Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Ing. Richard K*****, 2. Josefine K*****, vertreten durch Dr. Michael Krüger, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagte Partei Johann W*****, vertreten durch Boesch Rustler Vintschgau, Rechtsanwälte in Wien, wegen 26.775,11 EUR samt Anhang, über die Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 12. Februar 2003, GZ 39 R 390/02w-18, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Leopoldstadt vom 19. Juli 2002, GZ 14 C 912/01i-14, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Im März 1974 schlossen der Beklagte und sein Bruder mit der Rechtsvorgängerin der Kläger einen Mietvertrag über eine Wohnung auf unbestimmte Zeit ab. Vereinbart war ein Hauptmietzins von monatlich 100 S wertgesichert. Eine Untervermietung bedurfte der schriftlichen Zustimmung des Vermieters. Im September 1985 schloss der Beklagte ohne Zustimung der Vermieterin einen Untermietvertrag; der Untermietzins betrug damals 3.500 S monatlich wertgesichert. Nachdem die Kläger Ende 2000 vom Untermietverhältnis Kenntnis erlangt hatten, kündigten sie die Wohnung für den 31. 1. 2001 gerichtlich aus den Gründen des § 30 Abs 2 Z 4 erster und zweiter Fall und Z 6 MRG auf. Die Kündigung wurde - nach Rückziehung der zunächst erhobenen Einwendungen - rechtskräftig. Die Räumung erfolgte am 30. 4. 2001. Bis zu diesem Zeitpunkt bestand auch das Untermietverhältnis.Im März 1974 schlossen der Beklagte und sein Bruder mit der Rechtsvorgängerin der Kläger einen Mietvertrag über eine Wohnung auf unbestimmte Zeit ab. Vereinbart war ein Hauptmietzins von monatlich 100 S wertgesichert. Eine Untervermietung bedurfte der schriftlichen Zustimmung des Vermieters. Im September 1985 schloss der Beklagte ohne Zustimung der Vermieterin einen Untermietvertrag; der Untermietzins betrug damals 3.500 S monatlich wertgesichert. Nachdem die Kläger Ende 2000 vom Untermietverhältnis Kenntnis erlangt hatten, kündigten sie die Wohnung für den 31. 1. 2001 gerichtlich aus den Gründen des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, erster und zweiter Fall und Ziffer 6, MRG auf. Die Kündigung wurde - nach Rückziehung der zunächst erhobenen Einwendungen - rechtskräftig. Die Räumung erfolgte am 30. 4. 2001. Bis zu diesem Zeitpunkt bestand auch das Untermietverhältnis.

Die Kläger begehren nun vom Beklagten Zahlung jener Differenz, die sich aus den von ihm vereinnahmten Untermietzinsen und der an sie bezahlten Hauptmietzinse ergibt. Der Beklagte habe sich durch rechtswidrige Weitergabe der Wohnung jahrelang illegal bereichert. Die Differenz von rund 2.100 S pro Monat entspreche auch der fiktiven Gegenleistung für den Verzicht auf die Geltendmachung der Kündigungsgründe des § 30 Abs 2 Z 4 und 6 MRG.Die Kläger begehren nun vom Beklagten Zahlung jener Differenz, die sich aus den von ihm vereinnahmten Untermietzinsen und der an sie bezahlten Hauptmietzinse ergibt. Der Beklagte habe sich durch rechtswidrige Weitergabe der Wohnung jahrelang illegal bereichert. Die Differenz von rund 2.100 S pro Monat entspreche auch der fiktiven Gegenleistung für den Verzicht auf die Geltendmachung der Kündigungsgründe des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, und 6 MRG.

Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von 1.916,12 EUR und wies das Mehrbegehren von 26.775,11 EUR ab. Es stellte noch fest, dass das für das Haus aufgenommene Wiederaufbaudarlehen vollständig zurückbezahlt sei und für den Verzicht auf die Geltendmachung der angeführten Kündigungsgründe im Zeitpunkt der Untervermietung ein Entgelt von 1.458,28 EUR angemessen gewesen sei. Rechtlich führte das Erstgericht aus, ein Schadenersatzanspruch komme nicht in Betracht, weil den Klägern durch die nicht genehmigte Untervermietung kein Schade entstanden sei. Hätte der Beklagte die Wohnung nicht weitergegeben, wäre es beim bestehenden Mietvertrag geblieben und hätten die Kläger nicht mehr als den entrichteten Mietzins verlangen können. Für die Zeit bis zum Kündigungstermin stehe den Klägern allerdings ein Entgelt für die zusätzliche Verwendung der Bestandsache durch Ausweitung des Mietvertrages in Höhe jenes Entgelts zu, das der Beklagte für einen Verzicht der Vermieter auf die Kündigungsgründe zu leisten gehabt hätte. Unter Berücksichtigung des Mietzinses im Zeitpunkt der Untervermietung (September 1985) von 167,22 S und unter weiterer Bedachtnahme auf § 27 Abs 2 lit b MRG, wonach als Entgelt für den Verzicht des Vermieters maximal der Hauptmietzins für 10 Jahre verlangt werden könne, ergebe sich ein angemessenes Entgelt von 1.458,28 EUR. Für den Zeitraum nach Aufkündigung bis zur Räumung sei ein Entgelt in der Höhe der Differenz zwischen dem bezahlten Hauptmietzins und den lukrierten Untermietzinsen angemessen.Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von 1.916,12 EUR und wies das Mehrbegehren von 26.775,11 EUR ab. Es stellte noch fest, dass das für das Haus aufgenommene Wiederaufbaudarlehen vollständig zurückbezahlt sei und für den Verzicht auf die Geltendmachung der angeführten Kündigungsgründe im Zeitpunkt der Untervermietung ein Entgelt von 1.458,28 EUR angemessen gewesen sei. Rechtlich führte das Erstgericht aus, ein Schadenersatzanspruch komme nicht in Betracht, weil den Klägern durch die nicht genehmigte Untervermietung kein Schade entstanden sei. Hätte der Beklagte die Wohnung nicht weitergegeben, wäre es beim bestehenden Mietvertrag geblieben und hätten die Kläger nicht mehr als den entrichteten Mietzins verlangen können. Für die Zeit bis zum Kündigungstermin stehe den Klägern allerdings ein Entgelt für die zusätzliche Verwendung der Bestandsache durch Ausweitung des Mietvertrages in Höhe jenes Entgelts zu, das der Beklagte für einen Verzicht der Vermieter auf die Kündigungsgründe zu leisten gehabt hätte. Unter Berücksichtigung des Mietzinses im Zeitpunkt der Untervermietung (September 1985) von 167,22 S und unter weiterer Bedachtnahme auf Paragraph 27, Absatz 2, Litera b, MRG, wonach als Entgelt für den Verzicht des Vermieters maximal der Hauptmietzins für 10 Jahre verlangt werden könne, ergebe sich ein angemessenes Entgelt von 1.458,28 EUR. Für den Zeitraum nach Aufkündigung bis zur Räumung sei ein Entgelt in der Höhe der Differenz zwischen dem bezahlten Hauptmietzins und den lukrierten Untermietzinsen angemessen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger nicht Folge und bestätigte diese Entscheidung. Bei Bemessung des Verwendungsanspruchs sei von jenem Betrag auszugehen, den sich die Vermieter für einen Verzicht auf die Geltendmachung der Kündigungsgründe nach § 30 Abs 2 Z 4 und 6 MRG ausbedungen hätten. Dabei sei entgegen der Auffassung des Erstgerichts nicht vom Zeitpunkt der Untervermietung, sondern von jenem des Abschlusses des Hauptmietvertrages auszugehen, weil nach § 27 Abs 2 lit b MRG Einmalzahlungen für diesen Kündigungsverzicht nur bei Abschluss des Mietvertrages zulässig seien und nachträglich nicht wirksam vereinbart werden könnten. Nach diesen Grundsätzen berechne sich der für den Kündigungsverzicht der Vermieter nach § 27 Abs 2 lit b MRG zulässige Betrag mit 12.000 S. Der Zuspruch des Erstgerichts sei jedoch mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen, sodass der abweisende Teil der angefochtenen Entscheidung jedenfalls bestätigt werde.Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger nicht Folge und bestätigte diese Entscheidung. Bei Bemessung des Verwendungsanspruchs sei von jenem Betrag auszugehen, den sich die Vermieter für einen Verzicht auf die Geltendmachung der Kündigungsgründe nach Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, und 6 MRG ausbedungen hätten. Dabei sei entgegen der Auffassung des Erstgerichts nicht vom Zeitpunkt der Untervermietung, sondern von jenem des Abschlusses des Hauptmietvertrages auszugehen, weil nach Paragraph 27, Absatz 2, Litera b, MRG Einmalzahlungen für diesen Kündigungsverzicht nur bei Abschluss des Mietvertrages zulässig seien und nachträglich nicht wirksam vereinbart werden könnten. Nach diesen Grundsätzen berechne sich der für den Kündigungsverzicht der Vermieter nach Paragraph 27, Absatz 2, Litera b, MRG zulässige Betrag mit 12.000 S. Der Zuspruch des Erstgerichts sei jedoch mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen, sodass der abweisende Teil der angefochtenen Entscheidung jedenfalls bestätigt werde.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil nicht zu allen hier angesprochenen bereicherungsrechtlichen Detailfragen höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.

Die Revision der Kläger ist - entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichtes - nicht zulässig:

Die Entscheidung des Berufungsgerichts steht mit der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs im Einklang, wonach ein Verwendungsanspruch auch dann entsteht, wenn vertragliche Rechte auf Benützung einer fremden Sache überschritten werden (WBl 1994, 314; SZ 68/115; SZ 72/125; RIS-Justiz RS0019984), wobei der Verwendungsschuldner selbst bei Unredlichkeit nicht alle Vorteile herausgeben muss, die er ohne Verwendung nicht erzielt hätte (SZ 72/125; RIS-Justiz RS0058545 und RS0058559). Der ausgleichspflichtige Vorteil liegt in der Ersparnis jener Aufwendungen, die der Bereicherte sonst für diesen Vorteil hätte aufwenden müssen. Zieht daher der Bestandnehmer aus einer ihm nicht gestatteten Untervermietung Gewinn, richtet sich der Verwendungsanspruch des Vermieters nicht auf den Gesamtgewinn des Bestandnehmers, sondern (nur) auf das angemessene Entgelt, das für den Verzicht auf diesen Kündigungsgrund sonst vereinbart worden wäre (SZ 68/115; SZ 72/125).

Die Revision richtet sich gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, als Entgelt für einen Kündigungsverzicht komme wegen § 27 Abs 2 lit b MRG nur der zehnfache Jahresmietzins im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages (hier 1974) in Frage, weil derartige Vereinbarungen nur im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses zulässig seien. Demgegenüber macht die Revision geltend, der Kündigungsverzicht hätte auch nach Abschluss des Mietvertrages, somit auch noch im Zeitpunkt des Untermietvertrages (1985) getroffen werden können. Ihre Auffassung steht zwar im Gegensatz zur Rechtsprechung, wonach die Vereinbarung eines Entgelts für den Verzicht auf die Kündigungsgründe des § 30 Abs 2 Z 4 und 6 MRG bereits im Mietvertrag enthalten sein müsse und nicht nachgetragen werden könne (SZ 68/115; RIS-Justiz RS0070098). Der Frage, ob zur Bemessung des für einen Verzicht auf die Kündigungsgründe des § 30 Abs 2 Z 4 und 6 MRG zulässig vereinbarten Entgelts der Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags mit dem Vermieter oder der Zeitpunkt der in Aussicht genommenen Untervermietung maßgeblich ist, kommt im vorliegenden Fall jedoch keine Bedeutung zu und braucht daher nicht näher untersucht zu werden. Das Erstgericht hatte nämlich den vom Beklagten zu ersetzenden Vorteil ohnehin mit dem Zehnfachen des im Zeitpunkt der Untervermietung zu zahlenden Jahresmietzinses bemessen. Der Ersatz eines bezogen auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Hauptmietvertrags niedrigeren Vorteils käme daher gar nicht in Betracht, weil der Beklagte die Höhe des zugesprochenen Entgelts nicht bekämpft hat.Die Revision richtet sich gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, als Entgelt für einen Kündigungsverzicht komme wegen Paragraph 27, Absatz 2, Litera b, MRG nur der zehnfache Jahresmietzins im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages (hier 1974) in Frage, weil derartige Vereinbarungen nur im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses zulässig seien. Demgegenüber macht die Revision geltend, der Kündigungsverzicht hätte auch nach Abschluss des Mietvertrages, somit auch noch im Zeitpunkt des Untermietvertrages (1985) getroffen werden können. Ihre Auffassung steht zwar im Gegensatz zur Rechtsprechung, wonach die Vereinbarung eines Entgelts für den Verzicht auf die Kündigungsgründe des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, und 6 MRG bereits im Mietvertrag enthalten sein müsse und nicht nachgetragen werden könne (SZ 68/115; RIS-Justiz RS0070098). Der Frage, ob zur Bemessung des für einen Verzicht auf die Kündigungsgründe des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, und 6 MRG zulässig vereinbarten Entgelts der Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags mit dem Vermieter oder der Zeitpunkt der in Aussicht genommenen Untervermietung maßgeblich ist, kommt im vorliegenden Fall jedoch keine Bedeutung zu und braucht daher nicht näher untersucht zu werden. Das Erstgericht hatte nämlich den vom Beklagten zu ersetzenden Vorteil ohnehin mit dem Zehnfachen des im Zeitpunkt der Untervermietung zu zahlenden Jahresmietzinses bemessen. Der Ersatz eines bezogen auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Hauptmietvertrags niedrigeren Vorteils käme daher gar nicht in Betracht, weil der Beklagte die Höhe des zugesprochenen Entgelts nicht bekämpft hat.

Soweit aber die Kläger unter Hinweis auf § 53 MRG in ihrer Revision geltend machen, § 16 MRG sei wegen vorzeitiger Tilgung der Darlehen nicht mehr anwendbar gewesen, sodass auch ein höherer "Entschädigungsbetrag" hätte zugesprochen werden können, übersehen sie, dass die Nichtanwendbarkeit der Mietzinsregelungen des § 16 MRG eine freie Mietzinsvereinbarung nur im Fall einer Neuvermietung ermöglicht hätte. Eine Rückwirkung auf - wie hier - vor 1982 geschlossene Mietverträge ist damit aber nicht verbunden (Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20 § 53 MRG Rz 1 und 2). Für die Berechnung des Verwendungsanspruchs im vorliegenden Fall kommt es daher auf die Frage, welchen Mietzins die Kläger 1985 im Falle einer Neuvermietung hätten verlangen können, nicht an.Soweit aber die Kläger unter Hinweis auf Paragraph 53, MRG in ihrer Revision geltend machen, Paragraph 16, MRG sei wegen vorzeitiger Tilgung der Darlehen nicht mehr anwendbar gewesen, sodass auch ein höherer "Entschädigungsbetrag" hätte zugesprochen werden können, übersehen sie, dass die Nichtanwendbarkeit der Mietzinsregelungen des Paragraph 16, MRG eine freie Mietzinsvereinbarung nur im Fall einer Neuvermietung ermöglicht hätte. Eine Rückwirkung auf - wie hier - vor 1982 geschlossene Mietverträge ist damit aber nicht verbunden (Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20 Paragraph 53, MRG Rz 1 und 2). Für die Berechnung des Verwendungsanspruchs im vorliegenden Fall kommt es daher auf die Frage, welchen Mietzins die Kläger 1985 im Falle einer Neuvermietung hätten verlangen können, nicht an.

Die Auffassung der Vorinstanzen, für die Bestimmung jener Aufwendungen, die sich der Beklagte mangels Einholung eines Kündigungsverzichts erspart hätte, sei vom tatsächlich geschuldeten Hauptmietzins auszugehen und der Vorteil nach § 27 Abs 2 lit b MRG mit dem zehnfachen Jahresmietzins zu bemessen, ist daher nicht zu beanstanden. Der zehnfache Jahresmietzins ist jener Betrag, den der Beklagte für die Erlangung der Zustimmung der Vermieter zur Untervermietung maximal hätte aufwenden müssen. Einen höheren Betrag hätten die Kläger nach § 27 Abs 2 lit b MRG nicht verlangen dürfen.Die Auffassung der Vorinstanzen, für die Bestimmung jener Aufwendungen, die sich der Beklagte mangels Einholung eines Kündigungsverzichts erspart hätte, sei vom tatsächlich geschuldeten Hauptmietzins auszugehen und der Vorteil nach Paragraph 27, Absatz 2, Litera b, MRG mit dem zehnfachen Jahresmietzins zu bemessen, ist daher nicht zu beanstanden. Der zehnfache Jahresmietzins ist jener Betrag, den der Beklagte für die Erlangung der Zustimmung der Vermieter zur Untervermietung maximal hätte aufwenden müssen. Einen höheren Betrag hätten die Kläger nach Paragraph 27, Absatz 2, Litera b, MRG nicht verlangen dürfen.

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Rechtsfragen wurden in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs bereits behandelt. Mangels Vorliegens erheblicher Rechtsfragen im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO wird die vom Berufungsgericht zu Unrecht zugelassene Revision der Kläger zurückgewiesen.Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Rechtsfragen wurden in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs bereits behandelt. Mangels Vorliegens erheblicher Rechtsfragen im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO wird die vom Berufungsgericht zu Unrecht zugelassene Revision der Kläger zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO. Der Beklagte hat auf die mangelnde Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht hingewiesen, sodass seine Revisionsbeantwortung der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht diente. Er hat diese Kosten daher selbst zu tragen.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41 und 50 Absatz eins, ZPO. Der Beklagte hat auf die mangelnde Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht hingewiesen, sodass seine Revisionsbeantwortung der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht diente. Er hat diese Kosten daher selbst zu tragen.