Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer als Vorsitzenden und die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Firmenbuchsache der im Firmenbuch des Handelsgerichts Wien zu FN ***** eingetragenen I***** Privatstiftung mit dem Sitz in Wien über den Revisionsrekurs der Privatstiftung, vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 19. April 2005, GZ 28 R 277/04t-20, womit der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 22. November 2004, GZ 72 Fr 14829/03i-15 und das diesem vorangehende Verfahren als nichtig aufgehoben wurden und der Antrag auf Feststellung, dass die Abberufung der Vorstandsmitglieder Dr. Christoph K*****, Mag. Gerhard E***** und Mag. Sabine S***** durch den Beschluss der Stifter vom 31. Juli 2002 aus wichtigem Grund rechtmäßig erfolgte, wegen Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges zurückgewiesen wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der Beschluss des Rekursgerichts wird im angefochtenen Umfang (betreffend das Vorstandsmitglied Dr. Christoph K*****) insoweit ersatzlos aufgehoben, als das dem Beschluss des Erstgerichts vorangehende Verfahren als nichtig aufgehoben wurde. Soweit der Beschluss des Erstgerichts betreffend das Vorstandsmitglied Dr. Christoph K***** als nichtig aufgehoben und der Antrag auf Feststellung, dass die Abberufung des Vorstandsmitglieds Dr. Christoph K***** durch den Beschluss der Stifter aus wichtigem Grund rechtmäßig erfolgt sei, wegen Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs zurückgewiesen wurde, wird dem Revisionsrekurs nicht Folge gegeben.

Begründung:

Im Firmenbuch ist seit 23. 12. 2000 die I***** Privatstiftung eingetragen. Der Stiftungszweck ist die Erhaltung des Vermögens und die Beteiligung an der I***** AG. Die Stiftung ist auf unbestimmte Zeit errichtet. Punkt 5. Z 1 der Stiftungserklärung lautete ursprünglich dahin, dass der Stiftungsvorstand aus (drei) Mitgliedern besteht und die Mitglieder des ersten Stiftungsvorstands durch die Stifter bestellt werden, die auf Lebenszeit das Recht zur Abberufung und Bestellung der Mitglieder des Vorstands haben sollten. Gemäß Punkt 5. Z 2 der Stiftungserklärung sollten die Mitglieder des Stiftungsvorstands auf unbestimmte Zeit bestellt werden. Gemäß Punkt 13. behielten sich die Stifter Änderungen der Stiftungsurkunde und der Stiftungszusatzurkunde vor. Mit Notariatsakt vom 21. 12. 2000 wurde die Stiftungserklärung dahin geändert, dass nach Punkt 5. Z 1 die Stifter auf Lebenszeit das Recht zur Abberufung des Stiftungsvorstands aus wichtigem Grund und das Recht zur Bestellung der Mitglieder des Stiftungsvorstands haben sollten. Dieser Nachtrag wurde gleichzeitig mit der Stiftung im Firmenbuch eingetragen. Mit am 1. 8. 2002 eingelangtem Schriftsatz beantragte die Privatstiftung die Löschung der bisherigen Vorstandsmitglieder Dr. Christoph K*****, Mag. Gerhard E***** und Mag. Simone S***** und die Eintragung der neuen Vorstandsmitglieder Dr. Valery I*****, Dr. Rupert N***** und Dr. Richard W*****. Dem Antrag lag ein entsprechender Beschluss der Stifter vom 31. 7. 2002 bei. Ein Grund für die Abberufung der bisherigen Vorstandsmitglieder wurde nicht genannt. Mit Beschluss vom 12. 8. 2002 gab das Erstgericht diesem Antrag statt (72 Fr 8842/02x-6). Das Rekursgericht gab mit Beschluss vom 20. 12. 2002 (28 R 220/02g-9) dem Rekurs der ursprünglichen Vorstandsmitglieder Folge und trug dem Erstgericht die Einleitung eines Verfahrens nach § 10 Abs 2 FBG zur Löschung der mit dem angefochtenen Beschluss bewilligten Eintragungen auf. Mit einem weiteren, ebenfalls am 1. 8. 2002 eingelangtem Schriftsatz meldete die Stiftung entsprechend dem Beschluss der Stifter vom 31. 7. 2002 die Neufassung der Stiftungsurkunde und der Stiftungszusatzurkunde und die Abberufung des Beirats zum Firmenbuch an. Nunmehr wird der Stiftungsvorstand von den Kapitalvertretern im Aufsichtsrat der I***** AG mit Drei-Viertel-Mehrheit bestellt und ebenso abberufen. Die Abberufung der Mitglieder des Stiftungsvorstands ist „insbesondere aus wichtigen Gründen" vorgesehen. Weiters erloschen alle den Stiftern in früheren Stiftungserklärungen vorbehaltenen Rechte, insbesondere das Widerrufsrecht und das Recht zur Änderung der Stiftungserklärung. Diesem Eintragungsbegehren (Änderung der Stiftungsurkunde) gab das Erstgericht mit Beschluss vom 14. 8. 2002 statt (72 Fr 8852/02k-3). Mit am 5. 2. 2003 eingelangtem Schriftsatz beantragte die Privatstiftung, vertreten durch zwei neue Vorstandsmitglieder (je ein Vorstandsmitglied ist jeweils gemeinsam mit einem weiteren Vorstandsmitglied vertretungsbefugt), abermals die Eintragung der neuen Vorstandsmitglieder Dr. Valery I*****, Dr. Rupert N***** und Dr. Richard W***** und die Löschung der drei ursprünglichen Vorstandsmitglieder. Sie berief sich auf die neugefasste Stiftungsurkunde und verwies auf den Beschluss des Aufsichtsrats der I***** AG vom 4. 12. 2002, womit die ursprünglichen Vorstandsmitglieder abberufen und abermals Dr. Valery I*****, Dr. Rupert N***** und Dr. Richard W***** zu neuen Mitglieder des Vorstands bestellt worden seien.Im Firmenbuch ist seit 23. 12. 2000 die I***** Privatstiftung eingetragen. Der Stiftungszweck ist die Erhaltung des Vermögens und die Beteiligung an der I***** AG. Die Stiftung ist auf unbestimmte Zeit errichtet. Punkt 5. Ziffer eins, der Stiftungserklärung lautete ursprünglich dahin, dass der Stiftungsvorstand aus (drei) Mitgliedern besteht und die Mitglieder des ersten Stiftungsvorstands durch die Stifter bestellt werden, die auf Lebenszeit das Recht zur Abberufung und Bestellung der Mitglieder des Vorstands haben sollten. Gemäß Punkt 5. Ziffer 2, der Stiftungserklärung sollten die Mitglieder des Stiftungsvorstands auf unbestimmte Zeit bestellt werden. Gemäß Punkt 13. behielten sich die Stifter Änderungen der Stiftungsurkunde und der Stiftungszusatzurkunde vor. Mit Notariatsakt vom 21. 12. 2000 wurde die Stiftungserklärung dahin geändert, dass nach Punkt 5. Ziffer eins, die Stifter auf Lebenszeit das Recht zur Abberufung des Stiftungsvorstands aus wichtigem Grund und das Recht zur Bestellung der Mitglieder des Stiftungsvorstands haben sollten. Dieser Nachtrag wurde gleichzeitig mit der Stiftung im Firmenbuch eingetragen. Mit am 1. 8. 2002 eingelangtem Schriftsatz beantragte die Privatstiftung die Löschung der bisherigen Vorstandsmitglieder Dr. Christoph K*****, Mag. Gerhard E***** und Mag. Simone S***** und die Eintragung der neuen Vorstandsmitglieder Dr. Valery I*****, Dr. Rupert N***** und Dr. Richard W*****. Dem Antrag lag ein entsprechender Beschluss der Stifter vom 31. 7. 2002 bei. Ein Grund für die Abberufung der bisherigen Vorstandsmitglieder wurde nicht genannt. Mit Beschluss vom 12. 8. 2002 gab das Erstgericht diesem Antrag statt (72 Fr 8842/02x-6). Das Rekursgericht gab mit Beschluss vom 20. 12. 2002 (28 R 220/02g-9) dem Rekurs der ursprünglichen Vorstandsmitglieder Folge und trug dem Erstgericht die Einleitung eines Verfahrens nach Paragraph 10, Absatz 2, FBG zur Löschung der mit dem angefochtenen Beschluss bewilligten Eintragungen auf. Mit einem weiteren, ebenfalls am 1. 8. 2002 eingelangtem Schriftsatz meldete die Stiftung entsprechend dem Beschluss der Stifter vom 31. 7. 2002 die Neufassung der Stiftungsurkunde und der Stiftungszusatzurkunde und die Abberufung des Beirats zum Firmenbuch an. Nunmehr wird der Stiftungsvorstand von den Kapitalvertretern im Aufsichtsrat der I***** AG mit Drei-Viertel-Mehrheit bestellt und ebenso abberufen. Die Abberufung der Mitglieder des Stiftungsvorstands ist „insbesondere aus wichtigen Gründen" vorgesehen. Weiters erloschen alle den Stiftern in früheren Stiftungserklärungen vorbehaltenen Rechte, insbesondere das Widerrufsrecht und das Recht zur Änderung der Stiftungserklärung. Diesem Eintragungsbegehren (Änderung der Stiftungsurkunde) gab das Erstgericht mit Beschluss vom 14. 8. 2002 statt (72 Fr 8852/02k-3). Mit am 5. 2. 2003 eingelangtem Schriftsatz beantragte die Privatstiftung, vertreten durch zwei neue Vorstandsmitglieder (je ein Vorstandsmitglied ist jeweils gemeinsam mit einem weiteren Vorstandsmitglied vertretungsbefugt), abermals die Eintragung der neuen Vorstandsmitglieder Dr. Valery I*****, Dr. Rupert N***** und Dr. Richard W***** und die Löschung der drei ursprünglichen Vorstandsmitglieder. Sie berief sich auf die neugefasste Stiftungsurkunde und verwies auf den Beschluss des Aufsichtsrats der I***** AG vom 4. 12. 2002, womit die ursprünglichen Vorstandsmitglieder abberufen und abermals Dr. Valery I*****, Dr. Rupert N***** und Dr. Richard W***** zu neuen Mitglieder des Vorstands bestellt worden seien.

In Befolgung der dem Erstgericht mit Beschluss des Rekursgerichts vom 20. 12. 2002 (28 R 220/02g-9) aufgetragenen Einleitung des Amtslöschungsverfahrens hinsichtlich der neuen Vorstandsmitglieder fasste das Erstgericht am 11. 2. 2003 den Beschluss, dass es beabsichtige, die Eintragung der neuen Vorstandsmitglieder wieder zu löschen; es werde daher den von der Löschung betroffenen Vorstandsmitgliedern gemäß § 18 FBG die Möglichkeit der Stellungnahme eingeräumt. Dr. Richard W***** erklärte sich mit dem Hinweis, dass der Aufsichtsrat der I***** AG mit Beschluss vom 4. 12. 2002 die alten Vorstandsmitglieder abberufen und neue Vorstandsmitglieder bestellt habe, mit der geplanten Löschung einverstanden und ersuchte um zeitgleiche Eintragung des neuen Stiftungsvorstands. Mit Beschluss vom 7. 4. 2003, der im Firmenbuch am 8. 4. 2003 eingetragen wurde, löschte das Erstgericht die Vorstandsmitglieder Dr. Valery I*****, Dr. Rupert N***** und Dr. Richard W***** und trug die ursprünglichen Vorstandsmitglieder wieder ein (72 Fr 1730/03x-3). Mit Beschluss vom 8. 4. 2003, der im Firmenbuch am 9. 4. 2003 eingetragen wurde, wurden aber wiederum - entsprechend dem am 5. 2. 2003 eingelangten Antrag der Privatstiftung und unter Bezug auf den Beschluss des Aufsichtsrats der I***** AG vom 4. 12. 2002 - die ursprünglichen Vorstandsmitglieder gelöscht und die neuen Vorstandsmitglieder eingetragen (72 Fr 4609/03f-3). Die ursprünglichen Vorstandsmitglieder erhoben sowohl gegen diesen Beschluss als auch gegen den Beschluss vom 14. 8. 2002, womit die Eintragung der Änderung der Stiftungsurkunde bewilligt wurde (72 Fr 8852/02k-3), jeweils Rekurs.In Befolgung der dem Erstgericht mit Beschluss des Rekursgerichts vom 20. 12. 2002 (28 R 220/02g-9) aufgetragenen Einleitung des Amtslöschungsverfahrens hinsichtlich der neuen Vorstandsmitglieder fasste das Erstgericht am 11. 2. 2003 den Beschluss, dass es beabsichtige, die Eintragung der neuen Vorstandsmitglieder wieder zu löschen; es werde daher den von der Löschung betroffenen Vorstandsmitgliedern gemäß Paragraph 18, FBG die Möglichkeit der Stellungnahme eingeräumt. Dr. Richard W***** erklärte sich mit dem Hinweis, dass der Aufsichtsrat der I***** AG mit Beschluss vom 4. 12. 2002 die alten Vorstandsmitglieder abberufen und neue Vorstandsmitglieder bestellt habe, mit der geplanten Löschung einverstanden und ersuchte um zeitgleiche Eintragung des neuen Stiftungsvorstands. Mit Beschluss vom 7. 4. 2003, der im Firmenbuch am 8. 4. 2003 eingetragen wurde, löschte das Erstgericht die Vorstandsmitglieder Dr. Valery I*****, Dr. Rupert N***** und Dr. Richard W***** und trug die ursprünglichen Vorstandsmitglieder wieder ein (72 Fr 1730/03x-3). Mit Beschluss vom 8. 4. 2003, der im Firmenbuch am 9. 4. 2003 eingetragen wurde, wurden aber wiederum - entsprechend dem am 5. 2. 2003 eingelangten Antrag der Privatstiftung und unter Bezug auf den Beschluss des Aufsichtsrats der I***** AG vom 4. 12. 2002 - die ursprünglichen Vorstandsmitglieder gelöscht und die neuen Vorstandsmitglieder eingetragen (72 Fr 4609/03f-3). Die ursprünglichen Vorstandsmitglieder erhoben sowohl gegen diesen Beschluss als auch gegen den Beschluss vom 14. 8. 2002, womit die Eintragung der Änderung der Stiftungsurkunde bewilligt wurde (72 Fr 8852/02k-3), jeweils Rekurs.

Mit Beschluss vom 28. 10. 2003, 28 R 197/03a, 28 R 198/03y wies das Rekursgericht den Rekurs gegen die Eintragung der Änderung der Stiftungsurkunde mangels Rechtsschutzinteresses der Rekurswerber zurück. Dem Rekurs gegen ihre Löschung und die Neueintragung der anderen Vorstandsmitglieder gab das Rekursgericht Folge und trug dem Erstgericht abermals die Einleitung des Verfahrens gemäß § 10 FBG zur Löschung der mit dem angefochtenen Beschluss bewilligten Eintragungen auf. Diesen Beschluss begründete das Rekursgericht im Wesentlichen damit, dass die Abberufung der Rekurswerber wiederum ohne Erklärung über das Vorliegen eines wichtigen Grundes erfolgt sei. Nach der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 6 Ob 60/01v könne der Stifter einem Dritten nicht das Recht einräumen, den Vorstand jederzeit ohne sachliche Begründung abzuberufen. Dies sehe jedoch die nunmehrige Stiftungserklärung durch die Formulierung, dass die Abberufung „insbesondere" aus wichtigem Grund erfolgen könne, vor. Der Antrag auf Eintragung der Löschung von Vorstandsmitgliedern, der lediglich auf die Abberufung der früheren Vorstandsmitglieder durch die Aufsichtsratsmitglieder der I***** AG hinweise, ohne einen wichtigen Grund anzuführen, entspreche daher nicht dem Gesetz. Da durch die Eintragung ein nicht ohne weiteres widerrufbarer Rechtszustand geschaffen worden sei, aus dem möglicherweise Dritte, die im Vertrauen auf den Firmenbuchstand gehandelt hätten Rechte ableiten könnten, solle das Erstgericht zu einer amtswegigen Löschung ex nunc schreiten. Deshalb sei dem Erstgericht die Einleitung dieses Verfahrens aufzutragen.Mit Beschluss vom 28. 10. 2003, 28 R 197/03a, 28 R 198/03y wies das Rekursgericht den Rekurs gegen die Eintragung der Änderung der Stiftungsurkunde mangels Rechtsschutzinteresses der Rekurswerber zurück. Dem Rekurs gegen ihre Löschung und die Neueintragung der anderen Vorstandsmitglieder gab das Rekursgericht Folge und trug dem Erstgericht abermals die Einleitung des Verfahrens gemäß Paragraph 10, FBG zur Löschung der mit dem angefochtenen Beschluss bewilligten Eintragungen auf. Diesen Beschluss begründete das Rekursgericht im Wesentlichen damit, dass die Abberufung der Rekurswerber wiederum ohne Erklärung über das Vorliegen eines wichtigen Grundes erfolgt sei. Nach der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 6 Ob 60/01v könne der Stifter einem Dritten nicht das Recht einräumen, den Vorstand jederzeit ohne sachliche Begründung abzuberufen. Dies sehe jedoch die nunmehrige Stiftungserklärung durch die Formulierung, dass die Abberufung „insbesondere" aus wichtigem Grund erfolgen könne, vor. Der Antrag auf Eintragung der Löschung von Vorstandsmitgliedern, der lediglich auf die Abberufung der früheren Vorstandsmitglieder durch die Aufsichtsratsmitglieder der I***** AG hinweise, ohne einen wichtigen Grund anzuführen, entspreche daher nicht dem Gesetz. Da durch die Eintragung ein nicht ohne weiteres widerrufbarer Rechtszustand geschaffen worden sei, aus dem möglicherweise Dritte, die im Vertrauen auf den Firmenbuchstand gehandelt hätten Rechte ableiten könnten, solle das Erstgericht zu einer amtswegigen Löschung ex nunc schreiten. Deshalb sei dem Erstgericht die Einleitung dieses Verfahrens aufzutragen.

Das Erstgericht teilte der Privatstiftung mit Beschluss vom 10. 12. 2003 mit, die Löschung der neuen Vorstandsmitglieder und die Wiedereintragung der ursprünglichen Vorstandsmitglieder zu beabsichtigen, und räumte ihr gemäß § 18 FBG Gelegenheit zur Stellungnahme ein (72 Fr 14829/03i-1).Das Erstgericht teilte der Privatstiftung mit Beschluss vom 10. 12. 2003 mit, die Löschung der neuen Vorstandsmitglieder und die Wiedereintragung der ursprünglichen Vorstandsmitglieder zu beabsichtigen, und räumte ihr gemäß Paragraph 18, FBG Gelegenheit zur Stellungnahme ein (72 Fr 14829/03i-1).

Die ursprünglichen Vorstandsmitglieder erklärten sich mit der geplanten Vorgangsweise einverstanden und beantragten, ihre neuerliche Eintragung möglichst rasch durchzuführen (ON 5). Die Privatstifung brachte in ihrer Äußerung (ON 6) vor, dass bei Abberufung der ursprünglichen Vorstandsmitglieder ohnehin wichtige Gründe vorgelegen seien, die für alle Beteiligten offenkundig gewesen seien. Eine entsprechende Behauptung sei bei der Abberufung nicht erforderlich. Den ursprünglichen Vorstandsmitgliedern, insbesondere dem Vorstandsvorsitzenden Dr. Christoph K*****, der bei der Gründung der Privatstiftung und der I***** AG bzw deren Rechtsvorgängerin mitgewirkt habe, seien Fehler bei der Rechtsberatung vorzuwerfen. Sie seien zudem wochenlang nicht erreichbar gewesen. Weiters hätten sie der Privatstiftung überhöhte Rechtsanwaltshonorare verrechnet und deren Auszahlung „an sich selbst", also im Rahmen eines Insichgeschäfts vorgenommen. Die weitere Zusammenarbeit mit den ursprünglichen Vorstandsmitgliedern sei daher unzumutbar gewesen. Die Privatstiftung stellte den Antrag, das Gericht möge feststellen, dass Dr. Christoph K*****, Mag. Gerhard E***** und Mag. Simone S***** als Vorstandsmitglieder aus wichtigem Grund abberufen worden seien und dass deren Antrag auf neuerliche Eintragung als Mitglieder des Vorstands abgewiesen und die Bestellung der neuen Vorstandsmitglieder bestätigt werde.

Die ursprünglichen Vorstandsmitglieder bestritten die Vorwürfe (ON 7).

Das Erstgericht fasste am 22. 11. 2004 folgenden Beschluss:

„Festgestellt wird, dass die Abberufung der Vorstandsmitglieder Dr. Christoph K*****, Mag. Gerhard E***** und Mag. Simone S***** durch Beschluss der Stifter vom 31. 7. 2002 aus wichtigem Grund rechtmäßig erfolgte."

Zugleich behielt sich das Erstgericht die Einleitung eines Verfahrens, den abberufenen Vorstandsmitgliedern die Herausgabe der Buchführungsunterlagen zur Erstellung des Jahresabschlusses 2002 aufzutragen, bis zur Rechtskraft dieser Entscheidung vor. Diesen Beschluss begründete das Erstgericht im Wesentlichen damit, dass die Bezahlung von Rechtsanwaltshonoraren an die K***** Rechtsanwälte OEG ein genehmigungspflichtiges Rechtsgeschäft nach § 17 Abs 5 PSG dargestellt habe. Es liege ein Insichgeschäft vor, weil Dr. Christoph K***** nicht nur persönlich haftender Gesellschafter der Rechtsanwälte OEG mit selbständiger Vertretungsbefugnis, sondern auch Mitglied des Stiftungsvorstands gewesen sei und in dieser Eigenschaft die Auszahlung der Anwaltshonorare genehmigt habe. Das Rekursgericht hob diesen Beschluss „sowie das diesem vorangegangene Verfahren" als nichtig auf und wies den Antrag der ursprünglichen Vorstandsmitglieder auf Feststellung, dass ihre Abberufung „durch den Beschluss der Stifter vom 31. 7. 2002" aus wichtigem Grund rechtmäßig erfolgt sei, wegen Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs zurück. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Das Erstgericht habe erkennbar nur über den Feststellungsantrag entschieden. Es habe aber keine Entscheidung im noch offenen „zweiten" Verfahren nach § 10 Abs 2 FBG wegen Löschung der Eintragungen, die aufgrund des Beschlusses des Aufsichtsrats der I***** AG vom 4. 12. 2002 erfolgt seien, getroffen. Im Rahmen des Registerverfahrens betreffend die Abberufung von Vorstandsmitgliedern bei der Privatstiftung sei zu prüfen, ob eine sachliche Begründung für die Abberufung behauptet werde, der geltend gemachte Abberufungsgrund prinzipiell als wichtiger Grund geeignet sei und die Abberufung nicht erkennbar von sachfremden Erwägungen bestimmt sei. Die Prüfung der Frage, ob der Privatstiftung ein Anspruch auf Feststellung der Wirksamkeit der Abberufung von Vorstandsmitgliedern zustehe, sei dem Erstgericht im Beschluss des Rekursgerichts vom 28. 10. 2003 nicht aufgetragen worden. Das PSG selbst kenne lediglich die gemäß § 27 Abs 2 PSG im außerstreitigen Verfahren durchzuführende Abberufung eines Mitglieds eines Stiftungsorgans durch das Gericht, wenn dies die Stiftungserklärung vorsehe oder sonst ein wichtiger Grund vorliege. Auch das Aktiengesetz sehe in § 75 Abs 4 AktG lediglich die Möglichkeit des abberufenen Vorstandsmitglieds vor, seine Abberufung mittels Rechtsgestaltungsklage anzufechten oder für den Fall der bereits abgelaufenen Funktionsperiode die Feststellung der Unwirksamkeit der Abberufung zu begehren. Nach den Gesetzesmaterialien (1132 BlgNR 18. GP 36) sei § 40 PSG dem § 14 AktG und dem § 276 HGB nachgebildet worden. Als Angelegenheiten, die dem Verfahren außer Streitsachen zugewiesen seien, seien dort die Bestellung und Enthebung des Stiftungsvorstands, die Festsetzung von Vergütungen, die Entscheidung über einen Auskunftsanspruch, weiters jene über einen Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung, über Meinungsverschiedenheiten zwischen Stiftungsorganen, über die Auflösung sowie über die Aufbewahrung von Büchern und Schriften nach der Löschung angeführt. Vor allem im Hinblick auf diese Ausführungen sprächen die besseren Gründe dafür, dass ein allfälliger Anspruch auf Feststellung der Wirksamkeit der Abberufung von Vorstandsmitgliedern einer Privatstiftung dem streitigen Verfahren zuzuordnen sei. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu dieser Frage vorliege. Die Privatstiftung bekämpfte diesen Beschluss zunächst zur Gänze mit Revisionsrekurs. Nach Vorlage des Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof zog sie den Antrag auf Feststellung, dass die Abberufung der ursprünglichen Vorstandsmitglieder Mag. Simone S***** (nunmehr L*****) und Mag. Gerhard E***** zu Recht aus wichtigem Grund erfolgt sei, und ihren Revisionsrekurs insoweit zurück, als sich der bekämpfte Beschluss auf diese beiden Vorstandsmitglieder bezieht. Soweit der angefochtene Beschluss das ursprüngliche Vorstandsmitglied Dr. Christoph K***** betrifft, wurde das Rechtsmittel aufrecht erhalten.Zugleich behielt sich das Erstgericht die Einleitung eines Verfahrens, den abberufenen Vorstandsmitgliedern die Herausgabe der Buchführungsunterlagen zur Erstellung des Jahresabschlusses 2002 aufzutragen, bis zur Rechtskraft dieser Entscheidung vor. Diesen Beschluss begründete das Erstgericht im Wesentlichen damit, dass die Bezahlung von Rechtsanwaltshonoraren an die K***** Rechtsanwälte OEG ein genehmigungspflichtiges Rechtsgeschäft nach Paragraph 17, Absatz 5, PSG dargestellt habe. Es liege ein Insichgeschäft vor, weil Dr. Christoph K***** nicht nur persönlich haftender Gesellschafter der Rechtsanwälte OEG mit selbständiger Vertretungsbefugnis, sondern auch Mitglied des Stiftungsvorstands gewesen sei und in dieser Eigenschaft die Auszahlung der Anwaltshonorare genehmigt habe. Das Rekursgericht hob diesen Beschluss „sowie das diesem vorangegangene Verfahren" als nichtig auf und wies den Antrag der ursprünglichen Vorstandsmitglieder auf Feststellung, dass ihre Abberufung „durch den Beschluss der Stifter vom 31. 7. 2002" aus wichtigem Grund rechtmäßig erfolgt sei, wegen Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs zurück. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Das Erstgericht habe erkennbar nur über den Feststellungsantrag entschieden. Es habe aber keine Entscheidung im noch offenen „zweiten" Verfahren nach Paragraph 10, Absatz 2, FBG wegen Löschung der Eintragungen, die aufgrund des Beschlusses des Aufsichtsrats der I***** AG vom 4. 12. 2002 erfolgt seien, getroffen. Im Rahmen des Registerverfahrens betreffend die Abberufung von Vorstandsmitgliedern bei der Privatstiftung sei zu prüfen, ob eine sachliche Begründung für die Abberufung behauptet werde, der geltend gemachte Abberufungsgrund prinzipiell als wichtiger Grund geeignet sei und die Abberufung nicht erkennbar von sachfremden Erwägungen bestimmt sei. Die Prüfung der Frage, ob der Privatstiftung ein Anspruch auf Feststellung der Wirksamkeit der Abberufung von Vorstandsmitgliedern zustehe, sei dem Erstgericht im Beschluss des Rekursgerichts vom 28. 10. 2003 nicht aufgetragen worden. Das PSG selbst kenne lediglich die gemäß Paragraph 27, Absatz 2, PSG im außerstreitigen Verfahren durchzuführende Abberufung eines Mitglieds eines Stiftungsorgans durch das Gericht, wenn dies die Stiftungserklärung vorsehe oder sonst ein wichtiger Grund vorliege. Auch das Aktiengesetz sehe in Paragraph 75, Absatz 4, AktG lediglich die Möglichkeit des abberufenen Vorstandsmitglieds vor, seine Abberufung mittels Rechtsgestaltungsklage anzufechten oder für den Fall der bereits abgelaufenen Funktionsperiode die Feststellung der Unwirksamkeit der Abberufung zu begehren. Nach den Gesetzesmaterialien (1132 BlgNR 18. Gesetzgebungsperiode 36) sei Paragraph 40, PSG dem Paragraph 14, AktG und dem Paragraph 276, HGB nachgebildet worden. Als Angelegenheiten, die dem Verfahren außer Streitsachen zugewiesen seien, seien dort die Bestellung und Enthebung des Stiftungsvorstands, die Festsetzung von Vergütungen, die Entscheidung über einen Auskunftsanspruch, weiters jene über einen Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung, über Meinungsverschiedenheiten zwischen Stiftungsorganen, über die Auflösung sowie über die Aufbewahrung von Büchern und Schriften nach der Löschung angeführt. Vor allem im Hinblick auf diese Ausführungen sprächen die besseren Gründe dafür, dass ein allfälliger Anspruch auf Feststellung der Wirksamkeit der Abberufung von Vorstandsmitgliedern einer Privatstiftung dem streitigen Verfahren zuzuordnen sei. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu dieser Frage vorliege. Die Privatstiftung bekämpfte diesen Beschluss zunächst zur Gänze mit Revisionsrekurs. Nach Vorlage des Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof zog sie den Antrag auf Feststellung, dass die Abberufung der ursprünglichen Vorstandsmitglieder Mag. Simone S***** (nunmehr L*****) und Mag. Gerhard E***** zu Recht aus wichtigem Grund erfolgt sei, und ihren Revisionsrekurs insoweit zurück, als sich der bekämpfte Beschluss auf diese beiden Vorstandsmitglieder bezieht. Soweit der angefochtene Beschluss das ursprüngliche Vorstandsmitglied Dr. Christoph K***** betrifft, wurde das Rechtsmittel aufrecht erhalten.

Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig und teilweise berechtigt.

Da das Datum der Entscheidung erster Instanz vor dem 1. 1. 2005 liegt, sind hier noch die Vorschriften des Außerstreitgesetzes RGBl 1854/208 anzuwenden (§ 15 Abs 1 FBG; § 203 Abs 7 AußStrG BGBl I 2003/112).Da das Datum der Entscheidung erster Instanz vor dem 1. 1. 2005 liegt, sind hier noch die Vorschriften des Außerstreitgesetzes RGBl 1854/208 anzuwenden (Paragraph 15, Absatz eins, FBG; Paragraph 203, Absatz 7, AußStrG BGBl römisch eins 2003/112).

Das Rekursgericht hat in seinem Beschluss vom 28. 10. 2003 in Anlehnung an die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 6 Ob 38/98a zusammengefasst die Auffassung vertreten, dass das Erstgericht ein Amtslöschungsverfahren nach § 10 Abs 2 FBG hinsichtlich der neuen Vorstandsmitglieder einzuleiten haben werde, weil die Voraussetzungen für deren Eintragung nicht hinreichend geprüft worden seien. Wie in der Entscheidung 6 Ob 38/98a ausgeführt wurde, wird mit der vom Rekursgericht dem Erstgericht aufgetragenen Einleitung des Löschungsverfahrens nur die Ansicht überbunden, dass die Voraussetzungen für die Einleitung des Verfahrens gegeben sind, nicht aber die weitergehende Rechtsansicht, dass die Löschung auf jeden Fall im Firmenbuch durchzuführen ist. In diesem Sonderfall hat daher das Erstgericht, um Rechtsklarheit für die Betroffenen zu schaffen, das auftragsgemäß einzuleitende Amtslöschungsverfahren mit einem Beschluss zu beenden, der eindeutig klarstellt, ob nun die im seinerzeitigen Rekurs der ursprünglichen Vorstandsmitglieder angestrebte Löschung der neuen Vorstandsmitglieder angeordnet wird oder nicht. Wenn das Erstgericht zu dem (mangels Bindungswirkung der aufhebenden Entscheidung des Rekursgerichts vom 28. 10. 2003 zulässigen) Ergebnis kommt, dass es bei den im ursprünglich bekämpften Beschluss angeordneten Firmenbucheintragungen zu bleiben hat, hat es dies auch mit einem das auftragsgemäß eingeleitete Löschungsverfahren beendenden Beschluss zum Ausdruck zu bringen. Wenn auch eine förmliche Beendigung des amtswegig eingeleiteten Verfahrens im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen ist, so ist doch aus Gründen der Rechtssicherheit ein Einstellungsbeschluss zweckmäßig, insbesondere, wenn bereits eine Anhörung von Beteiligten erfolgt ist (G. Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG § 10 Rz 55).Das Rekursgericht hat in seinem Beschluss vom 28. 10. 2003 in Anlehnung an die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 6 Ob 38/98a zusammengefasst die Auffassung vertreten, dass das Erstgericht ein Amtslöschungsverfahren nach Paragraph 10, Absatz 2, FBG hinsichtlich der neuen Vorstandsmitglieder einzuleiten haben werde, weil die Voraussetzungen für deren Eintragung nicht hinreichend geprüft worden seien. Wie in der Entscheidung 6 Ob 38/98a ausgeführt wurde, wird mit der vom Rekursgericht dem Erstgericht aufgetragenen Einleitung des Löschungsverfahrens nur die Ansicht überbunden, dass die Voraussetzungen für die Einleitung des Verfahrens gegeben sind, nicht aber die weitergehende Rechtsansicht, dass die Löschung auf jeden Fall im Firmenbuch durchzuführen ist. In diesem Sonderfall hat daher das Erstgericht, um Rechtsklarheit für die Betroffenen zu schaffen, das auftragsgemäß einzuleitende Amtslöschungsverfahren mit einem Beschluss zu beenden, der eindeutig klarstellt, ob nun die im seinerzeitigen Rekurs der ursprünglichen Vorstandsmitglieder angestrebte Löschung der neuen Vorstandsmitglieder angeordnet wird oder nicht. Wenn das Erstgericht zu dem (mangels Bindungswirkung der aufhebenden Entscheidung des Rekursgerichts vom 28. 10. 2003 zulässigen) Ergebnis kommt, dass es bei den im ursprünglich bekämpften Beschluss angeordneten Firmenbucheintragungen zu bleiben hat, hat es dies auch mit einem das auftragsgemäß eingeleitete Löschungsverfahren beendenden Beschluss zum Ausdruck zu bringen. Wenn auch eine förmliche Beendigung des amtswegig eingeleiteten Verfahrens im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen ist, so ist doch aus Gründen der Rechtssicherheit ein Einstellungsbeschluss zweckmäßig, insbesondere, wenn bereits eine Anhörung von Beteiligten erfolgt ist (G. Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG Paragraph 10, Rz 55).

Der nunmehr bekämpfte Beschluss des Erstgerichts enthält keine eindeutige Entscheidung dahin, ob nun das vom Rekursgericht aufgetragene Löschungsverfahren beendet ist und ob es bei den bekämpften Eintragungen zu bleiben hat oder nicht. Das Erstgericht meint offensichtlich, dass die ursprünglichen Vorstandsmitglieder zurecht gelöscht wurden, weil schon die Abberufung durch die Stifter am 31. 7. 2002 wegen des Vorliegens von wichtigen Gründen zurecht erfolgt sei. Es übergeht aber damit die Tatsache, dass die ursprünglichen Vorstandsmitglieder dann nochmals - und zwar im Einverständnis mit der Privatstiftung (nun vertreten durch den neuen Vorstandsmitglieder) - wieder eingetragen wurden. Ob die Abberufung durch den Beschluss der Stifter vom 31. 7. 2002 wirksam erfolgte, ist daher nicht mehr Gegenstand des nunmehrigen Verfahrens. Es geht vielmehr jetzt darum, ob die Abberufung und Neubestellung der Vorstandsmitglieder durch den Beschluss des Aufsichtsrats der I***** AG vom 4. 12. 2002 wirksam erfolgte und die betreffenden Eintragungen im Firmenbuch zu verbleiben haben. Der bloß feststellende, sich auf einen nicht aktuellen Beschluss der Stifter beziehende Beschluss des Erstgerichts schafft insoweit keine Klarheit. Eine solche eine Vorfrage isoliert feststellende Entscheidung ist im Amtslöschungsverfahren nicht vorgesehen.

Die Frage, in welchem Verfahren das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die Abberufung von Vorstandsmitgliedern einer Privatstiftung zu klären ist, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. § 40 PSG entspricht seinem Wortlaut nach dem § 14 AktG, dem er, wie sich aus den schon vom Rekursgericht zitierten Gesetzesmaterialien (RV 1132 BlgNR 18. GP 36) ergibt, vom Gesetzgeber bewusst nachgebildet wurde. Beide Bestimmungen lassen ihrem Wortlaut nach offen, ob die Frage des Vorliegens eines wichtigen Grundes für die Abberufung von Vorstandsmitglieder im streitigen oder außerstreitigen Rechtsweg zu klären ist. Nach einhelliger Ansicht ist die Frage der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Abberufung von Vorstandsmitgliedern bei der Aktiengesellschaft (§ 75 Abs 4 AktG) oder der Rechtmäßigkeit ihrer Abberufung im streitigen Rechtsweg zu klären, sei es mit rechtsgestaltender Anfechtungsklage (RIS-Justiz RS0110175), sei es - nach Ablauf der Amtsperiode - mit Feststellungsklage (RIS-Justiz RS0110176). Auch für die Privatstiftung kann nur gelten, dass derartige Streitigkeiten grundsätzlich im streitigen Zilvilrechtsweg auszutragen sind. Dies ergibt sich nicht nur daraus, dass dem Gesetzgeber insbesondere § 14 AktG für § 40 PSG als Vorbild diente, sondern auch aus der Erwägung, dass nach einhelliger Auffassung Firmenbucheintragungen über die Abberufung und Bestellung von Vorstandsmitgliedern (auch) bei der Privatstiftung lediglichDie Frage, in welchem Verfahren das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die Abberufung von Vorstandsmitgliedern einer Privatstiftung zu klären ist, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Paragraph 40, PSG entspricht seinem Wortlaut nach dem Paragraph 14, AktG, dem er, wie sich aus den schon vom Rekursgericht zitierten Gesetzesmaterialien Regierungsvorlage 1132 BlgNR 18. Gesetzgebungsperiode 36) ergibt, vom Gesetzgeber bewusst nachgebildet wurde. Beide Bestimmungen lassen ihrem Wortlaut nach offen, ob die Frage des Vorliegens eines wichtigen Grundes für die Abberufung von Vorstandsmitglieder im streitigen oder außerstreitigen Rechtsweg zu klären ist. Nach einhelliger Ansicht ist die Frage der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Abberufung von Vorstandsmitgliedern bei der Aktiengesellschaft (Paragraph 75, Absatz 4, AktG) oder der Rechtmäßigkeit ihrer Abberufung im streitigen Rechtsweg zu klären, sei es mit rechtsgestaltender Anfechtungsklage (RIS-Justiz RS0110175), sei es - nach Ablauf der Amtsperiode - mit Feststellungsklage (RIS-Justiz RS0110176). Auch für die Privatstiftung kann nur gelten, dass derartige Streitigkeiten grundsätzlich im streitigen Zilvilrechtsweg auszutragen sind. Dies ergibt sich nicht nur daraus, dass dem Gesetzgeber insbesondere Paragraph 14, AktG für Paragraph 40, PSG als Vorbild diente, sondern auch aus der Erwägung, dass nach einhelliger Auffassung Firmenbucheintragungen über die Abberufung und Bestellung von Vorstandsmitgliedern (auch) bei der Privatstiftung lediglich

deklarativ sind (OLG Wien 28 R 98/99h, 28 R 155/99s = NZ 2000, 379;

OLG Wien 28 R 366/03d = GesRZ 2004, 214; Micheler in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG §§ 15, 16 Rz 39, 40; N. Arnold, PSG § 15 Rz 13). Damit steht die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 6 Ob 60/01v (= RdW 2001/502 = WBl 2002/94) nicht im Widerspruch. Der Oberste Gerichtshof hat zwar in dieser Entscheidung ausgesprochen, dass das Abberufungsrecht in der Stiftungserklärung auf wichtige Gründe zu beschränken ist: (zustimmend N. Arnold [aaO § 15 Rz 120]). Dies bedeutet aber nicht, dass das Firmenbuchgericht bei Anträgen auf Löschung von Vorstandsmitgliedern infolge ihrer Abberufung durch das nach der Stiftungsurkunde hiefür zuständige Organ jeweils prüfen müsste, ob ein wichtiger Grund für die Abberufung vorlag. Vielmehr wird dem unzulässigerweise abberufenen Vorstandsmitglied eine Feststellungsklage auf Unwirksamkeit der Abberufung zuzugestehen sein (N. Arnold aaO § 15 Rz 123, § 40 Rz 7).OLG Wien 28 R 366/03d = GesRZ 2004, 214; Micheler in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG Paragraphen 15, 16, Rz 39, 40; N. Arnold, PSG Paragraph 15, Rz 13). Damit steht die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 6 Ob 60/01v (= RdW 2001/502 = WBl 2002/94) nicht im Widerspruch. Der Oberste Gerichtshof hat zwar in dieser Entscheidung ausgesprochen, dass das Abberufungsrecht in der Stiftungserklärung auf wichtige Gründe zu beschränken ist: (zustimmend N. Arnold [aaO Paragraph 15, Rz 120]). Dies bedeutet aber nicht, dass das Firmenbuchgericht bei Anträgen auf Löschung von Vorstandsmitgliedern infolge ihrer Abberufung durch das nach der Stiftungsurkunde hiefür zuständige Organ jeweils prüfen müsste, ob ein wichtiger Grund für die Abberufung vorlag. Vielmehr wird dem unzulässigerweise abberufenen Vorstandsmitglied eine Feststellungsklage auf Unwirksamkeit der Abberufung zuzugestehen sein (N. Arnold aaO Paragraph 15, Rz 123, Paragraph 40, Rz 7).

Dass § 27 Abs 2 PSG auch ein amtswegiges Abberufungsverfahren aus wichtigem Grund vorsieht, steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Im Rahmen eines solchen Verfahrens ist zwar das Vorliegen eines wichtigen Abberufungsgrundes von Amts wegen zu prüfen. Diese Möglichkeit der Abberufung des Vorstands aus wichtigem Grund dient aber dem Schutz der Stiftung, nicht des betreffenden Organs. Das Rekursgericht hat daher zutreffend den im außerstreitigen Verfahren ergangenen Beschluss auf Feststellung der Rechtswirksamkeit der Abberufung der Vorstandsmitglieder aus wichtigem Grund als nichtig aufgehoben und das dieser Entscheidung zugrundeliegende Feststellungsbegehren der Privatstiftung zurückgewiesen. Eine Überweisung des Antrags in das streitige Verfahren im Sinn des § 40a JN kommt hier nicht in Frage, weil die Privatstiftung ihren Antrag nach ihren Ausführungen im Revisionsrekurs dahin interpretiert wissen will, dass er auf die Lösung der nach Meinung des Revisionsrekurses erheblichen Vorfrage des Vorliegens eines wichtigen Abberufungsgrundes im Rahmen des amtswegigen Löschungsverfahrens abzielte.Dass Paragraph 27, Absatz 2, PSG auch ein amtswegiges Abberufungsverfahren aus wichtigem Grund vorsieht, steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Im Rahmen eines solchen Verfahrens ist zwar das Vorliegen eines wichtigen Abberufungsgrundes von Amts wegen zu prüfen. Diese Möglichkeit der Abberufung des Vorstands aus wichtigem Grund dient aber dem Schutz der Stiftung, nicht des betreffenden Organs. Das Rekursgericht hat daher zutreffend den im außerstreitigen Verfahren ergangenen Beschluss auf Feststellung der Rechtswirksamkeit der Abberufung der Vorstandsmitglieder aus wichtigem Grund als nichtig aufgehoben und das dieser Entscheidung zugrundeliegende Feststellungsbegehren der Privatstiftung zurückgewiesen. Eine Überweisung des Antrags in das streitige Verfahren im Sinn des Paragraph 40 a, JN kommt hier nicht in Frage, weil die Privatstiftung ihren Antrag nach ihren Ausführungen im Revisionsrekurs dahin interpretiert wissen will, dass er auf die Lösung der nach Meinung des Revisionsrekurses erheblichen Vorfrage des Vorliegens eines wichtigen Abberufungsgrundes im Rahmen des amtswegigen Löschungsverfahrens abzielte.

Allerdings ist der Beschluss des Rekursgerichts insoweit verfehlt, als damit auch das dem Feststellungsantrag nachfolgende Verfahren als nichtig aufgehoben wurde. Denn die Einleitung und Durchführung des Löschungsverfahrens war dem Erstgericht mit Beschluss des Rekursgerichts vom 28. 10. 2003 ausdrücklich aufgetragen worden. In Befolgung dieses Beschlusses hatte das Erstgericht den Betroffenen Gelegenheit zur Stellungnahme zu seinem Vorhaben, die Löschung anzuordnen, einzuräumen, die diese zulässigerweise auch genützt haben. Überdies war das Erstgericht aufgrund des Vorbringens der Privatstiftung gehalten, deren Behauptungen im Sinn des § 27 Abs 2 PSG von Amts wegen zu prüfen und die ursprünglichen Vorstandsmitglieder hiezu zu hören. Insoweit war der Beschluss des Rekursgerichtes somit ersatzlos aufzuheben.Allerdings ist der Beschluss des Rekursgerichts insoweit verfehlt, als damit auch das dem Feststellungsantrag nachfolgende Verfahren als nichtig aufgehoben wurde. Denn die Einleitung und Durchführung des Löschungsverfahrens war dem Erstgericht mit Beschluss des Rekursgerichts vom 28. 10. 2003 ausdrücklich aufgetragen worden. In Befolgung dieses Beschlusses hatte das Erstgericht den Betroffenen Gelegenheit zur Stellungnahme zu seinem Vorhaben, die Löschung anzuordnen, einzuräumen, die diese zulässigerweise auch genützt haben. Überdies war das Erstgericht aufgrund des Vorbringens der Privatstiftung gehalten, deren Behauptungen im Sinn des Paragraph 27, Absatz 2, PSG von Amts wegen zu prüfen und die ursprünglichen Vorstandsmitglieder hiezu zu hören. Insoweit war der Beschluss des Rekursgerichtes somit ersatzlos aufzuheben.