Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bank für K***** Aktiengesellschaft, ***** vertreten durch Dr.Gerald Herzog, Dr.Manfred Angerer und Mag.Alexander Todor-Kostic, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Dr.Siegfried S*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Dietmar T*****, wegen Zahlung von 1,227.318,61 S, infolge außerordentlicher Revision des Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 7.Mai 1996, GZ 2 R 71/96w-13, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 22.Jänner 1996, GZ 20 Cg 176/95z-9, abgeändert wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahingehend abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei hat dem Beklagten binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen:

an Kosten des Berufungsverfahrens 19.450,80 S (darin 3.241,80 S Umsatzsteuer) und

an Kosten des Revisionsverfahrens 76.376 S (darin 3.891 S Umsatzsteuer und 53.030 S Barauslagen).

Entscheidungsgründe:

Über das Vermögen des Dietmar T***** (im folgenden Gemeinschuldner) wurde mit Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt vom 28.8.1995, 41 S 136/95p der Konkurs eröffnet und der Beklagte zum Masseverwalter bestellt. Der Gemeinschuldner war seit Mai 1995 zahlungsunfähig.

Vor Konkurseröffnung, und zwar am 31.1.1991 bzw 11.2.1991, hatte die Klägerin dem Gemeinschuldner einen Kredit bis zum Höchstbetrag von 1,200.000 S eingeräumt. Der Gemeinschuldner hatte zur Besicherung dieses Kredits seine Liegenschaft EZ 791 KG S***** zum Pfand bestellt und die ausdrückliche Einwilligung erklärt, daß aufgrund dieser Urkunde ohne sein weiteres Wissen und Einvernehmen ein Pfandrecht für die Forderung der Klägerin bis zu einem Höchstbetrag von 2,210.000 S ob dieser Liegenschaft einverleibt werde. Die Pfandurkunde wurde vom Gemeinschuldner am 21.2.1991, von der Klägerin am 8.3.1991 unterfertigt. Die Klägerin nahm zunächst keine Einverleibung des Pfandrechts vor.

Nachdem der Gemeinschuldner die Klägerin von seiner Ende Mai 1995 eingetretenen Zahlungsunfähigkeit informiert hatte, veranlaßte die Klägerin die Einverleibung ihres Pfandrechtes. Sie überreichte das Grundbuchsgesuch am 7.7.1995, der Vollzug im Grundbuch erfolgte am 10.7.1995.

Nach Konkurseröffnung über das Vermögen des Gemeinschuldners meldete die Klägerin eine Forderung von 1,282.152,53 S im Konkurs an. Der Masseverwalter anerkannte die Forderung, bestritt jedoch das von der Klägerin geltend gemachte Absonderungsrecht.

Gegen die von der Klägerin am 14.8.1995 eingebrachte - und nach Konkurseröffnung gegen den Masseverwalter fortgesetzte - Hypothekarklage machte der beklagte Masseverwalter einen auf § 30 Abs 1 Z 1 und § 31 Abs 1 Z 2 KO gegründeten Anfechtungsanspruch geltend und führte aus, die mit der Pfandrechtseinverleibung verbundene Sicherstellung sei nicht wirksam und daher anfechtbar.Gegen die von der Klägerin am 14.8.1995 eingebrachte - und nach Konkurseröffnung gegen den Masseverwalter fortgesetzte - Hypothekarklage machte der beklagte Masseverwalter einen auf Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer eins und Paragraph 31, Absatz eins, Ziffer 2, KO gegründeten Anfechtungsanspruch geltend und führte aus, die mit der Pfandrechtseinverleibung verbundene Sicherstellung sei nicht wirksam und daher anfechtbar.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, wobei es von den eingangs wiedergegebenen Feststellungen ausging. Die Anfechtungstatbestände nach § 30 Abs 1 Z 1 und § 31 Abs 1 Z 2 KO seien erfüllt.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, wobei es von den eingangs wiedergegebenen Feststellungen ausging. Die Anfechtungstatbestände nach Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer eins und Paragraph 31, Absatz eins, Ziffer 2, KO seien erfüllt.

Das Berufungsgericht verneinte das Vorliegen von Anfechtungstatbeständen und gab dem Klagebegehren in Abänderung der erstgerichtlichen Entscheidung statt. Eine Anfechtung nach § 30 KO scheide zufolge Kongruenz der erlangten Deckung aus. Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners liege schon deshalb nicht vor, weil die Einverleibung der Hypothek ohne sein weiteres Zutun erfolgt sei. Eine Anfechtung der durch Pfandrechtseinverleibung erlangten Deckung nach § 31 Abs 1 Z 2 zweiter Fall KO komme nicht in Betracht, weil diese Bestimmung das nachteilige Rechtsgeschäft betreffe, womit nur das - im anfechtungsfesten Zeitraum abgeschlossene - Verpflich- tungsgeschäft (der Pfandvertrag) gemeint sein könne. Durch die Unterfertigung der Pfandurkunde zum Zeitpunkt der Kreditgewährung habe die Klägerin eine Sicherstellung Zug um Zug gegen die Kreditgewährung erlangt. Dieses Zug-um-Zug-Geschäft sei anfechtungsfest. Der Gemeinschuldner habe die erforderliche Mitwirkung am Modus bereits im Zeitpunkt der Ausstellung der verbücherungsfähigen Pfandbestellungsurkunde unwider- ruflich getroffen, wodurch die Klägerin ein nicht mehr entziehbares Recht erworben habe. Sie habe Anspruch auf vorrangige Befriedigung ihrer hypothekarisch sichergestellten Forderung gegenüber den übrigen Gläubigern. Die Anfechtungseinrede des Masseverwalters sei daher nicht berechtigt.Das Berufungsgericht verneinte das Vorliegen von Anfechtungstatbeständen und gab dem Klagebegehren in Abänderung der erstgerichtlichen Entscheidung statt. Eine Anfechtung nach Paragraph 30, KO scheide zufolge Kongruenz der erlangten Deckung aus. Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners liege schon deshalb nicht vor, weil die Einverleibung der Hypothek ohne sein weiteres Zutun erfolgt sei. Eine Anfechtung der durch Pfandrechtseinverleibung erlangten Deckung nach Paragraph 31, Absatz eins, Ziffer 2, zweiter Fall KO komme nicht in Betracht, weil diese Bestimmung das nachteilige Rechtsgeschäft betreffe, womit nur das - im anfechtungsfesten Zeitraum abgeschlossene - Verpflich- tungsgeschäft (der Pfandvertrag) gemeint sein könne. Durch die Unterfertigung der Pfandurkunde zum Zeitpunkt der Kreditgewährung habe die Klägerin eine Sicherstellung Zug um Zug gegen die Kreditgewährung erlangt. Dieses Zug-um-Zug-Geschäft sei anfechtungsfest. Der Gemeinschuldner habe die erforderliche Mitwirkung am Modus bereits im Zeitpunkt der Ausstellung der verbücherungsfähigen Pfandbestellungsurkunde unwider- ruflich getroffen, wodurch die Klägerin ein nicht mehr entziehbares Recht erworben habe. Sie habe Anspruch auf vorrangige Befriedigung ihrer hypothekarisch sichergestellten Forderung gegenüber den übrigen Gläubigern. Die Anfechtungseinrede des Masseverwalters sei daher nicht berechtigt.

Das Berufungsgericht verneinte das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Die dagegen erhobene außerordentliche Revision des Beklagten ist zulässig, weil das Berufungsgericht von der herrschenden Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage der Anfechtung pfandrechtlicher Sicherstellungen abgewichen ist, und der vorliegenden Rechtsfrage zur Wahrung der Rechtssicherheit erhebliche Bedeutung zukommt.

Die Klägerin beantragt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Der Einwand der Klägerin, der Masseverwalter sei nicht mehr anfechtungslegitimiert, weil er das Absonderungsrecht der Klägerin schon im Konkurs bestritten habe, ist nicht berechtigt. Der beklagte Masseverwalter hatte das Absonderungsrecht der Klägerin unter Hinweis darauf bestritten, daß Anfechtungsansprüche im Sinn der §§ 30 und 31 KO vorliegen. Die Argumentation der Klägerin, er hätte - wollte er Anfechtungsansprüche geltend machen - dieses Absonderungsrecht anerkennen müssen, ist nicht nachvollziehbar. Schon das Berufungsgericht wies zutreffend darauf hin, daß sich die Bestreitung des Absonderungsrechts auf die Anfechtbarkeit der mit der Pfandrechtseinverleibung verbundenen Sicherstellung gründe, und der Beklagte sein Anfechtungsrecht nach § 43 Abs 1 KO mit Einrede geltend machen kann.Der Einwand der Klägerin, der Masseverwalter sei nicht mehr anfechtungslegitimiert, weil er das Absonderungsrecht der Klägerin schon im Konkurs bestritten habe, ist nicht berechtigt. Der beklagte Masseverwalter hatte das Absonderungsrecht der Klägerin unter Hinweis darauf bestritten, daß Anfechtungsansprüche im Sinn der Paragraphen 30 und 31 KO vorliegen. Die Argumentation der Klägerin, er hätte - wollte er Anfechtungsansprüche geltend machen - dieses Absonderungsrecht anerkennen müssen, ist nicht nachvollziehbar. Schon das Berufungsgericht wies zutreffend darauf hin, daß sich die Bestreitung des Absonderungsrechts auf die Anfechtbarkeit der mit der Pfandrechtseinverleibung verbundenen Sicherstellung gründe, und der Beklagte sein Anfechtungsrecht nach Paragraph 43, Absatz eins, KO mit Einrede geltend machen kann.

Die Zulässigkeit der einredeweisen Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen ist zu bejahen (§ 31 Abs 1 KO).Die Zulässigkeit der einredeweisen Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen ist zu bejahen (Paragraph 31, Absatz eins, KO).

Der Masseverwalter ficht im gegenständlichen Fall nicht das außerhalb der Zeiträume der §§ 30 und 31 KO abgeschlossene Verpflichtungsgeschäft, sondern ausschließlich das Verfügungsgeschäft (die Pfandrechtseinverleibung) an.Der Masseverwalter ficht im gegenständlichen Fall nicht das außerhalb der Zeiträume der Paragraphen 30 und 31 KO abgeschlossene Verpflichtungsgeschäft, sondern ausschließlich das Verfügungsgeschäft (die Pfandrechtseinverleibung) an.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, daß bei Hypothekenbestellungen auch das Verfügungsgeschäft (die Einverleibung des Pfandrechtes) der Anfechtung unterliegt, soweit es - wie hier - in nicht anfechtungsfreien Zeiträumen erfolgt (JBl 1993, 46; 10 Ob 512/95).

Die Voraussetzungen einer Anfechtung der Pfandrechtseinverleibung nach § 30 Abs 1 Z 1 KO sind jedoch nicht erfüllt, weil die Klägerin durch den Erwerb des Pfandrechtes genau das erhalten hat, worauf sie aufgrund des schon 1991 abgeschlossenen Vertrages Anspruch hatte. Das Berufungsgericht hat daher zu Recht eine Inkongruenz der Deckung und somit einen Anfechtungsanspruch nach § 30 Abs 1 Z 1 KO verneint.Die Voraussetzungen einer Anfechtung der Pfandrechtseinverleibung nach Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer eins, KO sind jedoch nicht erfüllt, weil die Klägerin durch den Erwerb des Pfandrechtes genau das erhalten hat, worauf sie aufgrund des schon 1991 abgeschlossenen Vertrages Anspruch hatte. Das Berufungsgericht hat daher zu Recht eine Inkongruenz der Deckung und somit einen Anfechtungsanspruch nach Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer eins, KO verneint.

Das Vorliegen eines Anfechtungstatbestandes nach § 31 Abs 1 Z 2 KO ist davon unabhängig zu prüfen. Danach sind Rechtshandlungen anfechtbar, durch die ein Konkursgläubiger Sicherstellung oder Befriedigung erlangt. Die Kongruenz der Deckung ist hiefür ohne Bedeutung (SZ 50/57; JBl 1993, 46; König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung Rz 291 mwN; Bartsch/Pollak I 210;Das Vorliegen eines Anfechtungstatbestandes nach Paragraph 31, Absatz eins, Ziffer 2, KO ist davon unabhängig zu prüfen. Danach sind Rechtshandlungen anfechtbar, durch die ein Konkursgläubiger Sicherstellung oder Befriedigung erlangt. Die Kongruenz der Deckung ist hiefür ohne Bedeutung (SZ 50/57; JBl 1993, 46; König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung Rz 291 mwN; Bartsch/Pollak römisch eins 210;

Petschek/Reimer/Schiemer, KO 314). Auch einer Handlung des Gemeinschuldners bedarf es zur Anfechtbarkeit der Sicherstellung im Sinn des § 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO nicht. Es genügt, wenn die Sicherstellung auf Kosten der späteren Konkursmasse erfolgt, sofern dem Begünstigten die Zahlungsunfähigkeit bekannt war oder bekannt sein mußte (JBl 1993, 46; König aaO Rz 293). Allerdings ist die Anfechtung dann ausgeschlossen, wenn die Rechtshandlung früher als sechs Monate vor Konkurseröffnung erfolgte (§ 31 Abs 4 KO).Petschek/Reimer/Schiemer, KO 314). Auch einer Handlung des Gemeinschuldners bedarf es zur Anfechtbarkeit der Sicherstellung im Sinn des Paragraph 31, Absatz eins, Ziffer 2, erster Fall KO nicht. Es genügt, wenn die Sicherstellung auf Kosten der späteren Konkursmasse erfolgt, sofern dem Begünstigten die Zahlungsunfähigkeit bekannt war oder bekannt sein mußte (JBl 1993, 46; König aaO Rz 293). Allerdings ist die Anfechtung dann ausgeschlossen, wenn die Rechtshandlung früher als sechs Monate vor Konkurseröffnung erfolgte (Paragraph 31, Absatz 4, KO).

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes ist bei Prüfung der Frist des § 31 Abs 4 KO nicht vom Zeitpunkt des Abschlusses des obligatorischen Verpflichtugnsgeschäftes, sondern vom Zeitpunkt des Verfügungsgeschäftes auszugehen. Während der Oberste Gerichtshof in einigen älteren Entscheidungen (GlUNF 3041) auf den Abschluß des Verpflichtungsgeschäftes abstellte, hielt er in neueren Entscheidungen die letzte vom Schuldner gesetzte Handlung für die Anfechtung maßgebend, so etwa die Ausfertigung der Pfandbestellungsurkunde (SZ 52/106; 57/26; ÖBA 1987, 840). In einer Reihe, von der Lehre gebilligter (vgl König aaO Rz 255; Schuhmacher ÖJZ 1985, 165 ff, Koziol in Kralik FS 423, 432 ff) Entscheidungen hielt der Oberste Gerichtshof die Verbücherung, somit den Vollzug des Erfüllungsgeschäftes für entscheidend (SZ 8/225; SZ 9/51; SZ 44/19; ÖBA 1988, 503 und 508). Diesen Entscheidungen ist der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach gefolgt und hat ausgesprochen, daß eine Sicherstellung im Sinn des § 31 Abs 1 Z 2 KO erst dann erlangt wird, wenn das Pfandrecht in der für die konkrete Pfandbestellung erforderlichen Form (Modus) erworben wird (JBl 1993, 46; 10 Ob 512/95), wobei als Erwerbszeitpunkt einer Hypothek der Zeitpunkt der Überreichung des Grundbuchsgesuches anzusehen ist (10 Ob 512/95).Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes ist bei Prüfung der Frist des Paragraph 31, Absatz 4, KO nicht vom Zeitpunkt des Abschlusses des obligatorischen Verpflichtugnsgeschäftes, sondern vom Zeitpunkt des Verfügungsgeschäftes auszugehen. Während der Oberste Gerichtshof in einigen älteren Entscheidungen (GlUNF 3041) auf den Abschluß des Verpflichtungsgeschäftes abstellte, hielt er in neueren Entscheidungen die letzte vom Schuldner gesetzte Handlung für die Anfechtung maßgebend, so etwa die Ausfertigung der Pfandbestellungsurkunde (SZ 52/106; 57/26; ÖBA 1987, 840). In einer Reihe, von der Lehre gebilligter vergleiche König aaO Rz 255; Schuhmacher ÖJZ 1985, 165 ff, Koziol in Kralik FS 423, 432 ff) Entscheidungen hielt der Oberste Gerichtshof die Verbücherung, somit den Vollzug des Erfüllungsgeschäftes für entscheidend (SZ 8/225; SZ 9/51; SZ 44/19; ÖBA 1988, 503 und 508). Diesen Entscheidungen ist der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach gefolgt und hat ausgesprochen, daß eine Sicherstellung im Sinn des Paragraph 31, Absatz eins, Ziffer 2, KO erst dann erlangt wird, wenn das Pfandrecht in der für die konkrete Pfandbestellung erforderlichen Form (Modus) erworben wird (JBl 1993, 46; 10 Ob 512/95), wobei als Erwerbszeitpunkt einer Hypothek der Zeitpunkt der Überreichung des Grundbuchsgesuches anzusehen ist (10 Ob 512/95).

Der erkennende Senat folgt dieser Rechtsansicht. Das Verfügungsgeschäft (Einverleibung der Hypothek) kann daher entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes nach § 31 Abs 1 Z 2 KO angefochten werden, wenn der Gläubiger das Grundbuchsgesuch um Einverleibung des Pfandrechtes in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit innerhalb von sechs Monaten vor der Konkurseröffnung eingebracht hat.Der erkennende Senat folgt dieser Rechtsansicht. Das Verfügungsgeschäft (Einverleibung der Hypothek) kann daher entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes nach Paragraph 31, Absatz eins, Ziffer 2, KO angefochten werden, wenn der Gläubiger das Grundbuchsgesuch um Einverleibung des Pfandrechtes in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit innerhalb von sechs Monaten vor der Konkurseröffnung eingebracht hat.

Diese Voraussetzungen liegen im gegenständlichen Fall vor. Die Klägerin hat das Gesuch um Einverleibung des Pfandrechtes innerhalb der 6-Monatsfrist vor Konkurseröffnung zum Grundbuch eingereicht, nachdem sie vom Gemeinschuldner über dessen Zahlungsunfähigkeit informiert worden war. Die durch grundbücherliche Einverleibung erfolgte Sicherstellung der Klägerin ist somit anfechtbar.

Der Revision ist daher Folge zu geben und die Entscheidung des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.