001,). Diese Verordnungen lauten:

„Auf Grund des § 34 Abs 4 des Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetzes - ElWOG, BGBl I Nr. 143/1998 in der Fassung des Energieliberalisierungsgesetzes, BGBl I Nr. 121/2000 wird verordnet:„Auf Grund des Paragraph 34, Absatz 4, des Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetzes - ElWOG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 143 aus 1998, in der Fassung des Energieliberalisierungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 121 aus 2000, wird verordnet:

§ 1 „AnwendungsbereichParagraph eins, „Anwendungsbereich

Diese Verordnung regelt die Festsetzung eines Zuschlages zum Systemnutzungstarif, wodurch den in der Steiermark tätigen Betreibern von Verteilernetzen jener Mehraufwand gegenüber ihren sonstigen Aufwendungen für die Abnahme elektrischer Energie abgegolten wird, der durch die am 1. Oktober 2001 in Kraft tretende Verordnung des Landeshauptmannes von Steiermark betreffend die Bestimmung von Mindestpreisen für die Einspeisungen von KWK Energie (der aus bestimmten erneuerbaren Energiebeträgen erzeugten elektrischer Energie) in das öffentliche Netz der Steiermark entsteht.

§ 2 NetzbereichParagraph 2, Netzbereich

Als Netzbereich gilt das von den Netzen der in der Steiermark tätigen

Betreiber von Verteilernetzen abgedeckte Gebiet.

§ 3 ZuschlagParagraph 3, Zuschlag

(1) Die Betreiber von Netzen im Netzbereich haben ab 1. Oktober 2001 von den Endverbrauchern einen Zuschlag zum Systemnutzungstarif einzuheben und an die verwaltende Stelle abzuführen.

(2) Der Zuschlag wird mit 0,217 Cent/kWh (0,029 Cent/kWh) festgelegt.

(3) Die Betreiber von Netzen haben den Zuschlag zum Systemnutzungstarif gesondert auf den Rechnungen für die Netznutzung oder auf den Stromrechnungen auszuweisen.

§ 4 ÜbergangsbestimmungParagraph 4, Übergangsbestimmung

Bis zum 31. Dezember 2001 lautet § 3 Abs 2 wie folgt: „(2) Der Zuschlag wird mit 2,98 g/kWh (0,40 g/kWh) festgelegt ."Bis zum 31. Dezember 2001 lautet Paragraph 3, Absatz 2, wie folgt: „(2) Der Zuschlag wird mit 2,98 g/kWh (0,40 g/kWh) festgelegt ."

Die Beklagte (ihre Rechtsvorgängerinnen) verrechnete der Klägerin diese Zuschläge in der Höhe von insgesamt 332.548,79 EUR für die Monate Oktober 2001 und Dezember 2001 bis Mai 2002. Die Klägerin bezahlte diesen Betrag nicht. Die Beklagte wandte sich deshalb an die Energie-Control Kommission. Sie begehrte dort den Zuspruch von 332.548,79 EUR samt 5 % Zinsen p. A. ab 31. 5. 2002 und die Feststellung, dass ab 1. Juni 2002 die noch zu verrechnenden Zuschläge und die für November 2001 nachzuverrechnenden Zuschläge von der Antragsgegnerin (hier: Klägerin) an sie nach Rechnungslegung und Fälligstellung zu bezahlen seien. Mit Bescheid vom 21. Jänner 2003, der der Klägerin am 23. Jänner 2003 zugestellt wurde, entschied die Energie-Control Kommission, dass die Antragsgegnerin (die Klägerin) der Antragstellerin (der Beklagten) 332.548,79 EUR samt 5 % Zinsen p. A. ab 31. 5. 2002 binnen 14 Tagen zu zahlen habe (Punkt 1. des Spruchs) und das weiters gestellte Begehren abgewiesen werde (Punkt 2. des Spruchs). Die Energie-Control Kommission legte den Punkt 4 des zwischen den Streitteilen geschlossenen Vertrags vom 19. November 1999 dahin aus, dass die strittigen Zuschläge kein direkter Bestandteil des Systemnutzungstarifs und daher zusätzlich zu entrichten seien. Die Zuschläge ließen sich zudem auch unter den Begriff „Beiträge, die S***** (Klägerin) gesetzlich bzw behördlich zu leisten verpflichtet ist" in Punkt 3. 8. des Vertrags subsumieren. Auch bei ergänzender Vertragsauslegung könne angesichts des für die Antragsgegnerin (Klägerin) sehr günstigen Preisverhältnisses nicht ernsthaft die Möglichkeit in Betracht gezogen werden, dass die beteiligten Elektrizitätsversorgungsunternehmen auch noch das Risiko eines damals noch nicht festgesetzten Zuschlags zum Systemnutzungstarif übernehmen hätten wollen. Der zweite Teil des Antrags habe bloßen Feststellungscharakter, weil er nicht auf einen bestimmten, konkret genannten Geldbetrag abziele. Es sei der Antragstellerin (Beklagten) zumutbar, die ab 1. Juni 2002 angefallenen Rechnungsbeträge und auch die Nachverrechnung für 2001 entsprechend geltend zu machen. Da die Erhebung eines Leistungsbegehrens möglich und zulässig sei, sei das Begehren auf Feststellung einer grundsätzlich bestehenden Forderung abzuweisen.

Mit am 20. Februar 2003 eingebrachter Klage stellte die Klägerin das aus dem Spruch ersichtliche negative Feststellungsbegehren. Ehe es zum Vertragsabschluss gekommen sei, habe es mehrere Vertragsentwürfe gegeben, wobei die Klägerin niemals daran zweifeln habe lassen, dass nur ein pauschalierter Fixpreis für die Stromlieferung in Frage komme. Deshalb sei vor allem Pkt. 3. 8. des Vertrags mehrfach geändert worden. Die Position der Klägerin, dass nur eindeutig als klassische Steuern zu verstehende Abgaben nicht im pauschalvereinbarten Strompreis enthalten sein dürften, sei von den Kooperationspartnern im Zuge der Verhandlungen akzeptiert worden. Der Stromlieferungsvertrag sei unter Zugrundelegung dieses Verständnisses geschlossen worden. Aus den einschlägigen Vertragsbestimmungen ergebe sich eindeutig, dass der Systemnutzungstarif, der sich aus dem Netznutzungs- und Netzverlustentgelt zusammensetze, im Stromfixpreis enthalten sei. Der Zuschlag zum Systemnutzungstarif falle nicht unter den Begriff der gesetzlichen Steuern. Er sei als Bestandteil des Systemnutzungstarifs im Sinn des § 25 ElWOG anzusehen, weil er im Preisregulierungssystem begründet sei. Daher könne auch eine spätere Erhöhung des Systemnutzungstarifs in Form eines Zuschlags keine Auswirkungen auf den von der Klägerin zu bezahlenden Strompreis haben. Der Beklagten habe schon bei Abschluss oder bei Ausübung der Verlängerungsoption bekannt sein müssen, dass es zur Festsetzung eines Zuschlags zum Systemnutzungstarif kommen werde. Diese Kenntnis habe sie der Klägerin vorenthalten. Da die Kooperationspartner die Vertragsentwürfe erstellt hätten, gingen unklare Formulierungen zu Lasten der Beklagten. Dass die Netzbetreiber gesetzlich verpflichtet worden seien, den Zuschlag von den Endverbrauchern einzuheben und an die verwaltende Stelle abzuführen, berühre die privatrechtliche Vereinbarung nicht. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für den Zugang zum Verteilernetz seien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht in Geltung gestanden. Diese könnten nicht ausschließen, dass die Zuschläge zum Netznutzungsentgelt von einer im Einzelfall getroffenen Pauschalpreisvereinbarung umfasst seien. § 76 Abs 6 ElWOG sei nicht anwendbar, weil kein Netzanschluss, sondern ein Netzzugangsvertrag im Sinn des § 2 Z 37 Stmk.ElWOG vorliege. Die Beklagte beantragte primär die Zurückweisung der Klage. Sie wendete die Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs ein und machte hilfsweise geltend, dass der Urteilsantrag verfehlt sei, weil die negative Feststellungsklage keine Überprüfung des im Verfahren vor der Energie-Control Kommission festgelegten Verfahrensgegenstands zum Inhalt haben könne. Es bestehe kein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung, weil der Streitgegenstand verfehlt worden sei. Hilfsweise beantragte die Beklagte deshalb auch die Abweisung des Klagebegehrens. Inhaltlich wendete sie weiters ein: Sie sei seit 1. Oktober 2001 verpflichtet, Mindestmengen an Ökostrom zu behördlich festgesetzten Preisen abzunehmen. Bereits aus dem Wortlaut des Vertrags ergebe sich, dass die Förderbeiträge nicht in der taxativen Aufzählung der einzelnen Elemente der Fixpreisregelung in Punkt 3. enthalten seien. Von der Fixpreisregelung seien nur zwei Bestandteile des Systemnutzungstarifs, nämlich das Netznutzungsentgelt und das Netzverlustentgelt erfasst. Der strittige Förderbeitrag stelle keinen Bestandteil des Systemnutzungstarifs dar. Nur die in Punkt 3. taxativ genannten Entgeltelemente unterlägen einer Obergrenze. Selbst bei der Annahme, dass der Zuschlag zum Systemnutzungstarif als Bestandteil desselben zu betrachten wäre, habe nur der Energiepreis, nicht aber die Netzkosten oder Zuschläge zu diesen von der Beklagten garantiert werden können. Punkt 3. 8. stelle eine umfassende Auffangbestimmung dar, wonach die Klägerin alle Aufwendungen zu tragen habe, die ihr durch Gesetz oder Verordnung vorgeschrieben werden. Der Begriff „Beitrag" sei nicht mit Steuern und Abgaben gleichzusetzen. Er reiche über rein fiskalische Abgaben hinaus. Die verordneten Zuschläge seien aber letztlich ohnehin Beiträge im fiskalischen Sinn, weil sie der Allgemeinheit (den Endverbrauchern) im Umweg über die Netzbetreiber auferlegt worden seien. Seit dem Beginn der Vertragsverhandlungen sei vorgesehen gewesen, dass die Klägerin sämtliche behördlich - also mittels Verordnung oder Bescheid - vorgeschriebenen Steuern, Abgaben und Beiträge zu tragen haben werde und dass diese nicht Bestandteil der Fixpreisregelung sein sollten. Angesichts der besonders günstigen Preisgestaltung zugunsten der Klägerin könne es der Beklagten nicht zugemutet werden, dass sie auch noch das Risiko eines damals noch nicht bekannten Zuschlags übernehmen habe wollen. Die Klägerin sei auf Grund der zwischen den Streitteilen geltenden allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten verpflichtet, das Netznutzungsentgelt zuzüglich allfälliger Zuschläge zu zahlen. § 76 Abs 6 Stmk.ElWOG 2001, das am 1. Oktober 2001 in Kraft getreten sei, normiere nämlich, dass die nach diesem Gesetz genehmigten allgemeinen Netzbedingungen auch auf bestehende Verträge über den Zugang anzuwenden seien, falls binnen 8 Wochen kein Einspruch des Netzbenutzers erfolge. Die Klägerin habe keinen solchen Einspruch erhoben. § 915 ABGB sei nicht anwendbar, weil der Vertrag von beiden Parteien gemeinsam gestaltet worden sei. Im Fall der Auslegung des Vertrags im Sinn der Klägerin verstieße dieser gegen den europarechtlichen und in das materielle-österreichische Recht umgesetzten Grundsatz des „unbundling" bzw. des Verbots der „Quersubventionierung". Hätten die Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Förderbeiträge für Ökostrom bedacht, wären sie ausdrücklich der Klägerin überwälzt worden. Auch eine am redlichen Parteiwillen orientierte ergänzte Auslegung ergebe daher, dass die Beklagte nicht das wirtschaftliche Risiko einer Ökostromförderung übernehmen habe wollen.Mit am 20. Februar 2003 eingebrachter Klage stellte die Klägerin das aus dem Spruch ersichtliche negative Feststellungsbegehren. Ehe es zum Vertragsabschluss gekommen sei, habe es mehrere Vertragsentwürfe gegeben, wobei die Klägerin niemals daran zweifeln habe lassen, dass nur ein pauschalierter Fixpreis für die Stromlieferung in Frage komme. Deshalb sei vor allem Pkt. 3. 8. des Vertrags mehrfach geändert worden. Die Position der Klägerin, dass nur eindeutig als klassische Steuern zu verstehende Abgaben nicht im pauschalvereinbarten Strompreis enthalten sein dürften, sei von den Kooperationspartnern im Zuge der Verhandlungen akzeptiert worden. Der Stromlieferungsvertrag sei unter Zugrundelegung dieses Verständnisses geschlossen worden. Aus den einschlägigen Vertragsbestimmungen ergebe sich eindeutig, dass der Systemnutzungstarif, der sich aus dem Netznutzungs- und Netzverlustentgelt zusammensetze, im Stromfixpreis enthalten sei. Der Zuschlag zum Systemnutzungstarif falle nicht unter den Begriff der gesetzlichen Steuern. Er sei als Bestandteil des Systemnutzungstarifs im Sinn des Paragraph 25, ElWOG anzusehen, weil er im Preisregulierungssystem begründet sei. Daher könne auch eine spätere Erhöhung des Systemnutzungstarifs in Form eines Zuschlags keine Auswirkungen auf den von der Klägerin zu bezahlenden Strompreis haben. Der Beklagten habe schon bei Abschluss oder bei Ausübung der Verlängerungsoption bekannt sein müssen, dass es zur Festsetzung eines Zuschlags zum Systemnutzungstarif kommen werde. Diese Kenntnis habe sie der Klägerin vorenthalten. Da die Kooperationspartner die Vertragsentwürfe erstellt hätten, gingen unklare Formulierungen zu Lasten der Beklagten. Dass die Netzbetreiber gesetzlich verpflichtet worden seien, den Zuschlag von den Endverbrauchern einzuheben und an die verwaltende Stelle abzuführen, berühre die privatrechtliche Vereinbarung nicht. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für den Zugang zum Verteilernetz seien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht in Geltung gestanden. Diese könnten nicht ausschließen, dass die Zuschläge zum Netznutzungsentgelt von einer im Einzelfall getroffenen Pauschalpreisvereinbarung umfasst seien. Paragraph 76, Absatz 6, ElWOG sei nicht anwendbar, weil kein Netzanschluss, sondern ein Netzzugangsvertrag im Sinn des Paragraph 2, Ziffer 37, Stmk.ElWOG vorliege. Die Beklagte beantragte primär die Zurückweisung der Klage. Sie wendete die Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs ein und machte hilfsweise geltend, dass der Urteilsantrag verfehlt sei, weil die negative Feststellungsklage keine Überprüfung des im Verfahren vor der Energie-Control Kommission festgelegten Verfahrensgegenstands zum Inhalt haben könne. Es bestehe kein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung, weil der Streitgegenstand verfehlt worden sei. Hilfsweise beantragte die Beklagte deshalb auch die Abweisung des Klagebegehrens. Inhaltlich wendete sie weiters ein: Sie sei seit 1. Oktober 2001 verpflichtet, Mindestmengen an Ökostrom zu behördlich festgesetzten Preisen abzunehmen. Bereits aus dem Wortlaut des Vertrags ergebe sich, dass die Förderbeiträge nicht in der taxativen Aufzählung der einzelnen Elemente der Fixpreisregelung in Punkt 3. enthalten seien. Von der Fixpreisregelung seien nur zwei Bestandteile des Systemnutzungstarifs, nämlich das Netznutzungsentgelt und das Netzverlustentgelt erfasst. Der strittige Förderbeitrag stelle keinen Bestandteil des Systemnutzungstarifs dar. Nur die in Punkt 3. taxativ genannten Entgeltelemente unterlägen einer Obergrenze. Selbst bei der Annahme, dass der Zuschlag zum Systemnutzungstarif als Bestandteil desselben zu betrachten wäre, habe nur der Energiepreis, nicht aber die Netzkosten oder Zuschläge zu diesen von der Beklagten garantiert werden können. Punkt 3. 8. stelle eine umfassende Auffangbestimmung dar, wonach die Klägerin alle Aufwendungen zu tragen habe, die ihr durch Gesetz oder Verordnung vorgeschrieben werden. Der Begriff „Beitrag" sei nicht mit Steuern und Abgaben gleichzusetzen. Er reiche über rein fiskalische Abgaben hinaus. Die verordneten Zuschläge seien aber letztlich ohnehin Beiträge im fiskalischen Sinn, weil sie der Allgemeinheit (den Endverbrauchern) im Umweg über die Netzbetreiber auferlegt worden seien. Seit dem Beginn der Vertragsverhandlungen sei vorgesehen gewesen, dass die Klägerin sämtliche behördlich - also mittels Verordnung oder Bescheid - vorgeschriebenen Steuern, Abgaben und Beiträge zu tragen haben werde und dass diese nicht Bestandteil der Fixpreisregelung sein sollten. Angesichts der besonders günstigen Preisgestaltung zugunsten der Klägerin könne es der Beklagten nicht zugemutet werden, dass sie auch noch das Risiko eines damals noch nicht bekannten Zuschlags übernehmen habe wollen. Die Klägerin sei auf Grund der zwischen den Streitteilen geltenden allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten verpflichtet, das Netznutzungsentgelt zuzüglich allfälliger Zuschläge zu zahlen. Paragraph 76, Absatz 6, Stmk.ElWOG 2001, das am 1. Oktober 2001 in Kraft getreten sei, normiere nämlich, dass die nach diesem Gesetz genehmigten allgemeinen Netzbedingungen auch auf bestehende Verträge über den Zugang anzuwenden seien, falls binnen 8 Wochen kein Einspruch des Netzbenutzers erfolge. Die Klägerin habe keinen solchen Einspruch erhoben. Paragraph 915, ABGB sei nicht anwendbar, weil der Vertrag von beiden Parteien gemeinsam gestaltet worden sei. Im Fall der Auslegung des Vertrags im Sinn der Klägerin verstieße dieser gegen den europarechtlichen und in das materielle-österreichische Recht umgesetzten Grundsatz des „unbundling" bzw. des Verbots der „Quersubventionierung". Hätten die Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Förderbeiträge für Ökostrom bedacht, wären sie ausdrücklich der Klägerin überwälzt worden. Auch eine am redlichen Parteiwillen orientierte ergänzte Auslegung ergebe daher, dass die Beklagte nicht das wirtschaftliche Risiko einer Ökostromförderung übernehmen habe wollen.

Die Beklagte erhob zu 20 Cg 9/04i eine „Widerklage", mit der sie den vor der Energie-Control Kommission geltend gemachten Betrag einklagte. In diesem Verfahren erhob die Klägerin hilfsweise Gegenforderungen. Das Verfahren wurde in der Tagsatzung vom 10. Mai 2004 mit dem Verfahren über die negative Feststellungsklage verbunden, dann jedoch bis zur rechtskräftigen Beendigung dieses Verfahrens unterbrochen.

Zunächst schränkte das Erstgericht aber das Verfahren über die negative Feststellungsklage auf die Frage der Zulässigkeit des streitigen Rechtswegs ein und verwarf diese Einrede. Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss.

Das Erstgericht gab der negativen Feststellungsklage zur Gänze statt.

Es traf noch folgende Feststellungen:

Die Klägerin lud nach der Liberalisierung des Strommarkts verschiedene Energieversorger ein, Angebote über die Stromversorgung der europäischen Produktionsstandorte ihrer Unternehmensgruppe, darunter auch für jenen in G***** abzugeben. Dadurch sollten die Kosten der Energieversorgung für die Klägerin überschaubar gehalten werden. Für den Standort in G***** gaben unter anderem die S*****, die S***** und der Verbund als Kooperationspartner ein Anbot ab. Bei den Vertragsverhandlungen waren die Rechtsvorgängerinnen der Beklagten federführend. Innerhalb der Energieversorgungsunternehmen wurde damals bereits diskutiert, dass es politischer Wille sei, dass sie in Zukunft Strom von Kleinkraftwerken und alternativen Stromerzeugern ankaufen müssten. Wie dieses politische Vorhaben umgesetzt werden sollte, war jedoch noch unklar. Die Vertreter der Klägerin machten bei den Vertragsverhandlungen darauf aufmerksam, dass sie einen Fixpreis haben wollten und die Kosten genau definiert werden sollten. Die Kooperationspartner erstellten mehrere Vertragsentwürfe, die jeweils mit der Klägerin erörtert wurden. Als im Zuge der Vertragsverhandlungen in Punkt 3. 8. zusätzlich zu den „behördlichen und gesetzlichen Steuern und Abgaben" der Begriff „Beiträge" eingefügt wurde, verlangte die Klägerin, dass auch noch in den Text hineinkomme, dass sie nur dann verpflichtet sei, diese zu zahlen, wenn sie ihr gesetzlich oder behördlich als Endverbraucherin vorgeschrieben würden. Sie deponierte, dass sie nur dann zur Zahlung entsprechender Beträge herangezogen werden dürfe, wenn auch andere Endabnehmer diese zahlen müssten, so wie Energieabgabe und Umsatzsteuer. Sie sollten sozusagen fiskalischer Natur sein. Die Kooperationspartner anerkannten den Standpunkt der Klägerin. Letztlich erhielt der Vertragspunkt 3. die eingangs wiedergegebene Fassung. Die Kooperationspartner gingen unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Gesichtspunkte auf die Forderungen der Klägerin ein und stellten entsprechende rechnerische Kalkulationen an. Sie wollten die Klägerin als Strombezieherin behalten. Mit Bescheid der Energie-Control Kommission vom 10. September 2001, der zu Beginn des Jahres 2002 im Internet veröffentlicht wurde, wurden die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten genehmigt.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, dass die Verordnungen über den Zuschlag betreffend Ökostrom und KWK Energie keinen Einfluss auf zivilrechtliche Vereinbarungen zwischen Netzbetreibern und Verbrauchern haben müsse. Die zitierten Verordnungen gingen auf § 34 ElWOG zurück, der die Landeshauptleute ermächtige, Zuschläge zum Systemnutzungstarif festzulegen. Schon aus dem Begriff „Zuschläge zum Systemnutzungstarif" ergebe sich, dass der Zuschlag als Bestandteil des Systemnutzungstarifs zu betrachten sei. Wie die Entstehungsgeschichte des auszulegenden Vertrags zeige, sei klar gewesen, dass die Klägerin einen möglichst umfassenden Fixpreis verlangt habe und die Rechtsvorgängerin der Beklagten weitgehend auf die Forderungen der Klägerin eingegangen sei, um diese als Großkundin zu behalten. Auch ein nach Vertragsabschluss verordneter Zuschlag zum Systemnutzungsentgelt habe als Teil desselben zu gelten. Die Rechtsvorgänger der Beklagten hätten ja den Strompreis in betriebswirtschaftlicher Hinsicht kalkuliert. Auch eine ergänzende Vertragsauslegung ergebe, dass bei Bedachtnahme der Vertragsparteien auf einen solchen Zuschlag vor allem wegen des großen Interesses, das die Beklagte am Vertragsabschluss gehabt habe, höchstwahrscheinlich vereinbart worden wäre, dass diesen Zuschlag die Beklagte zu tragen habe. Auf Punkt 3. 8. des Vertrags und die Frage der fiskalischen Einordnung des strittigen Zuschlags sei daher nicht mehr einzugehen. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten seien hinsichtlich der im Vertrag geregelten Bereiche nicht Bestandteil des Rechtsverhältnisses der Streitteile geworden.Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, dass die Verordnungen über den Zuschlag betreffend Ökostrom und KWK Energie keinen Einfluss auf zivilrechtliche Vereinbarungen zwischen Netzbetreibern und Verbrauchern haben müsse. Die zitierten Verordnungen gingen auf Paragraph 34, ElWOG zurück, der die Landeshauptleute ermächtige, Zuschläge zum Systemnutzungstarif festzulegen. Schon aus dem Begriff „Zuschläge zum Systemnutzungstarif" ergebe sich, dass der Zuschlag als Bestandteil des Systemnutzungstarifs zu betrachten sei. Wie die Entstehungsgeschichte des auszulegenden Vertrags zeige, sei klar gewesen, dass die Klägerin einen möglichst umfassenden Fixpreis verlangt habe und die Rechtsvorgängerin der Beklagten weitgehend auf die Forderungen der Klägerin eingegangen sei, um diese als Großkundin zu behalten. Auch ein nach Vertragsabschluss verordneter Zuschlag zum Systemnutzungsentgelt habe als Teil desselben zu gelten. Die Rechtsvorgänger der Beklagten hätten ja den Strompreis in betriebswirtschaftlicher Hinsicht kalkuliert. Auch eine ergänzende Vertragsauslegung ergebe, dass bei Bedachtnahme der Vertragsparteien auf einen solchen Zuschlag vor allem wegen des großen Interesses, das die Beklagte am Vertragsabschluss gehabt habe, höchstwahrscheinlich vereinbart worden wäre, dass diesen Zuschlag die Beklagte zu tragen habe. Auf Punkt 3. 8. des Vertrags und die Frage der fiskalischen Einordnung des strittigen Zuschlags sei daher nicht mehr einzugehen. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten seien hinsichtlich der im Vertrag geregelten Bereiche nicht Bestandteil des Rechtsverhältnisses der Streitteile geworden.

In ihrer gegen das Urteil des Erstgerichts erhobenen Berufung machte die Beklagte unter anderem die Berufungsgründe der Nichtigkeit und der Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend. Die negative Feststellungsklage sei das unzulässige Mittel, die sukzessive Kompetenz des Gerichts nach § 16 Abs 3 des Bundesgesetzes über die Aufgaben der Regulierungsbehörden im Elektrizitätsbereich und die Errichtung der Elektrizitäts-Control GmbH und der Elektrizitäts-Control Kommission (E-RBG) in Anspruch zu nehmen. Die Sache hätte durch bloße Anrufung des Gerichts bei Gericht anhängig gemacht werden müssen, das sodann in der Sache neu zu entscheiden gehabt hätte. Es sei kein Negativantrag einzubringen, sondern eine Neuentscheidung durch das Gericht zu begehren. Zudem sei das Urteilsbegehren gegenüber dem Spruch des Bescheids der Energie-Control Kommission erweitert worden. Der neue, durch die Feststellungsklage in unzulässigerweise erweiterte Prozessgegenstand (Punkt b des Klagebegehrens) hätte zunächst vor der Energie-Control Kommission anhängig gemacht werden müssen. Eine gerichtliche Entscheidung in sukzessiver Kompetenz sei nichtig, wenn über den konkreten Verfahrensgegenstand (noch) keine Entscheidung der Verwaltungsbehörde oder einer zwingend vorgesehenen Streitschlichtungsstelle vorliege. Auch das Vertauschen der Parteirollen durch die Einbringung der negativen Feststellungsklage sei unzulässig. Die Beklagte sei nun gezwungen, ihren Leistungsanspruch in einem gesonderten Verfahren erneut durch Klage geltend zu machen. Denn das ElWOG und das E-RBG sähen kein Wiederaufleben des durch die Klage außer Kraft getretenen Bescheids im Fall der Abweisung des Klagebegehrens vor. Der Zahlungsanspruch könnte verjähren. Eine entsprechende Klage der Beklagten wäre zurückzuweisen, weil derselbe Streitgegenstand vorliege. Die Beklagte könnte daher ihren Anspruch gegenüber der Klägerin (selbst bei Obsiegen in diesem Verfahren) schon aus prozessualen Gründen niemals durchsetzen.In ihrer gegen das Urteil des Erstgerichts erhobenen Berufung machte die Beklagte unter anderem die Berufungsgründe der Nichtigkeit und der Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend. Die negative Feststellungsklage sei das unzulässige Mittel, die sukzessive Kompetenz des Gerichts nach Paragraph 16, Absatz 3, des Bundesgesetzes über die Aufgaben der Regulierungsbehörden im Elektrizitätsbereich und die Errichtung der Elektrizitäts-Control GmbH und der Elektrizitäts-Control Kommission (E-RBG) in Anspruch zu nehmen. Die Sache hätte durch bloße Anrufung des Gerichts bei Gericht anhängig gemacht werden müssen, das sodann in der Sache neu zu entscheiden gehabt hätte. Es sei kein Negativantrag einzubringen, sondern eine Neuentscheidung durch das Gericht zu begehren. Zudem sei das Urteilsbegehren gegenüber dem Spruch des Bescheids der Energie-Control Kommission erweitert worden. Der neue, durch die Feststellungsklage in unzulässigerweise erweiterte Prozessgegenstand (Punkt b des Klagebegehrens) hätte zunächst vor der Energie-Control Kommission anhängig gemacht werden müssen. Eine gerichtliche Entscheidung in sukzessiver Kompetenz sei nichtig, wenn über den konkreten Verfahrensgegenstand (noch) keine Entscheidung der Verwaltungsbehörde oder einer zwingend vorgesehenen Streitschlichtungsstelle vorliege. Auch das Vertauschen der Parteirollen durch die Einbringung der negativen Feststellungsklage sei unzulässig. Die Beklagte sei nun gezwungen, ihren Leistungsanspruch in einem gesonderten Verfahren erneut durch Klage geltend zu machen. Denn das ElWOG und das E-RBG sähen kein Wiederaufleben des durch die Klage außer Kraft getretenen Bescheids im Fall der Abweisung des Klagebegehrens vor. Der Zahlungsanspruch könnte verjähren. Eine entsprechende Klage der Beklagten wäre zurückzuweisen, weil derselbe Streitgegenstand vorliege. Die Beklagte könnte daher ihren Anspruch gegenüber der Klägerin (selbst bei Obsiegen in diesem Verfahren) schon aus prozessualen Gründen niemals durchsetzen.

Das Berufungsgericht verwarf die Berufung, soweit sie Nichtigkeit geltend machte und bestätigte im Übrigen das Urteils des Erstgerichtes. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Das Berufungsgericht verneinte das Vorliegen von Nichtigkeitsgründen und Verfahrensmängeln. Auch die Berufungsgründe der unrichtigen Beweiswürdigung und der Aktenwidrigkeit lägen nicht vor. Die rechtlichen Ausführungen des Erstgerichts seien zu billigen. Da der Strompreis als garantierter Fixpreis vereinbart worden sei, könnten zwar die verschiedenen Bestandteile, die den Strompreis ausmachten, variieren. Die Summe müsse aber immer konstant bleiben. Da das Erstgericht über den Urkundeninhalt ein Beweisverfahren durchgeführt und Feststellungen getroffen habe, sei die Rechtsrüge betreffend die Vertragsauslegung unbeachtlich. Die Verordnungen über die Zuschläge zum Systemnutzungstarif ließen die internen Vereinbarungen zwischen den Parteien unberührt. Die de-facto Erhöhung des Strompreises gehe infolge der Fixpreisvereinbarung zu Lasten der Beklagten. Da die Zuschläge unzweifelhaft Bestandteil des im Vertrag angeführten Systemnutzungstarifs seien, sei auf Auslegungsfragen betreffend Punkt 3. 8. des Vertrags nicht näher einzugehen. Den Rechtsvorgängern der Beklagten sei immer die Vertragshoheit zugestanden, sodass § 915 ABGB anzuwenden sei. Beiträge außerhalb eines rein fiskalischen Bereichs seien von den Ausnahmen nach Punkt 3. 8. nicht erfasst. Bei den strittigen Zuschlägen handle es sich weder um Steuern noch um fiskalische Abgaben. Ein Verstoß gegen Grundsätze des Beihilfenrechts sei nicht ersichtlich. Die allgemeinen Verteilernetzbedingungen der Beklagten hätten auch unter Berücksichtigung des § 76 Abs 6 Stmk.ElWOG 2001 in der damals geltenden Fassung keine Geltung zwischen den Streitteilen erlangt. Sie könnten entgegenstehende einzelvertragliche Regelungen nicht verdrängen. Da die Energieversorgungsunternehmen vor dem Hintergrund der Liberalisierung des Energiemarkt unter allen Umständen versuchten hätten, ihre Kunden zu behalten, wäre von der Beklagten voraussichtlich auch eine ausdrückliche Vereinbarung, dass die Zuschläge für Ökostrom und KWK Energie von ihr zu tragen seien, akzeptiert worden. Für die Zulässigkeit der ordentlichen Revision fehle es an den Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO.Das Berufungsgericht verwarf die Berufung, soweit sie Nichtigkeit geltend machte und bestätigte im Übrigen das Urteils des Erstgerichtes. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Das Berufungsgericht verneinte das Vorliegen von Nichtigkeitsgründen und Verfahrensmängeln. Auch die Berufungsgründe der unrichtigen Beweiswürdigung und der Aktenwidrigkeit lägen nicht vor. Die rechtlichen Ausführungen des Erstgerichts seien zu billigen. Da der Strompreis als garantierter Fixpreis vereinbart worden sei, könnten zwar die verschiedenen Bestandteile, die den Strompreis ausmachten, variieren. Die Summe müsse aber immer konstant bleiben. Da das Erstgericht über den Urkundeninhalt ein Beweisverfahren durchgeführt und Feststellungen getroffen habe, sei die Rechtsrüge betreffend die Vertragsauslegung unbeachtlich. Die Verordnungen über die Zuschläge zum Systemnutzungstarif ließen die internen Vereinbarungen zwischen den Parteien unberührt. Die de-facto Erhöhung des Strompreises gehe infolge der Fixpreisvereinbarung zu Lasten der Beklagten. Da die Zuschläge unzweifelhaft Bestandteil des im Vertrag angeführten Systemnutzungstarifs seien, sei auf Auslegungsfragen betreffend Punkt 3. 8. des Vertrags nicht näher einzugehen. Den Rechtsvorgängern der Beklagten sei immer die Vertragshoheit zugestanden, sodass Paragraph 915, ABGB anzuwenden sei. Beiträge außerhalb eines rein fiskalischen Bereichs seien von den Ausnahmen nach Punkt 3. 8. nicht erfasst. Bei den strittigen Zuschlägen handle es sich weder um Steuern noch um fiskalische Abgaben. Ein Verstoß gegen Grundsätze des Beihilfenrechts sei nicht ersichtlich. Die allgemeinen Verteilernetzbedingungen der Beklagten hätten auch unter Berücksichtigung des Paragraph 76, Absatz 6, Stmk.ElWOG 2001 in der damals geltenden Fassung keine Geltung zwischen den Streitteilen erlangt. Sie könnten entgegenstehende einzelvertragliche Regelungen nicht verdrängen. Da die Energieversorgungsunternehmen vor dem Hintergrund der Liberalisierung des Energiemarkt unter allen Umständen versuchten hätten, ihre Kunden zu behalten, wäre von der Beklagten voraussichtlich auch eine ausdrückliche Vereinbarung, dass die Zuschläge für Ökostrom und KWK Energie von ihr zu tragen seien, akzeptiert worden. Für die Zulässigkeit der ordentlichen Revision fehle es an den Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO.

Die Revision der Beklagten ist jedoch zulässig. Die Vorinstanzen sind auf die Argumentation, dass die Förderung von Ökostromanlagen insbesondere aus europarechtlichen Gründen zwingend als Abgabe der Endverbraucher ausgestaltet worden sei, nicht eingegangen. Bei dem von den Vorinstanzen gewonnen Auslegungsergebnis stellte sich die - nicht bloß auf den konkreten Vertragsinhalt bezogene - Frage der vertraglichen Überwälzbarkeit von - gesetzlich vom Endverbraucher zu tragenden - Beihilfen auf staatlich dominierte Energieversorgungsunternehmen. Zudem liegt eine ausnahmsweise im Rahmen eines außerordentlichen Rechtsmittels aufzugreifende, mit den Auslegungsgrundsätzen nicht im Einklang stehende Fehlbeurteilung bei der Vertragsauslegung vor, wie im Folgenden gezeigt wird.

1. Zunächst ist den Ausführungen der Revision über behauptete Verfahrensfehler entgegenzuhalten:

Soweit die Beklagte abermals Nichtigkeit infolge Unzulässigkeit des Rechtswegs geltend macht, ignoriert sie den rechtskräftigen Beschluss über die Verwerfung ihrer diesbezüglichen Einrede, der gemäß § 42 Abs 3 JN Bindungswirkung entfaltet.Soweit die Beklagte abermals Nichtigkeit infolge Unzulässigkeit des Rechtswegs geltend macht, ignoriert sie den rechtskräftigen Beschluss über die Verwerfung ihrer diesbezüglichen Einrede, der gemäß Paragraph 42, Absatz 3, JN Bindungswirkung entfaltet.

Die weiteren Ausführungen der Revision zum Vorliegen angeblicher Nichtigkeitsgründe entsprechen jenen in der Berufung. Nach ständiger Rechtsprechung können abgebliche Nichtigkeiten und Verfahrensmängel erster Instanz, die, wie hier, bereits vom Berufungsgericht verneint wurden, in der Revision nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0042963). Schon aus diesen Erwägungen ist für den Obersten Gerichtshof bindend von der Zulässigkeit des Rechtswegs und der gerichtlichen Zuständigkeit auch hinsichtlich Punkt b des Klagebegehrens auszugehen. Abgesehen davon ist die Behauptung der Beklagten unrichtig, dass dieser Teil des Klagebegehrens nicht Gegenstand des bei der Energie-Control Kommission gestellten Antrags und der Entscheidung der Komission gewesen sei. Vielmehr hat die Energie-Control Kommission über einen - wenn auch positiv formulierten - Feststellungsantrag über das Zurechtbestehen der Zuschläge für November 2001 und ab 1. 6. 2002 abgesprochen. Gemäß § 21 Abs 2 ElWOG kann zwar die Klage bei Gericht erst nach Zustellung des Bescheids der Energie-Control Kommission im Streitschlichtungsverfahren „gemäß Art 8 § 7 Abs 2 oder nach Verstreichen der im Art 8 Abs 7 Abs 3 genannten Frist" (womit in Wahrheit § 16 Abs 1 Z 5 und Abs 3 E-RBG gemeint ist [SZ 2003/149], erhoben werden. Demnach kann die Partei, die sich mit dem Bescheid, der im Schlichtungsverfahren abspricht, nicht zufrieden gibt, innerhalb von vier Wochen nach Zustellung des Bescheids die Sache bei Gericht anhängig machen, wodurch der Bescheid der Energie-Control Kommission außer Kraft tritt. Diese Voraussetzungen liegen grundsätzlich hinsichtlich beider Punkte des Klagebegehrens vor. Ob die Antragsgegnerin und nunmehrige Klägerin trotz der abweisenden Entscheidung hinsichtlich des dieselbe Frage betreffenden positiven Feststellungsbegehrens mit einer negativen Feststellungsklage Erfolg haben kann, betrifft nicht die Frage der Rechtswegzulässigkeit, sondern die Frage des Feststellungsinteresses. Dieses ist hier aber deshalb nicht weiter zu prüfen, weil das Klagebegehren schon aus anderen, noch auszuführenden Gründen insgesamt unberechtigt ist. Ob die negative Feststellungsklage mit der Besonderheit der Vertauschung der Parteirollen die geeignete Form der Abwehr der Bescheidwirkung ist und ob der Klageantrag anders, etwa als Antrag auf „Neuentscheidung der Sache durch das Gericht", wie die Beklagte meint, zu formulieren gewesen wäre, kann deshalb ebenfalls dahingestellt bleiben. Aus dem Klagebegehren und dem Klagevorbringen geht unzweifelhaft hervor, was die Klägerin will: Nämlich die Beseitigung des Bescheids der Energie-Control Kommission, wenn auch hinsichtlich des Punktes b ihres Begehrens nur wegen der Bescheidbegründung. Sinngemäß strebt sie die Abweisung des Zahlungsbegehrens der Beklagten an und will das Feststellungsbegehren der Beklagten deshalb abgewiesen wissen, weil es dem Grunde nach - und nicht bloß mangels Feststellungsinteresses - nicht zurecht bestehe. Selbst wenn die Formulierung des Klagebegehrens als verfehlt anzusehen wäre, wäre es nicht sogleich zurück- oder abzuweisen, sondern es wäre der Klägerin vom Gericht gemäß § 182 ZPO eine Verbesserungsmöglichkeit einzuräumen (RIS-Justiz RS0037166). Dass der Beklagten im Fall der Abweisung der negativen Feststellungsklage eine Leistungsklage (selbst bei Verstreichen der Verjährungsfrist) nicht verwehrt ist, hat der Oberste Gerichtshof bereits in seiner Entscheidung SZ 2003/149 zum Ausdruck gebracht. In dieser Entscheidung wurde auch bereits ausgesprochen, dass § 21 Abs 1 ElWOG und § 16 Abs 1 Z 5 und Abs 3 E-RBG keinen verfassungsmäßigen Bedenken begegnen. Ob die negative Feststellungsklage überhaupt das geeignete Mittel ist, um den Bescheid zu beseitigen, ist jedenfalls nicht in dem hier zu entscheidenden Verfahren zu prüfen, weil die Verneinung dieser Frage ebenfalls nicht zur Zurückweisung der Klage, sondern zur Abweisung mangels Feststellungsinteresses führen müsste. Die Anregung der Beklagten auf Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens betreffend § 21 Abs 2 ElWOG und § 16 Abs 1 Z 5 und Abs 3 E-RBG - weil eine negative Feststellungsklage dazu führen würde, dass die Beklagte niemals einen vollstreckbaren Leistungstitel erwirken könnte -, ist nicht aufzugreifen, weil die Frage, ob die zitierten Bestimmungen zu dem von der Beklagten behaupteten Rechtsschutzdefizit führen, jedenfalls im hier vorliegenden Verfahren nicht päjudiziell sind.Die weiteren Ausführungen der Revision zum Vorliegen angeblicher Nichtigkeitsgründe entsprechen jenen in der Berufung. Nach ständiger Rechtsprechung können abgebliche Nichtigkeiten und Verfahrensmängel erster Instanz, die, wie hier, bereits vom Berufungsgericht verneint wurden, in der Revision nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0042963). Schon aus diesen Erwägungen ist für den Obersten Gerichtshof bindend von der Zulässigkeit des Rechtswegs und der gerichtlichen Zuständigkeit auch hinsichtlich Punkt b des Klagebegehrens auszugehen. Abgesehen davon ist die Behauptung der Beklagten unrichtig, dass dieser Teil des Klagebegehrens nicht Gegenstand des bei der Energie-Control Kommission gestellten Antrags und der Entscheidung der Komission gewesen sei. Vielmehr hat die Energie-Control Kommission über einen - wenn auch positiv formulierten - Feststellungsantrag über das Zurechtbestehen der Zuschläge für November 2001 und ab 1. 6. 2002 abgesprochen. Gemäß Paragraph 21, Absatz 2, ElWOG kann zwar die Klage bei Gericht erst nach Zustellung des Bescheids der Energie-Control Kommission im Streitschlichtungsverfahren „gemäß Artikel 8, Paragraph 7, Absatz 2, oder nach Verstreichen der im Artikel 8, Absatz 7, Absatz 3, genannten Frist" (womit in Wahrheit Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 5 und Absatz 3, E-RBG gemeint ist [SZ 2003/149], erhoben werden. Demnach kann die Partei, die sich mit dem Bescheid, der im Schlichtungsverfahren abspricht, nicht zufrieden gibt, innerhalb von vier Wochen nach Zustellung des Bescheids die Sache bei Gericht anhängig machen, wodurch der Bescheid der Energie-Control Kommission außer Kraft tritt. Diese Voraussetzungen liegen grundsätzlich hinsichtlich beider Punkte des Klagebegehrens vor. Ob die Antragsgegnerin und nunmehrige Klägerin trotz der abweisenden Entscheidung hinsichtlich des dieselbe Frage betreffenden positiven Feststellungsbegehrens mit einer negativen Feststellungsklage Erfolg haben kann, betrifft nicht die Frage der Rechtswegzulässigkeit, sondern die Frage des Feststellungsinteresses. Dieses ist hier aber deshalb nicht weiter zu prüfen, weil das Klagebegehren schon aus anderen, noch auszuführenden Gründen insgesamt unberechtigt ist. Ob die negative Feststellungsklage mit der Besonderheit der Vertauschung der Parteirollen die geeignete Form der Abwehr der Bescheidwirkung ist und ob der Klageantrag anders, etwa als Antrag auf „Neuentscheidung der Sache durch das Gericht", wie die Beklagte meint, zu formulieren gewesen wäre, kann deshalb ebenfalls dahingestellt bleiben. Aus dem Klagebegehren und dem Klagevorbringen geht unzweifelhaft hervor, was die Klägerin will: Nämlich die Beseitigung des Bescheids der Energie-Control Kommission, wenn auch hinsichtlich des Punktes b ihres Begehrens nur wegen der Bescheidbegründung. Sinngemäß strebt sie die Abweisung des Zahlungsbegehrens der Beklagten an und will das Feststellungsbegehren der Beklagten deshalb abgewiesen wissen, weil es dem Grunde nach - und nicht bloß mangels Feststellungsinteresses - nicht zurecht bestehe. Selbst wenn die Formulierung des Klagebegehrens als verfehlt anzusehen wäre, wäre es nicht sogleich zurück- oder abzuweisen, sondern es wäre der Klägerin vom Gericht gemäß Paragraph 182, ZPO eine Verbesserungsmöglichkeit einzuräumen (RIS-Justiz RS0037166). Dass der Beklagten im Fall der Abweisung der negativen Feststellungsklage eine Leistungsklage (selbst bei Verstreichen der Verjährungsfrist) nicht verwehrt ist, hat der Oberste Gerichtshof bereits in seiner Entscheidung SZ 2003/149 zum Ausdruck gebracht. In dieser Entscheidung wurde auch bereits ausgesprochen, dass Paragraph 21, Absatz eins, ElWOG und Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 5 und Absatz 3, E-RBG keinen verfassungsmäßigen Bedenken begegnen. Ob die negative Feststellungsklage überhaupt das geeignete Mittel ist, um den Bescheid zu beseitigen, ist jedenfalls nicht in dem hier zu entscheidenden Verfahren zu prüfen, weil die Verneinung dieser Frage ebenfalls nicht zur Zurückweisung der Klage, sondern zur Abweisung mangels Feststellungsinteresses führen müsste. Die Anregung der Beklagten auf Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens betreffend Paragraph 21, Absatz 2, ElWOG und Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 5 und Absatz 3, E-RBG - weil eine negative Feststellungsklage dazu führen würde, dass die Beklagte niemals einen vollstreckbaren Leistungstitel erwirken könnte -, ist nicht aufzugreifen, weil die Frage, ob die zitierten Bestimmungen zu dem von der Beklagten behaupteten Rechtsschutzdefizit führen, jedenfalls im hier vorliegenden Verfahren nicht päjudiziell sind.

2. Die Revisionsausführungen zur unrichtigen Vertragsauslegung durch die Vorinstanzen sind hingegen berechtigt.

Die Auslegungsregel des § 915 ABGB ist erst dann heranzuziehen, wenn die Ermittlung der erklärten Absicht der Parteien (auch unter Einschluss der Verkehrsübung) ohne eindeutiges Ergebnis geblieben ist. Es handelt sich in diesem Sinn um eine subsidiäre Bestimmung (RIS-Justiz RS0109295; RS0017951). Falls die auzulegenden Bestimmungen der Vertragspunkte 3., 3. 8. und 4. überhaupt Zweifel offen ließen, ist es jedenfalls verfehlt, § 915 ABGB zu Lasten der Beklagten anzuwenden. Es waren zwar ihre Rechtsvorgängerinnen, die die schriftliche Niederlegung des Vertragswerks übernommen hatten. Wie die festgestellte Entstehungsgeschichte des Vertrags zeigt, wirkte jedoch die Klägerin maßgebend an dessen Formulierungen mit. Die Rechtsvorgängerinnen der Beklagten präsentierten zwar jeweils schriftliche Textvorschläge. Sie trugen aber damit dem jeweiligen Ansinnen der Klägerin bei den Vertragsgesprächen, die immer wieder etwas auszusetzen hatte, Rechnung. Um den Wortlaut der Endfassung, und zwar insbesondere hinsichtlich der Formulierungen in Punkt 3. 8., wurde von den Vertragsparteien gemeinsam gerungen. Dem gemeinsam gefundenen Ergebnis entsprach schließlich die Gestaltung des schriftlichen Textes, der von den Parteien unterfertigt wurde. Nach der Rechtsprechung hat sich „einer undeutlichen Äußerung bedient" (§ 915 zweiter Fall ABGB) derjenige, der sie in das vertragliche Geschehen des zukünftigen Vertragspartners eingeführt hat und daher auch die Möglichkeit hatte, deutlichere Formulierungen zu wählen (RIS-Justiz RS0017992). Dass dies beim letzten Halbsatz des Vertragspunktes 3. 8. auf die Beklagte zugetroffen hätte, lässt sich den Feststellungen der Vorinstanzen nicht entnehmen. Vielmehr entspricht die Endfassung dem Hinweis der Klägerin, dass sie die „Beiträge" nur dann zu zahlen bereit sei, wenn ihr diese - wie auch den anderen Endverbrauchern - gesetzlich oder behördlich vorgeschrieben würden, wenn also auch andere Endverbraucher diese zahlen müssten, so wie die Energieabgabe und die Umsatzsteuer. Nichts anderes wurde schriftlich festgehalten. Die Unklarheitenregel des § 915 ABGB ist hier aber ohnehin nicht ausschlaggebend, weil die Auslegung schon nach dem Verständnis der Urkunde für die Ansicht der Beklagten spricht, dass die strittigen Zuschläge vereinbarungsgemäß von der Klägerin zu tragen sind.Die Auslegungsregel des Paragraph 915, ABGB ist erst dann heranzuziehen, wenn die Ermittlung der erklärten Absicht der Parteien (auch unter Einschluss der Verkehrsübung) ohne eindeutiges Ergebnis geblieben ist. Es handelt sich in diesem Sinn um eine subsidiäre Bestimmung (RIS-Justiz RS0109295; RS0017951). Falls die auzulegenden Bestimmungen der Vertragspunkte 3., 3. 8. und 4. überhaupt Zweifel offen ließen, ist es jedenfalls verfehlt, Paragraph 915, ABGB zu Lasten der Beklagten anzuwenden. Es waren zwar ihre Rechtsvorgängerinnen, die die schriftliche Niederlegung des Vertragswerks übernommen hatten. Wie die festgestellte Entstehungsgeschichte des Vertrags zeigt, wirkte jedoch die Klägerin maßgebend an dessen Formulierungen mit. Die Rechtsvorgängerinnen der Beklagten präsentierten zwar jeweils schriftliche Textvorschläge. Sie trugen aber damit dem jeweiligen Ansinnen der Klägerin bei den Vertragsgesprächen, die immer wieder etwas auszusetzen hatte, Rechnung. Um den Wortlaut der Endfassung, und zwar insbesondere hinsichtlich der Formulierungen in Punkt 3. 8., wurde von den Vertragsparteien gemeinsam gerungen. Dem gemeinsam gefundenen Ergebnis entsprach schließlich die Gestaltung des schriftlichen Textes, der von den Parteien unterfertigt wurde. Nach der Rechtsprechung hat sich „einer undeutlichen Äußerung bedient" (Paragraph 915, zweiter Fall ABGB) derjenige, der sie in das vertragliche Geschehen des zukünftigen Vertragspartners eingeführt hat und daher auch die Möglichkeit hatte, deutlichere Formulierungen zu wählen (RIS-Justiz RS0017992). Dass dies beim letzten Halbsatz des Vertragspunktes 3. 8. auf die Beklagte zugetroffen hätte, lässt sich den Feststellungen der Vorinstanzen nicht entnehmen. Vielmehr entspricht die Endfassung dem Hinweis der Klägerin, dass sie die „Beiträge" nur dann zu zahlen bereit sei, wenn ihr diese - wie auch den anderen Endverbrauchern - gesetzlich oder behördlich vorgeschrieben würden, wenn also auch andere Endverbraucher diese zahlen müssten, so wie die Energieabgabe und die Umsatzsteuer. Nichts anderes wurde schriftlich festgehalten. Die Unklarheitenregel des Paragraph 915, ABGB ist hier aber ohnehin nicht ausschlaggebend, weil die Auslegung schon nach dem Verständnis der Urkunde für die Ansicht der Beklagten spricht, dass die strittigen Zuschläge vereinbarungsgemäß von der Klägerin zu tragen sind.

Die Erforschung der Parteienabsicht durch Aufnahme von Beweismitteln ist eine Frage der Beweiswürdigung, deren Überprüfung dem Obersten Gerichtshof entzogen ist. Im Rahmen der Rechtsrüge greift die Urkundenauslegung nur dort ein, wo nicht eine abweichende, bei Verträgen übereinstimmende Parteienabsicht nachgewiesen wurde (RIS-Justiz RS0017849). Das Erstgericht hat zwar die wahre Absicht der Parteien in einem Beweisverfahren zu erforschen versucht. Es ist dabei aber keine vom Verständnis des Vertrag nach seinem Wortlaut abweichende Parteienabsicht zum Vorschein getreten. Dazu, wie die Parteien den Begriff der „Beiträge" in Punkt 3. verstanden wissen wollten, konnten keine derart präzisen Feststellungen getroffen werden, die keinen Spielraum für die Interpretation nach dem Text der schriftlichen Urkunde mehr zuließen. Die Beweisergebnisse über die Vertragsverhandlungen führen vielmehr dazu, dass desjenige der Parteienabsicht entsprach, was im Vertrag festgehalten wurde. Bestand aber keine über den Wortlaut der Urkunde hinausgehende, übereinstimmende Parteienabsicht, kommt es nur auf den subjektiven Erklärungswert der Urkunde an (9 Ob 122/01h). Eine übereinstimmende Parteiabsicht dahin, dass letztlich nur Steuern bzw fiskalische Abgaben im engeren Sinn von der Klägerin getragen werden sollten, kam nicht hervor. Sollte dies die Klägerin gewollt haben, fand ihr Vertragswille jedenfalls trotz ihrer ganz wesentlichen Mitsprache bei der Textgestaltung keinen Eingang in den Vertragstext. Anhaltspunkte dafür, dass die Rechtsvorgängerinnen der Beklagten einem solchen Ansinnen durch entsprechende mündliche Willenskundgebungen zugestimmt hätten, liegen nicht vor. Der Gehalt der schriftlichen Willenserklärung kann daher nur im Weg der rechtlichen Beurteilung durch Auslegung ermittelt werden (RIS-Justiz RS0017783). Selbst die Feststellung des Erstgerichts, „sie (die in Punkt 3. 8. bezeichneten Beiträge) sollten sozusagen fiskalischer Natur sein", besagt noch nicht, dass sich die Vertragsparteien darin einig gewesen seien, dass - obwohl begrifflich zwischen Steuern, Abgaben und Beiträgen ausdrücklich unterschieden wurde - auch die Beiträge ausschließlich im Sinn von „klassischen" Steuern zu verstehen seien. Wie die Beklagte zutreffend aus der Entstehungsgeschichte und den politischen Vorgaben, die den eingangs zitierten Verordnungen zugrundelagen, ableitet, stellt der strittige Zuschlag zum Systemnutzungstarif seinem Wesen nach eine die Öffentlichkeit (die Endverbraucher) treffende, staatlich angeordnete Maßnahme dar, die dazu dienen soll, die Alternativenergiegewinnung - letztlich zum Wohl der Allgemeinheit - zu finanzieren und damit überhaupt zu ermöglichen oder aufrecht zu erhalten. Die Beklagte verweist zu Recht auf den „parafiskalischen" Charakter dieser Zuschläge.

Mit dem Energieliberalisierungsgesetz BGBl I 2000/121 wurde das ElWOG (BGBl I 1998/143) novelliert und den Prinzipien der Energiepolitik sowohl Österreichs als auch der Europäischen Gemeinschaft entsprechend die Förderung erneuerbarer Energieträger auch im vollliberalisierten Markt vorgesehen. Nach der grundsatzgesetzlichen Bestimmung des § 3 Z 3 ElWOG ist es eines der Ziele dieses Bundesgesetzes, „den hohen Anteil an erneuerbarer Energien in der österreichischen Elektrizitätswirtschaft weiter zu erhöhen". Dementsprechend haben die Ausführungsgesetze gemäß § 4 Abs 1 Z 5 ElWOG den Netzbetreibern „die Abnahme elektrischer Energie aus Erzeugungsanlagen, in denen die erneuerbaren Energieträger eingesetzt werden" aufzuerlegen. Nach der Grundsatzbestimmung des § 29 Z 2 ElWOG haben die Ausführungsgesetze die Betreiber von Vertreibernetzen zu verpflichten, allgemeine Bedingungen zu veröffentlichen und zu diesen Bedingungen mit Endverbrauchern und Erzeugern privatrechtliche Verträge über den Anschluss an das Netz abzuschließen. Nach § 32 Abs 1 und 4 ElWOG haben die Ausführungsgesetze der Länder Betreiber von Verteilernetzen zu verpflichten, die ihnen angebotene elektrische Energie aus anerkannten Öko-Stromanlagen (KWK Anlagen) abzunehmen. Die (Mindest)preisbestimmung hat wiederum durch Verordnung der Landeshauptleute zu geschehen (§ 34 Abs 1, 2 und 4 ElWOG). Für den Fall, dass die Aufwendungen für die Abnahme der elektrischen Energie aus Öko-Stromanlagen die Erlöse, die der Netzbetreiber als ordentlicher Kaufmann erzielen kann, übersteigen, ist in § 34 Abs 3 ELWOG ein Ersatz des Mehraufwands vorgesehen. Dort heißt es: „Die hiefür erforderlichen Mittel sind durch einen Zuschlag zum Systemnutzungstarif aufzubringen. Der Landeshauptmann hat durch Verordnung die Höhe dieses Zuschlags zum Systemnutzungstarif in g/kWh - ab 1. Jänner 2002 in cent/kWh - für die aus Ökoanlagen bezogene elektrische Energie zur Abdeckung dieses Mehraufwands festzusetzen".Mit dem Energieliberalisierungsgesetz BGBl römisch eins 2000/121 wurde das ElWOG (BGBl römisch eins 1998/143) novelliert und den Prinzipien der Energiepolitik sowohl Österreichs als auch der Europäischen Gemeinschaft entsprechend die Förderung erneuerbarer Energieträger auch im vollliberalisierten Markt vorgesehen. Nach der grundsatzgesetzlichen Bestimmung des Paragraph 3, Ziffer 3, ElWOG ist es eines der Ziele dieses Bundesgesetzes, „den hohen Anteil an erneuerbarer Energien in der österreichischen Elektrizitätswirtschaft weiter zu erhöhen". Dementsprechend haben die Ausführungsgesetze gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 5, ElWOG den Netzbetreibern „die Abnahme elektrischer Energie aus Erzeugungsanlagen, in denen die erneuerbaren Energieträger eingesetzt werden" aufzuerlegen. Nach der Grundsatzbestimmung des Paragraph 29, Ziffer 2, ElWOG haben die Ausführungsgesetze die Betreiber von Vertreibernetzen zu verpflichten, allgemeine Bedingungen zu veröffentlichen und zu diesen Bedingungen mit Endverbrauchern und Erzeugern privatrechtliche Verträge über den Anschluss an das Netz abzuschließen. Nach Paragraph 32, Absatz eins und 4 ElWOG haben die Ausführungsgesetze der Länder Betreiber von Verteilernetzen zu verpflichten, die ihnen angebotene elektrische Energie aus anerkannten Öko-Stromanlagen (KWK Anlagen) abzunehmen. Die (Mindest)preisbestimmung hat wiederum durch Verordnung der Landeshauptleute zu geschehen (Paragraph 34, Absatz eins, 2 und 4 ElWOG). Für den Fall, dass die Aufwendungen für die Abnahme der elektrischen Energie aus Öko-Stromanlagen die Erlöse, die der Netzbetreiber als ordentlicher Kaufmann erzielen kann, übersteigen, ist in Paragraph 34, Absatz 3, ELWOG ein Ersatz des Mehraufwands vorgesehen. Dort heißt es: „Die hiefür erforderlichen Mittel sind durch einen Zuschlag zum Systemnutzungstarif aufzubringen. Der Landeshauptmann hat durch Verordnung die Höhe dieses Zuschlags zum Systemnutzungstarif in g/kWh - ab 1. Jänner 2002 in cent/kWh - für die aus Ökoanlagen bezogene elektrische Energie zur Abdeckung dieses Mehraufwands festzusetzen".

§ 33 Stmk.ElWOG in der Fassung LBGl Nr. 60/2001 verpflichtet die Verteilernetzbetreiber, die ihnen angebotene elektrische Energie aus an ihren Verteilernetzen angeschlossenen Anlagen, die als Ökoanlagen anerkannt sind, in steigendem Ausmaß zu den gemäß § 34 Abs 1 ElWOG bestimmten Mindestpreisen abzunehmen. Gemäß § 33 Abs 4 Stmk.ElWOG sind Verteilernetzbetreiber, an deren Netz KWK Anlagen angeschlossen sind, verpflichtet, die ihnen aus diesen Anlagen angebotene KWK Energie zu den gemäß § 34 Abs 2 ElWOG bestimmten Mindestpreisen abzunehmen.Paragraph 33, Stmk.ElWOG in der Fassung LBGl Nr. 60 aus 2001, verpflichtet die Verteilernetzbetreiber, die ihnen angebotene elektrische Energie aus an ihren Verteilernetzen angeschlossenen Anlagen, die als Ökoanlagen anerkannt sind, in steigendem Ausmaß zu den gemäß Paragraph 34, Absatz eins, ElWOG bestimmten Mindestpreisen abzunehmen. Gemäß Paragraph 33, Absatz 4, Stmk.ElWOG sind Verteilernetzbetreiber, an deren Netz KWK Anlagen angeschlossen sind, verpflichtet, die ihnen aus diesen Anlagen angebotene KWK Energie zu den gemäß Paragraph 34, Absatz 2, ElWOG bestimmten Mindestpreisen abzunehmen.

Die Begriffe „Steuer", „Abgabe" und „Beitrag" und ihr Verhältnis zueinander sind gesetzlich nicht eindeutig determiniert. In der finanzwissenschaftlichen Terminologie wird die „Abgabe" als Oberbegriff verwendet, und es wird zwischen Steuern, Beiträgen und Gebühren unterschieden. Unter Steuern versteht man dabei Geldleistungen an Gebietskörperschaften, denen eine unmittelbare Gegenleistung nicht gegenübersteht, unter Beiträgen hingegen Geldleistungen, die demjenigen auferlegt werden, der an der Errichtung oder Erhaltung einer öffentlichen Einrichtung ein besonderes Interesse hat, während Gebühren als öffentlich-rechtliches Entgelt für eine besondere, vom Bürger unmittelbar in Anspruch genommene Leistung einer Gebietskörperschaft bezeichnet werden. Zu den Beiträgen zählen etwa Anlegerbeiträge für Straßen- und Gehsteigerrichtung (Doralt/Ruppe, Steuerrecht I8 2.) Wie im Bescheid der Energie-Control Kommission vom 21. Jänner 2003 zutreffend dargelegt wird, hat im allgemeinen Sprachgebrauch der Begriff des „Beitrags" einen wesentlich umfangreicheren Anwendungsbereich und deckt ein weites Spektrum ab (z. B. „Kirchenbeiträge"). Auch wenn Alternativstromerzeuger nicht unmittelbar vom Begriff der „öffentlichen Einrichtung" umfasst sind, handelt es sich doch zumindest um Einrichtungen im öffentlichen Interesse. Die Beklagte weist daher zurecht darauf hin, dass Beiträge zur Errichtung oder Erhaltung von Alternativstromerzeugungsanlagen zumindest „parafiskalischen Charakter" haben.

Es geht bei den verordneten Zuschlägen zum Systemnutzungstarif nicht um den Systemnutzungstarif im eigentlichen Sinn, sondern um einen selbständigen Betrag, der lediglich - vom Gesetzgeber eben so vorgesehen - auf dem Weg über den Systemnutzungstarif eingehoben wird. Der Netznutzungstarif einerseits und der Zuschlag nach § 34 ElWOG andererseits sind inhaltlich zu unterscheiden. Denn bei den Zuschlägen geht es nicht um die eigentlichen Netzkosten, deren Elemente in § 25 Abs 1 ElWOG taxativ aufgezählt sind, sondern um die Überwälzung von Erzeugerkosten (St. Korinek, Zuschlag für „Ökostrom", ÖZW 2002, 15 [17]; vgl auch Raschauer, Der Zuschlag für „Ökostrom", ÖZW 2001, 65 [67 f]). § 25 Abs 1 ElWOG versteht unter „Systemnutzungstarif" sieben verschiedene Entgeltarten, die diverse Marktteilnehmer für Netzanschluss und Netznutzung in unterschiedlichem Ausmaß zu entrichten haben, nämlich das Netznutzungsentgelt, das Netzbereitstellungsentgelt, das Netzverlustentgelt, das Systemdienstleistungsentgelt, das Entgelt für Messleistungen, das Netzzutrittsentgelt und gegebenenfalls das Entgelt für internationale Transaktionen. Der Begriff des Zuschlags „zum Systemnutzungstarif" ist unklar im Hinblick auf diese verschiedenen Entgeltarten zuklar. Auch diese Überlegung zeigt, dass es in Wahrheit um einen eigenen Beitrag geht, der nur auf Grund gesetzgeberischer Wortwahl als Zuschlag bezeichnet wurde und der (nur) zugleich mit dem Netznutzungsentgelt einzuheben ist (Pauger/Pichler, Das österreichische Elektrizitätsrecht2 § 34 ElWOG Rz 9 Z 1). Die Motivation des Gesetzgebers für die Anknüpfung an die Verteilernetzbetreiber bestand offenbar in der Finanzierung der Ökostromförderung, wobei die Netzbetreiber sozusagen „als Vehikel" benützt wurden (Raschauer in Pauger, Das Elektrizitätsrecht nach der ElWOG-Novelle [2001], 108).Es geht bei den verordneten Zuschlägen zum Systemnutzungstarif nicht um den Systemnutzungstarif im eigentlichen Sinn, sondern um einen selbständigen Betrag, der lediglich - vom Gesetzgeber eben so vorgesehen - auf dem Weg über den Systemnutzungstarif eingehoben wird. Der Netznutzungstarif einerseits und der Zuschlag nach Paragraph 34, ElWOG andererseits sind inhaltlich zu unterscheiden. Denn bei den Zuschlägen geht es nicht um die eigentlichen Netzkosten, deren Elemente in Paragraph 25, Absatz eins, ElWOG taxativ aufgezählt sind, sondern um die Überwälzung von Erzeugerkosten (St. Korinek, Zuschlag für „Ökostrom", ÖZW 2002, 15 [17]; vergleiche auch Raschauer, Der Zuschlag für „Ökostrom", ÖZW 2001, 65 [67 f]). Paragraph 25, Absatz eins, ElWOG versteht unter „Systemnutzungstarif" sieben verschiedene Entgeltarten, die diverse Marktteilnehmer für Netzanschluss und Netznutzung in unterschiedlichem Ausmaß zu entrichten haben, nämlich das Netznutzungsentgelt, das Netzbereitstellungsentgelt, das Netzverlustentgelt, das Systemdienstleistungsentgelt, das Entgelt für Messleistungen, das Netzzutrittsentgelt und gegebenenfalls das Entgelt für internationale Transaktionen. Der Begriff des Zuschlags „zum Systemnutzungstarif" ist unklar im Hinblick auf diese verschiedenen Entgeltarten zuklar. Auch diese Überlegung zeigt, dass es in Wahrheit um einen eigenen Beitrag geht, der nur auf Grund gesetzgeberischer Wortwahl als Zuschlag bezeichnet wurde und der (nur) zugleich mit dem Netznutzungsentgelt einzuheben ist (Pauger/Pichler, Das österreichische Elektrizitätsrecht2 Paragraph 34, ElWOG Rz 9 Ziffer eins,). Die Motivation des Gesetzgebers für die Anknüpfung an die Verteilernetzbetreiber bestand offenbar in der Finanzierung der Ökostromförderung, wobei die Netzbetreiber sozusagen „als Vehikel" benützt wurden (Raschauer in Pauger, Das Elektrizitätsrecht nach der ElWOG-Novelle [2001], 108).

Das der Ansicht der Klägerin folgende Argument der Vorinstanzen, der verordnete Zuschlag zum Systemnutzungstarif sei schon seinem Begriff nach Bestandteil des Systemnutzungstarifs und von der Fixpreisregelung des Vertragspunktes 3. im Zusammenhang mit Vertragspunkt 4. umfasst, ist daher nicht zwingend. Ihm steht insbesondere entgegen, dass im Vertragswerk aus den Bestandteilen des Systemnutzungstarifs gemäß § 25 ElWOG nur diejenigen des Netznutzungsentgelts und des Netzverlustentgelts und das Entgelt für die Ausgleichsversorgung als von der Fixpreisregelung umfasst herausgegriffen wurden. Dies sind Elemente, die unmittelbar mit der Energielieferung zu tun haben. Der strittige Zuschlag weist aber, wie gezeigt, einen anderen rechtlichen Charakter auf. Selbst wenn aus der Definition des „fixen Strompreises" in Punkt 3. des Vertrags im Zusammenhang mit der Definition des Systemnutzungstarifs in dessen Punkt 4. noch nicht hinreichend klar hervorgehen sollte, ob die erst etwa zwei Jahre nach Vertragsabschluss durch Gesetz und Verordnung eingeführten, vom Gesetz- bzw Verordnungsgeber als Zuschlag zum Systemnutzungstarif bezeichneten Beiträge von der grundsätzlichen Fixpreisregelung des Punktes 3. überhaupt umfasst sein sollten, stellt jedenfalls die Ausnahmeregelung des Vertragspunktes 3. 8. endgültig klar, dass derartige Beiträge in der Fixpreisregelung nicht enthalten sind. Sie trifft auf die vertraglich vereinbarte Ausnahme der „Beiträge, die S***** (Klägerin) gesetzlich oder behördlich zu leisten verpflichtet ist", ganz genau zu. Die Energieabgabe und die Umsatzsteuer, die in Klammer angeführt sind, sind bloß beispielhafte Aufzählungen, wie sich aus dem vorangestellten Wort „derzeit" ergibt und machen deutlich, dass bei Vertragsabschluss noch unbekannte, durch Gesetz oder Verordnung noch nicht vorgeschriebene Steuern, Abgaben und Beiträge, falls solche in Zukunft vorgeschrieben werden sollten, ebenfalls unter diese Ausnahme fallen sollten. Auch die Regelung des Punktes 3. 8., dass sogenannte „stranded costs", die dort näher definiert werden, aus der Fixpreisregelung herausfallen sollten, gibt einen deutlichen Hinweis, dass Beiträge mit vergleichbarem Charakter, wozu der Zuschlag zum Systemnutzungstarif seinem Wesen nach zu zählen ist, ausgenommen sein sollten. Auch mit den Mitteln der ergänzenden Vertragsauslegung wie dem hypothetischen Parteiwillen, die Übung des redlichen Verkehrs, Treu und Glauben oder die Verkehrsauffassung (vgl Rummel in Rummel, Komm zum ABGB I3 § 914 Rz 11) ist entgegen der Auffassung der Vorinstanzen kein anderes Auslegungsergebnis zu erzielen. Nach dem Bundesverfassungsgesetz, mit dem die Eigentumsverhältnisse an den Unternehmen der österreichischen Elektrizitätswirtschaft geregelt werden (BGBl I 143/1998) haben die dort genannten Energieversorgungsunternehmen, für das Bundesland Steiermark die Steweag, mindestens zu 51 % im Eigentum von Gebietskörperschaften oder von Unternehmungen zu stehen, an denen Gebietskörperschaften mit mindestens 51 % beteiligt sind (§ 2 iVm Anlage 3). Die damit verbundene politische Verantwortlichkeit für die Geschäftsgebarung der Rechtsvorgängerinnen der Beklagten steht dem Argument der Vorinstanzen entgegen, die Rechtsvorgängerinnen der Beklagten hätten den Vertrag „um jeden Preis" abgeschlossen, nur um zu erreichen, die Klägerin als Großkunden zu halten. Gerade der vom Erstgericht hervorgehobene Umstand, dass die Rechtsvorgängerinnen der Beklagten nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten durchkalkuliert hätten, welche Preisgestaltung gerade noch vertretbar sei, schließt nahezu aus, dass sie zusätzlich zum bereits knapp kalkulierten Energiepreis auch noch das Risiko eines damals nicht bekannten Förderungsbeitrags für Alternativenergieerzeuger übernehmen hätten wollen. Dieses Auslegungsergebnis steht nicht nur mit dem überzeugend begründeten Bescheid der Energie-Control Kommission, sondern auch mit der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs (BGH) im Einklang, der bei ähnlicher Rechtslage Energieversorgungsverträge ergänzend dahin auslegte, dass nachträgliche Belastungen der Energieversorgungsunternehmen infolge der Neuregelung der Subventionierung des aus erneuerbaren Energien und aus Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen gewonnen Stroms vom Verbraucher zu tragen seien. Es sei anzunehmen, dass die Vertragsparteien, wäre ihnen die Vertragslücke bewusst gewesen, die durch die betreffende Gesetze bewirkten Eingriffe in das Preissystem und die dadurch verbundenen Mehrbelastungen der Energieversorgungsunternehmer der Abnehmerin auferlegt hätten (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 310/02 und VIII ZR 90/02 = RdE 2004/105).Das der Ansicht der Klägerin folgende Argument der Vorinstanzen, der verordnete Zuschlag zum Systemnutzungstarif sei schon seinem Begriff nach Bestandteil des Systemnutzungstarifs und von der Fixpreisregelung des Vertragspunktes 3. im Zusammenhang mit Vertragspunkt 4. umfasst, ist daher nicht zwingend. Ihm steht insbesondere entgegen, dass im Vertragswerk aus den Bestandteilen des Systemnutzungstarifs gemäß Paragraph 25, ElWOG nur diejenigen des Netznutzungsentgelts und des Netzverlustentgelts und das Entgelt für die Ausgleichsversorgung als von der Fixpreisregelung umfasst herausgegriffen wurden. Dies sind Elemente, die unmittelbar mit der Energielieferung zu tun haben. Der strittige Zuschlag weist aber, wie gezeigt, einen anderen rechtlichen Charakter auf. Selbst wenn aus der Definition des „fixen Strompreises" in Punkt 3. des Vertrags im Zusammenhang mit der Definition des Systemnutzungstarifs in dessen Punkt 4. noch nicht hinreichend klar hervorgehen sollte, ob die erst etwa zwei Jahre nach Vertragsabschluss durch Gesetz und Verordnung eingeführten, vom Gesetz- bzw Verordnungsgeber als Zuschlag zum Systemnutzungstarif bezeichneten Beiträge von der grundsätzlichen Fixpreisregelung des Punktes 3. überhaupt umfasst sein sollten, stellt jedenfalls die Ausnahmeregelung des Vertragspunktes 3. 8. endgültig klar, dass derartige Beiträge in der Fixpreisregelung nicht enthalten sind. Sie trifft auf die vertraglich vereinbarte Ausnahme der „Beiträge, die S***** (Klägerin) gesetzlich oder behördlich zu leisten verpflichtet ist", ganz genau zu. Die Energieabgabe und die Umsatzsteuer, die in Klammer angeführt sind, sind bloß beispielhafte Aufzählungen, wie sich aus dem vorangestellten Wort „derzeit" ergibt und machen deutlich, dass bei Vertragsabschluss noch unbekannte, durch Gesetz oder Verordnung noch nicht vorgeschriebene Steuern, Abgaben und Beiträge, falls solche in Zukunft vorgeschrieben werden sollten, ebenfalls unter diese Ausnahme fallen sollten. Auch die Regelung des Punktes 3. 8., dass sogenannte „stranded costs", die dort näher definiert werden, aus der Fixpreisregelung herausfallen sollten, gibt einen deutlichen Hinweis, dass Beiträge mit vergleichbarem Charakter, wozu der Zuschlag zum Systemnutzungstarif seinem Wesen nach zu zählen ist, ausgenommen sein sollten. Auch mit den Mitteln der ergänzenden Vertragsauslegung wie dem hypothetischen Parteiwillen, die Übung des redlichen Verkehrs, Treu und Glauben oder die Verkehrsauffassung vergleiche Rummel in Rummel, Komm zum ABGB I3 Paragraph 914, Rz 11) ist entgegen der Auffassung der Vorinstanzen kein anderes Auslegungsergebnis zu erzielen. Nach dem Bundesverfassungsgesetz, mit dem die Eigentumsverhältnisse an den Unternehmen der österreichischen Elektrizitätswirtschaft geregelt werden Bundesgesetzblatt Teil eins, 143 aus 1998,) haben die dort genannten Energieversorgungsunternehmen, für das Bundesland Steiermark die Steweag, mindestens zu 51 % im Eigentum von Gebietskörperschaften oder von Unternehmungen zu stehen, an denen Gebietskörperschaften mit mindestens 51 % beteiligt sind (Paragraph 2, in Verbindung mit Anlage 3). Die damit verbundene politische Verantwortlichkeit für die Geschäftsgebarung der Rechtsvorgängerinnen der Beklagten steht dem Argument der Vorinstanzen entgegen, die Rechtsvorgängerinnen der Beklagten hätten den Vertrag „um jeden Preis" abgeschlossen, nur um zu erreichen, die Klägerin als Großkunden zu halten. Gerade der vom Erstgericht hervorgehobene Umstand, dass die Rechtsvorgängerinnen der Beklagten nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten durchkalkuliert hätten, welche Preisgestaltung gerade noch vertretbar sei, schließt nahezu aus, dass sie zusätzlich zum bereits knapp kalkulierten Energiepreis auch noch das Risiko eines damals nicht bekannten Förderungsbeitrags für Alternativenergieerzeuger übernehmen hätten wollen. Dieses Auslegungsergebnis steht nicht nur mit dem überzeugend begründeten Bescheid der Energie-Control Kommission, sondern auch mit der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs (BGH) im Einklang, der bei ähnlicher Rechtslage Energieversorgungsverträge ergänzend dahin auslegte, dass nachträgliche Belastungen der Energieversorgungsunternehmen infolge der Neuregelung der Subventionierung des aus erneuerbaren Energien und aus Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen gewonnen Stroms vom Verbraucher zu tragen seien. Es sei anzunehmen, dass die Vertragsparteien, wäre ihnen die Vertragslücke bewusst gewesen, die durch die betreffende Gesetze bewirkten Eingriffe in das Preissystem und die dadurch verbundenen Mehrbelastungen der Energieversorgungsunternehmer der Abnehmerin auferlegt hätten (BGH 22. 12. 2003, römisch acht ZR 310/02 und römisch acht ZR 90/02 = RdE 2004/105).

Am gewonnenen Auslegungsergebnis vermag auch die Rüge von sekundären Feststellungsmängeln durch die Klägerin in ihrer Berufungs- und Revisionsbeantwortung nichts zu ändern. Soweit darin in Wahrheit ein Bekämpfung der vom Berufungsgericht ausdrücklich gebilligten Beweiswürdigung des Erstgerichts zu erblicken ist, ist die Revisionsbeantwortung nicht zulässig ausgeführt. Im Übrigen beschränkt sich diese Rüge weitgehend auf Auslegungsfragen. Die Chronologie der jeweiligen Fassungen der Vertragsentwürfe ist nicht strittig. Es ist auch unstrittig, dass die Klägerin im Zuge der Vertragsverhandlungen möglichst viele Elemente, aus denen sich der Strompreis „unter dem Strich" zusammensetzen sollte, in der Fixpreisregelung unterbringen und die Ausnahmeregelungen dementsprechend restriktiv formuliert haben wollte. Letztlich aber hat sie selbst die in die Endfassung des Vertrags eingegangene Formulierung des letzten Halbsatzes des Punktes 3. 8. vorgeschlagen. Eine übereinstimmende, vom Vertragstext abweichende Willenskundgebung der seitens der Vertragsbeteiligten jeweils die Verhandlungen führenden Personen dahin, dass der Begriff „Beiträge" ausschließlich im Sinn von Steuern im klassischen Sinn zu verstehen sei, vermag auch die Klägerin nicht darzulegen.

Da bereits die Vertragsauslegung zu einer Abweisung des gesamten Klagebegehrens führt, ist nicht weiter darauf einzugehen, ob mit den nach Vertragsabschluss durch Gesetz und Verordnung geschaffenen Regelungen zwingend in die Privatrechtsautonomie, und zwar insbesondere auch in bereits bestehende Verträge eingegriffen wurde und ob das ungenützte Verstreichen der Äußerungsfrist zu den nachträglich geschaffenen allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten diesen entgegenstehende Vertragspunkte zunichte machte. Die Entscheidungen der Vorinstanzen sind daher im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens abzuändern.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO. Die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens waren in der richtig verzeichneten Höhe von 3.040,76 EUR und 2.376,08 EUR zuzuerkennen. Für das Verfahren erster Instanz war das Kostenbegehren hinsichtlich folgender Positionen nicht oder nur zum Teil berechtigt: Kosten für den (im Übrigen erfolglosen) Rekurs vom 5. 9. 2003 stehen nicht zu, weil über die Kosten des betreffenden Zwischenstreits über die Zulässigkeit des streitigen Rechtswegs bereits entschieden wurde (ON 12). Der Schriftsatz vom 11. 12. 2003 wurde zurückgezogen, sodass er nicht honoriert werden kann. Auf die Honorierung des Schriftsatzes vom 4. 5. 2004, der das Verfahren über die Widerklage betrifft, wurde ausdrücklich verzichtet. Die durch die Widerklage bedingten Mehrkosten der Tagsatzung am 10. 5. 2004 waren hier nicht zuzusprechen. Dies gilt auch für die Kosten der Widerklage. Für das Verfahren erster Instanz errechnen sich somit Kosten der Beklagten von insgesamt 8.482,50 EUR.Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens beruht auf den Paragraphen 41 und 50 Absatz eins, ZPO. Die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens waren in der richtig verzeichneten Höhe von 3.040,76 EUR und 2.376,08 EUR zuzuerkennen. Für das Verfahren erster Instanz war das Kostenbegehren hinsichtlich folgender Positionen nicht oder nur zum Teil berechtigt: Kosten für den (im Übrigen erfolglosen) Rekurs vom 5. 9. 2003 stehen nicht zu, weil über die Kosten des betreffenden Zwischenstreits über die Zulässigkeit des streitigen Rechtswegs bereits entschieden wurde (ON 12). Der Schriftsatz vom 11. 12. 2003 wurde zurückgezogen, sodass er nicht honoriert werden kann. Auf die Honorierung des Schriftsatzes vom 4. 5. 2004, der das Verfahren über die Widerklage betrifft, wurde ausdrücklich verzichtet. Die durch die Widerklage bedingten Mehrkosten der Tagsatzung am 10. 5. 2004 waren hier nicht zuzusprechen. Dies gilt auch für die Kosten der Widerklage. Für das Verfahren erster Instanz errechnen sich somit Kosten der Beklagten von insgesamt 8.482,50 EUR.