Zur Rekurszulässigkeit ist zu erwägen:
Die Anfechtbarkeit eines berufungsgerichtlichen überweisungsbeschlusses nach § 235 Abs 1 AußStrG hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung SZ 53/153 nach einer eingehenden Erörterung bejaht. Inzwischen ist die Zivilverfahrens-Novelle 1983 (B 1983) in Kraft getreten. Dies erfordert eine abermalige überprüfung der Rechtslage. § 40 a JN war im anhängigen Rechtsstreit noch nicht anwendbar (Art.XVII § 2 Abs 6 B 1983). Die in der Zivilprozeßordnung behandelte Unzulässigkeit des Rechtsweges umfaßt auch den Fall der Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges im Verhältnis zum Außerstreitverfahren. Die Beklagte hat eine diesbezügliche Prozeßeinrede erhoben. Das Prozeßgericht hat hierüber nicht abgesondert verhandelt. Es hätte seine Ansicht über die fehlende Stichhältigkeit der Prozeßeinrede gemäß § 261 Abs 1 ZPO durch eine in das Urteil aufzunehmende Entscheidung aussprechen sollen. Eine solche spruchmäßige Erledigung fehlt zwar, aus den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteiles geht aber unzweifelhaft der Entscheidungswille auf Verwerfung der Prozeßeinrede hervor. Eine solche Verwerfung der Prozeßeinrede war gemäß § 261 Abs 3 ZPO nur mittels Berufung anfechtbar. Die Berufungsausführungen zur Nichtigkeit des angefochtenen Urteiles erster Instanz stellten der Sache nach eine solche Anfechtung dar. Die Verwerfung der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges (also auch in der Spielart der Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges im Verhältnis zum Außerstreitverfahren) ist im § 471 Z 6 ZPO nicht erwähnt; § 475 Abs 2 ZPO erscheint danach nicht unmittelbar anwendbar; danach bliebe es bei einer Unterwerfung unter die Regelung nach § 471 Z 5, § 477 Abs 1 Z 6 und § 478 ZPO. Hiezu drängt sich aufgrund der erklärten Zielsetzungen zur B 1983 (vgl. EB 669 BlgNR XV. GP, 26 Allgemeiner Teil II. Z.2 lit b) die Frage auf, ob eine streitige Rechtssache auch noch im Rechtsmittelverfahren an den zuständigen Außerstreitrichter überwiesen werden kann. Das durch die Novellenbestimmung des § 40 a JN vorgezeichnete Modell bedeutet, daß der angerufene Richter im Zweifelsfall über die Zulässigkeit des streitigen oder außerstreitigen Verfahrens beschlußmäßig zuerkennen und Foglerungen aus seinem Beschluß auf der Grundlage des als zulässig erkannten Verfahrens zu treffen hat. Solcherart wäre dann eine klageweise geltend gemachte Rechtssache nach einem Ausspruch, daß sie im außerstreitigen Verfahren zu verfolgen sei, nach § 44 JN zu behandeln. Die vom Novellengesetzgeber bewußt erweiterten Möglichkeiten der überweisung fordern zur überprüfung heraus, ob die Bestimmungen der §§ 471 Z 6 und 475 Abs 2 ZPO analog auch auf die Einrede der Unzulässigkeit des streitigen gegenüber dem außerstreitigen Rechtsweg anzuwenden seien, verneinendenfalls ob die Klagszurückweisung nach § 478 Abs 1 ZPO deshalb ausgeschlossen sei, weil 'eine weitere Verhandlung notwendig ist', auch wenn diese nicht im Rechtsstreit sondern im außerstreitigen Verfahren zu erfolgen hat. Gelangte man nun auf einem dieser Wege zu dem allgemeinen Ergebnis, daß eine zu Unrecht im Rechtsstreit begonnene Anspruchsverfolgung nach einem entsprechenden Beschluß über die Zulässigkeit des Außerstreitweges an den Außerstreitrichter abzugeben sei, und daß das auch noch im Rechtsmittelstadium zu erfolgen habe, dann läge im § 235 AußStrG und im besonderen in seiner Anwendung durch das Rechtsmittelgericht nur noch ein spezieller Anwendungsfall eines nun allgemein anerkannten verfahrensrechtlichen Institutes. In diesem Falle müßte mangels spezifischer Besonderheiten die Anfechtbarkeit eines berufungsgerichtlichen überweisungsbeschlusses nach § 235 AußStrG ebenso beurteilt werden wie die Anfechtbarkeit eines in Analogie zu § 475 Abs 2 ZPO oder mangels Anwendbarkeit des Klagszurückweisungsgebotes nach § 478 Abs 1 ZPO gefaßten berufungsgerichtlichen Beschlusses. Bei einer Analogie zu § 475 Abs 2 ZPO kämen die in der Entscheidung SZ 53/153 dargelegten Erwägungen zum Tragen und daher auch die Analogie zu § 519 Abs 1 Z 2 ZPO. Diese Bestimmung muß auch nach der Novellierung als systemwidrig unvollständig erkannt werden, sodaß die gebotene Analogie einen Umkehrschluß verbietet. Aber auch bei einer Beurteilung nach § 478 Abs 1 ZPO wäre zu berücksichtigen, daß die Beendigung der Rechtsverfolgung im streitigen Verfahren in Analogie zu § 519 Abs 1 Z 2Die Anfechtbarkeit eines berufungsgerichtlichen überweisungsbeschlusses nach Paragraph 235, Absatz eins, AußStrG hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung SZ 53/153 nach einer eingehenden Erörterung bejaht. Inzwischen ist die Zivilverfahrens-Novelle 1983 (B 1983) in Kraft getreten. Dies erfordert eine abermalige überprüfung der Rechtslage. Paragraph 40, a JN war im anhängigen Rechtsstreit noch nicht anwendbar (Artikel römisch siebzehn, Paragraph 2, Absatz 6, B 1983). Die in der Zivilprozeßordnung behandelte Unzulässigkeit des Rechtsweges umfaßt auch den Fall der Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges im Verhältnis zum Außerstreitverfahren. Die Beklagte hat eine diesbezügliche Prozeßeinrede erhoben. Das Prozeßgericht hat hierüber nicht abgesondert verhandelt. Es hätte seine Ansicht über die fehlende Stichhältigkeit der Prozeßeinrede gemäß Paragraph 261, Absatz eins, ZPO durch eine in das Urteil aufzunehmende Entscheidung aussprechen sollen. Eine solche spruchmäßige Erledigung fehlt zwar, aus den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteiles geht aber unzweifelhaft der Entscheidungswille auf Verwerfung der Prozeßeinrede hervor. Eine solche Verwerfung der Prozeßeinrede war gemäß Paragraph 261, Absatz 3, ZPO nur mittels Berufung anfechtbar. Die Berufungsausführungen zur Nichtigkeit des angefochtenen Urteiles erster Instanz stellten der Sache nach eine solche Anfechtung dar. Die Verwerfung der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges (also auch in der Spielart der Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges im Verhältnis zum Außerstreitverfahren) ist im Paragraph 471, Ziffer 6, ZPO nicht erwähnt; Paragraph 475, Absatz 2, ZPO erscheint danach nicht unmittelbar anwendbar; danach bliebe es bei einer Unterwerfung unter die Regelung nach Paragraph 471, Ziffer 5,, Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 6 und Paragraph 478, ZPO. Hiezu drängt sich aufgrund der erklärten Zielsetzungen zur B 1983 vergleiche EB 669 BlgNR römisch fünfzehn. GP, 26 Allgemeiner Teil römisch zwei. Ziffer 2, Litera b,) die Frage auf, ob eine streitige Rechtssache auch noch im Rechtsmittelverfahren an den zuständigen Außerstreitrichter überwiesen werden kann. Das durch die Novellenbestimmung des Paragraph 40, a JN vorgezeichnete Modell bedeutet, daß der angerufene Richter im Zweifelsfall über die Zulässigkeit des streitigen oder außerstreitigen Verfahrens beschlußmäßig zuerkennen und Foglerungen aus seinem Beschluß auf der Grundlage des als zulässig erkannten Verfahrens zu treffen hat. Solcherart wäre dann eine klageweise geltend gemachte Rechtssache nach einem Ausspruch, daß sie im außerstreitigen Verfahren zu verfolgen sei, nach Paragraph 44, JN zu behandeln. Die vom Novellengesetzgeber bewußt erweiterten Möglichkeiten der überweisung fordern zur überprüfung heraus, ob die Bestimmungen der Paragraphen 471, Ziffer 6 und 475 Absatz 2, ZPO analog auch auf die Einrede der Unzulässigkeit des streitigen gegenüber dem außerstreitigen Rechtsweg anzuwenden seien, verneinendenfalls ob die Klagszurückweisung nach Paragraph 478, Absatz eins, ZPO deshalb ausgeschlossen sei, weil 'eine weitere Verhandlung notwendig ist', auch wenn diese nicht im Rechtsstreit sondern im außerstreitigen Verfahren zu erfolgen hat. Gelangte man nun auf einem dieser Wege zu dem allgemeinen Ergebnis, daß eine zu Unrecht im Rechtsstreit begonnene Anspruchsverfolgung nach einem entsprechenden Beschluß über die Zulässigkeit des Außerstreitweges an den Außerstreitrichter abzugeben sei, und daß das auch noch im Rechtsmittelstadium zu erfolgen habe, dann läge im Paragraph 235, AußStrG und im besonderen in seiner Anwendung durch das Rechtsmittelgericht nur noch ein spezieller Anwendungsfall eines nun allgemein anerkannten verfahrensrechtlichen Institutes. In diesem Falle müßte mangels spezifischer Besonderheiten die Anfechtbarkeit eines berufungsgerichtlichen überweisungsbeschlusses nach Paragraph 235, AußStrG ebenso beurteilt werden wie die Anfechtbarkeit eines in Analogie zu Paragraph 475, Absatz 2, ZPO oder mangels Anwendbarkeit des Klagszurückweisungsgebotes nach Paragraph 478, Absatz eins, ZPO gefaßten berufungsgerichtlichen Beschlusses. Bei einer Analogie zu Paragraph 475, Absatz 2, ZPO kämen die in der Entscheidung SZ 53/153 dargelegten Erwägungen zum Tragen und daher auch die Analogie zu Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO. Diese Bestimmung muß auch nach der Novellierung als systemwidrig unvollständig erkannt werden, sodaß die gebotene Analogie einen Umkehrschluß verbietet. Aber auch bei einer Beurteilung nach Paragraph 478, Absatz eins, ZPO wäre zu berücksichtigen, daß die Beendigung der Rechtsverfolgung im streitigen Verfahren in Analogie zu Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2
ZPO als anfechtbar anzusehen wäre.
Die Regelung nach § 40 a JN macht jedenfalls allgemein deutlich, daß in der überweisung einer Rechtssache vom streitigen in das außerstreitige Verfahren, wie das in der dem § 18 der 6.DVEheG nachgebildeten Bestimmung des § 235 AußStrG speziell festgelegt ist, ein zweiaktiger Vorgang liegt.Die Regelung nach Paragraph 40, a JN macht jedenfalls allgemein deutlich, daß in der überweisung einer Rechtssache vom streitigen in das außerstreitige Verfahren, wie das in der dem Paragraph 18, der 6.DVEheG nachgebildeten Bestimmung des Paragraph 235, AußStrG speziell festgelegt ist, ein zweiaktiger Vorgang liegt.
Der erste Akt der Entscheidung beendet das spezifische Prozeßrechtsverhältnis nach der Zivilprozeßordnung und ist deshalb in Analogie zu § 519 Abs 1 Z 2Der erste Akt der Entscheidung beendet das spezifische Prozeßrechtsverhältnis nach der Zivilprozeßordnung und ist deshalb in Analogie zu Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2
ZPO anfechtbar. An diesem in der SZ 53/153 gewonnenen Ergebnis ist daher auch nach der B 1983 unverändert festzuhalten. Der Rekurs ist aus diesen Erwägungen zulässig.
Das Rekursverfahren ist in Analgoie zu § 521 a Abs 1 Z 3 ZPO zweiseitig, die Rekursfrist beträgt daher nach § 521 ZPO 4 Wochen. Der Rekurs ist auch teilweise berechtigt.Das Rekursverfahren ist in Analgoie zu Paragraph 521, a Absatz eins, Ziffer 3, ZPO zweiseitig, die Rekursfrist beträgt daher nach Paragraph 521, ZPO 4 Wochen. Der Rekurs ist auch teilweise berechtigt.
Ist eine im gemeinschaftlichen Eigentum geschiedener Ehegatten stehende Liegenschaft Betriebsliegenschaft, auf der sich aber unter anderem auch noch eine Baulichkeit befindet, die Ehewohnung war oder diese beinhaltete, dann ist für das von einem geschiedenen Ehegatten gegenüber dem anderen gestellte Begehren auf Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft, solange in Ansehung der Ehewohnung noch ein Aufteilungsanspruch nach den §§ 81 ff EheG besteht, eine gespaltene Rechtswegzulässigkeit gegeben. Die Rechtsverhältnisse an der Ehewohnung unterliegen einer rechtsgestaltenden Entscheidung des Außerstreitrichters, im übrigen aber gehört der Teilungsstreit vor den Streitrichter.Ist eine im gemeinschaftlichen Eigentum geschiedener Ehegatten stehende Liegenschaft Betriebsliegenschaft, auf der sich aber unter anderem auch noch eine Baulichkeit befindet, die Ehewohnung war oder diese beinhaltete, dann ist für das von einem geschiedenen Ehegatten gegenüber dem anderen gestellte Begehren auf Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft, solange in Ansehung der Ehewohnung noch ein Aufteilungsanspruch nach den Paragraphen 81, ff EheG besteht, eine gespaltene Rechtswegzulässigkeit gegeben. Die Rechtsverhältnisse an der Ehewohnung unterliegen einer rechtsgestaltenden Entscheidung des Außerstreitrichters, im übrigen aber gehört der Teilungsstreit vor den Streitrichter.
Nach de Leitentscheidung SZ 54/36 wäre in einem solchen Fall zwar das gesamte Verfahren über den Auseinandersetzungsanspruch gemäß § 235 AußStrG an den zuständigen Außerstreitrichter zu überweisen, der Oberste Gerichtshof schränkte aber die Wirkung einer solchen überweisung insoweit wieder entscheidend ein, als er wörtlich ausführte: Der Außerstreitrichter 'wird allerdings nur insoweit zu entscheiden haben, als tatsächlich eheliches Gebrauchsvermögen oder eheliche Ersparnisse der Streitteile vorliegen. Erst nach rechtskräftiger Entscheidung des Außerstreitrichters wäre für die Teilung der dann noch im Miteigentum der Streitteile verbleibenden Anteile an der fraglichen Liegenschaft der streitige Rechtsweg zulässig.' Der Sache nach bedeutete das aber, daß die Rechtssache lediglich teilweise, nämlich bloß in Ansehung der Ehewohnung endgültig auf den Außerstreitweg verwiesen werden soll, im übrigen aber des Zusammenhanges wegen nur der Form halber und mit dem Vorbehalt der Rücküberweisung in das streitige Verfahren. Gerade diese Rücküberweisungsmöglichkeit scheitert aber an der im § 235 Abs 2 AußStrG zitierten Regelung des § 46 Abs 1 JN, wenn man nicht zu der eher gewaltsamen Konstruktion Zuflucht nähme, daß nach der Entscheidung des Außerstreitrichters eine derartige Änderung des Verfahrensgegenstandes eingetreten sei, die eine Bindungswirkung wieder aufhöbe. (Eine solche Änderung des Verfahrensgegenstandes wäre im übrigen gar nicht mit Sicherheit zu erwarten, weil die Entscheidung des Außerstreitrichters im Aufteilungsverfahren nicht notwendigerweise eine Rechtsgestaltung zum Inhalt haben muß.) Wesentlich erscheint es, festzuhalten, daß der Oberste Gerichtshof in seiner Leitentscheidung SZ 54/36 nicht an eine Art 'Zusammenhangszuständigkeit' gedacht hat, derzufolge der in das Außerstreitverfahren gehörende Teil des Verfahrensgegenstandes den Ausschlag gäbe und die Rechtssache in ihrer Gesamtheit (endgültig) der außerstreitigen Verfahrensart unterwürfe.Nach de Leitentscheidung SZ 54/36 wäre in einem solchen Fall zwar das gesamte Verfahren über den Auseinandersetzungsanspruch gemäß Paragraph 235, AußStrG an den zuständigen Außerstreitrichter zu überweisen, der Oberste Gerichtshof schränkte aber die Wirkung einer solchen überweisung insoweit wieder entscheidend ein, als er wörtlich ausführte: Der Außerstreitrichter 'wird allerdings nur insoweit zu entscheiden haben, als tatsächlich eheliches Gebrauchsvermögen oder eheliche Ersparnisse der Streitteile vorliegen. Erst nach rechtskräftiger Entscheidung des Außerstreitrichters wäre für die Teilung der dann noch im Miteigentum der Streitteile verbleibenden Anteile an der fraglichen Liegenschaft der streitige Rechtsweg zulässig.' Der Sache nach bedeutete das aber, daß die Rechtssache lediglich teilweise, nämlich bloß in Ansehung der Ehewohnung endgültig auf den Außerstreitweg verwiesen werden soll, im übrigen aber des Zusammenhanges wegen nur der Form halber und mit dem Vorbehalt der Rücküberweisung in das streitige Verfahren. Gerade diese Rücküberweisungsmöglichkeit scheitert aber an der im Paragraph 235, Absatz 2, AußStrG zitierten Regelung des Paragraph 46, Absatz eins, JN, wenn man nicht zu der eher gewaltsamen Konstruktion Zuflucht nähme, daß nach der Entscheidung des Außerstreitrichters eine derartige Änderung des Verfahrensgegenstandes eingetreten sei, die eine Bindungswirkung wieder aufhöbe. (Eine solche Änderung des Verfahrensgegenstandes wäre im übrigen gar nicht mit Sicherheit zu erwarten, weil die Entscheidung des Außerstreitrichters im Aufteilungsverfahren nicht notwendigerweise eine Rechtsgestaltung zum Inhalt haben muß.) Wesentlich erscheint es, festzuhalten, daß der Oberste Gerichtshof in seiner Leitentscheidung SZ 54/36 nicht an eine Art 'Zusammenhangszuständigkeit' gedacht hat, derzufolge der in das Außerstreitverfahren gehörende Teil des Verfahrensgegenstandes den Ausschlag gäbe und die Rechtssache in ihrer Gesamtheit (endgültig) der außerstreitigen Verfahrensart unterwürfe.
Der erkennende Senat erachtet es daher als systemgerecht, die überweisung an den zuständigen Außerstreitrichter auf den Anspruchsteil zu beschränken, der, für sich allein geltend gemacht, im Verfahren nach den §§ 229 ff AußStrG zu verfolgen wäre, im übrigen aber den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Beendigung des an den Außerstreitrichter überwiesenen Verfahrensteiles zu unterbrechen.Der erkennende Senat erachtet es daher als systemgerecht, die überweisung an den zuständigen Außerstreitrichter auf den Anspruchsteil zu beschränken, der, für sich allein geltend gemacht, im Verfahren nach den Paragraphen 229, ff AußStrG zu verfolgen wäre, im übrigen aber den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Beendigung des an den Außerstreitrichter überwiesenen Verfahrensteiles zu unterbrechen.
Das zu überweisende Verfahren ist seit der Klagseinbringung gerichtshängig. Daran ändert sich auch durch die überweisung nichts. Es handelt sich daher nicht um die Unterbrechung eines erst anhängig zu machenden Verfahrens. Materiell bedeutet die Aufrechterhaltung der Gerichtshängigkeit die Wahrung der Frist nach § 95 EheG, wobei die Antragstellung eines Ehegatten diesbezüglich Wirkung für beide äußert (vgl. EvBl 1983/172;Das zu überweisende Verfahren ist seit der Klagseinbringung gerichtshängig. Daran ändert sich auch durch die überweisung nichts. Es handelt sich daher nicht um die Unterbrechung eines erst anhängig zu machenden Verfahrens. Materiell bedeutet die Aufrechterhaltung der Gerichtshängigkeit die Wahrung der Frist nach Paragraph 95, EheG, wobei die Antragstellung eines Ehegatten diesbezüglich Wirkung für beide äußert vergleiche EvBl 1983/172;
1984/92). Wäre nämlich der nacheheliche Aufteilungsnaspruch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Zulässigkeit des streitigen oder außerstreitigen Rechtsweges bereits - etwa durch Zeitablauf - untergegangen, fehlte es ebenso an einer überweisungsvoraussetzung, wie wenn der Streitgegenstand niemals der nachehelichen Aufteilung unterworfen gewesen wäre.
Daß § 190 ZPO als Unterbrechungsgrund ein anhängiges Außerstreitverfahren nicht nennt, ist in den Fällen unerheblich, in denen eine bestimmte Vor- oder Teilfrage des Rechtsstreites in die ausschließliche Entscheidungsgewalt des Außerstreitrichters gewiesen erscheint (vgl. z.B. die Bestimmung des übernahmspreises eines Erbhofes als Grundlage für die Ausmittelung eines strittigen Pflichtteilsanspruches: SZ 40/98 ua).Daß Paragraph 190, ZPO als Unterbrechungsgrund ein anhängiges Außerstreitverfahren nicht nennt, ist in den Fällen unerheblich, in denen eine bestimmte Vor- oder Teilfrage des Rechtsstreites in die ausschließliche Entscheidungsgewalt des Außerstreitrichters gewiesen erscheint vergleiche z.B. die Bestimmung des übernahmspreises eines Erbhofes als Grundlage für die Ausmittelung eines strittigen Pflichtteilsanspruches: SZ 40/98 ua).
Hängen Umfang, für die Teilbarkeit bestimmende Umstände oder bloß Wertbestimmungsfaktoren einer im Miteigentum geschiedener Ehegatten stehenden Liegenschaft von einer noch ausstehenden Billigkeitsentscheidung des Außerstreitrichters im Verfahren zur nachehelichen Aufteilung ab, ist der Teilungsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Außerstreitverfahren zu unterbrechen.
In diesem Sinne war dem Rekurs im Ergebnis teilweise stattzugeben, der Ausspruch nach § 235 Abs 1 AußStrG auf die Regelung der Rechtsverhältnisse an der ehemaligen Ehewohnung zu beschränken und im übrigen der Teilungsstreit bis zur rechtskräftigen Beendigung des an den Außerstreitrichter überwiesenen Verfahrensteiles zu unterbrechen.In diesem Sinne war dem Rekurs im Ergebnis teilweise stattzugeben, der Ausspruch nach Paragraph 235, Absatz eins, AußStrG auf die Regelung der Rechtsverhältnisse an der ehemaligen Ehewohnung zu beschränken und im übrigen der Teilungsstreit bis zur rechtskräftigen Beendigung des an den Außerstreitrichter überwiesenen Verfahrensteiles zu unterbrechen.
Die Entscheidung über die bisherigen Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf den §§ 43 Abs 1 und 50 ZPO.Die Entscheidung über die bisherigen Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf den Paragraphen 43, Absatz eins und 50 ZPO.