SZ 53/135

Ohne Einhaltung der Formvorschriften des § 956 ABGB erwächst dem begünstigten Dritten beim Auftrag auf den Todesfall kein Recht gegen den Erben des Auftraggebers beim Vermächtnis eines bestimmten Geldbetrages aus einem Guthaben des Erblassers steht dem Vermächtnisnehmer nur dieser Betrag samt den gesetzlichen Verzugszinsen ab der Fälligkeit (§ 685 ABGB) zu. Er hat hingegen keinen Anspruch auf die vom Dritten geleisteten höheren ZinsenOhne Einhaltung der Formvorschriften des Paragraph 956, ABGB erwächst dem begünstigten Dritten beim Auftrag auf den Todesfall kein Recht gegen den Erben des Auftraggebers beim Vermächtnis eines bestimmten Geldbetrages aus einem Guthaben des Erblassers steht dem Vermächtnisnehmer nur dieser Betrag samt den gesetzlichen Verzugszinsen ab der Fälligkeit (Paragraph 685, ABGB) zu. Er hat hingegen keinen Anspruch auf die vom Dritten geleisteten höheren Zinsen

OGH 29. Oktober 1980, 6 Ob 594/80 (OLG Linz 3 R 5/80; KG Wels 6 a Cg 7/78)

Der Vater der Streitteile Johann A ist am 9. Mai 1972 unter Hinterlassung von letztwilligen Anordnungen gestorben. Mit Einantwortungsurkunde vom 30. September 1976 wurde der Nachlaß den beiden erblasserischen Kindern, den nunmehrigen Streitteilen, auf Grund des Gesetzes je zur Hälfte eingeantwortet.

Johann A hinterließ mehrere handschriftliche letztwillige Verfügungen, mit denen er über sein Vermögen durch Legate verfügte. Seinen beiden Stieftöchtern Johanna M und Rosina A vermachte er Grundstücke in R und eine Übergabsforderung im Betrag von 200 000 S je zur Hälfte. Der Beklagte erhielt Grundstücke in D. Hinsichtlich der Klägerin verfügte der Erblasser in einem eigenhändig verfaßten Schriftstück vom 28. Oktober 1969, daß diese "sein Bargeld von 50 000 S und die Wohnung in E" und in einer weiteren eigenhändig geschriebenen letztwilligen Verfügung vom selben Tag, daß sie "150 000 S vom Kontoguthaben Lagerhaus E und Wohnung samt Inventar" bekomme.

Die Klägerin begehrte vom Beklagten die Bezahlung eines Betrages von 89 360 S samt 4% Zinsen seit 1. Jänner 1977. Sie brachte vor, der Beklagte habe unter Hinweis auf die Einantwortungsurkunde ohne Bedachtnahme auf das zu ihren Gunsten verfügte Legat bei der Lagerhausgenossenschaft E die Hälfte des Guthabens des verstorbenen Vaters einschließlich abgereifter Zinsen im Betrag von 89 360 S behoben. Auf Grund des Legates stehe dieser Betrag der Klägerin zu, weshalb sie vorbehaltlich weiterer Ansprüche vorerst die Herausgabe dieses vom Beklagten zu Unrecht kassierten Lagerhausgeldes begehre.

Der Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen, und wendete ein, der Erblasser habe ihm schon im Dezember 1970 seine Forderung gegen die Lagerhausgenossenschaft ins Eigentum übertragen und sich nur vorbehalten, daß er bei seinen Lebzeiten nur mit seiner Zustimmung darüber verfügen könne. Hievon habe er am 29. Dezember 1970 auch den Geschäftsführer der Lagerhausgenossenschaft verständigt. Aus diesem Gründe habe der Beklagte im Verlassenschaftsverfahren beantragt, die Forderung nicht in das Hauptinventar aufzunehmen, sei aber mit diesem Antrag auf den Rechtsweg verwiesen worden. Nach Rechtskraft dieses Beschlusses und der Einantwortungsurkunde habe die Klägerin versucht, gegen ihn ihr vermeintlich zustehende Forderungen auf Geld und Grundstücke in der KG D durchzusetzen. Er habe darauf der Klägerin am 3. Jänner 1977 schriftlich vorgeschlagen, das Guthaben bei der Lagerhausgenossenschaft mit der Klägerin zu teilen, wenn ihm diese bestimmte Gegenstände aus dem Nachlaß herausgebe. Die Klägerin habe das abgelehnt und sich auf den Standpunkt gestellt, sie müsse mehr bekommen. Sie habe in der Folge auf Ersuchen des Beklagten nur den entsprechend einer Aufteilung der erblasserischen Guthaben je zur Hälfte berechneten Anteil der Erbschaftssteuer bezahlt und unter Bezugnahme auf den Erbschaftssteuerbescheid sowie unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 3. Jänner 1977 über die Teilung des Guthabens bei der Lagerhausgenossenschaft den Beklagtenvertreter um eine Bestätigung ersucht, mit welcher sie sich gegenüber dem Lagerhaus über den Anspruch auf die Hälfte des Guthabens ausweisen könne. In diesem Zusammenhang habe sie auch ausdrücklich erklärt, die im Schreiben des Beklagtenvertreters vom 3. Jänner 1977 genannten Gegenstände herauszugeben. Mit 8. August 1977 sei der Klägerin unter Hinweis auf die Einantwortung je zur Hälfte das von ihr gewünschte Schreiben ausgestellt worden. Hierauf habe sie die Hälfte des Guthabens bei der Lagerhausgenossenschaft zur Ausfolgung begehrt und auch erhalten. Im übrigen könne die Forderung der Klägerin nur 58 764.50 S betragen, da sie von dem behaupteten Legatanspruch von 150 000 S schon 91 235.50 S erhalten habe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren hinsichtlich eines Betrages von 83 350.20 S samt 4% Zinsen seit 9. Feber 1977 statt und wies das Mehrbegehren von 6 009.80 S samt stufenweisen Zinsen dies rechtskräftig ab. Es traf noch folgende Feststellungen:

Bereits am 2. Jänner 1966 hatte der Erblasser eine letztwillige Anordnung verfaßt, in der er über seine Liegenschaften verfügte. Am 28. Oktober 1969 verfaßte der Erblasser zwei eigenhändig geschriebene und unterschriebene Verfügungen, von denen er die eine als "Testament" bezeichnete. In dieser Urkunde vermachte er der Klägerin u. a. 50 000 S von seinem Bargeld. Das zweite Schriftstück vom selben Tag enthält die Worte: "Zu meinem Testament gehört auch noch meine letzte Verfügung über mein Geld zur Verteilung wie folgt. Auguste P (Klägerin) 150 000 S von Kontoguthaben Lagerhaus E Wohnung samt Inventar.

Hans A (Beklagter) bekommt Golduhr, 100-Kronen-Stück, geschriebenes Buch und Fotos ... "

Da das Verhältnis zwischen den Streitteilen sowie das zwischen ihnen und ihrem Vater wechselhaft war, begab sich dieser am 29. Dezember 1970 zu einem Zeitpunkt, zu welchem die Beziehungen zur Klägerin etwas distanziert waren, zum Direktor der Lagerhausgenossenschaft E. Er gab dort an, daß sein Sohn Johann A (der Beklagte) nach seinem Ableben über das Konto allein verfügungsberechtigt sein solle. Den Wortlaut des Ansinnens des Verstorbenen konnte der Erstrichter nicht mehr feststellen. Das Wort "Testament" wurde vom Erblasser nicht erwähnt.

Der Direktor der Lagerhausgenossenschaft faßte das Ansinnen des Verstorbenen nicht als Testament, sondern als Auftrag auf. Johann A gab an, daß er diese Verfügung so verstanden wissen wolle, daß der Sohn vom Geld so lange überhaupt nichts bekomme oder abheben könne, als er (Johann A) lebe und daß er in keiner Weise auf Abhebungen von diesem Guthaben bis zu seinem Todestag verzichte, vielmehr das Geld jederzeit ausbezahlt erhalten solle. Der Direktor H schrieb nach dieser Vorstellung des Verstorbenen datiert mit 29. Dezember 1970, mit der Maschine folgende Verfügung:

"1. Im Falle meines Ablebens ist mein Sohn Hans A allein verfügungsberechtigt über mein Konto (Guthaben) bei der Lagerhausgenossenschaft E. 2. Weiters ist Herr Hans A berechtigt, über mein derzeit noch bestehendes Geschäftsanteilsguthaben bei der Lagerhausgenossenschaft E zu verfügen. Diese Verfügung habe ich vor dem Geschäftsführer des Lagerhauses, Herrn Felix H, eigenhändig gefertigt." Der Erblasser unterfertigte diese Urkunde persönlich. Der Stand des Lagerhauskontos zum Todestag (inkl. bis dahin aufgelaufener Zinsen) betrug 178 721.06 S. Infolge der Einantwortungsurkunde wurde am 8. Feber 1977 an den Beklagten und am 10. Feber 1977 an die Klägerin jeweils ein Betrag von 122 827.90 S ausgefolgt. Bis zu jenen Terminen waren nämlich weitere Zinsen von etwa 66 933 S aufgelaufen, sodaß sich der Stand des Kontos mit 245 655.80 S errechnete. Das Lagerhausguthaben war mit 8% verzinst worden.

Rechtlich vertrat das Erstgericht die Ansicht, die Verfügung des Erblassers vom 29. Dezember 1970 über sein Lagerhaus-Guthaben scheide als formgültige letztwillige Verfügung aus, weil sie von ihm nicht eigenhändig geschrieben worden sei. Unter Lebenden habe der Erblasser das Guthaben nicht auf den Beklagten übertragen, weil der Beklagte erst nach dem Tode des Erblassers verfügungsberechtigt sein sollte. Eine wirkliche Übergabe der Forderung an den Beklagten durch Zeichen oder durch Erklärung habe nicht stattgefunden. Die schenkungsweise Zession einer Forderung ohne wirkliche Übergabe sei aber an die Form eines Notariatsaktes gebunden. Da die Rechtshandlung des Erblassers vom 29. Dezember 1970 daher wirkungslos gewesen sei, stehe der Klägerin aus dem Lagerhaus-Guthaben ein Legatsanspruch von 150 000 S per Todestag samt den darauf entfallenden seither aufgelaufenen Zinsen zu. Einschließlich der Zinsen habe die Legatsforderung der Klägerin am Auszahlungstag 206 178.10 S betragen. Es steht ihr daher noch die Differenz zum tatsächlich erhaltenen Betrag von 122 827.90 S in der Höhe von 83 350.20 S zu.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge. Eine wirkliche Übergabe der Forderung komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Übertragung der Verfügungsberechtigung über das Konto erst nach dem Ableben des Übertragenden habe wirksam werden sollen. Es liege eine Schenkung auf den Todesfall vor, welche mangels Notariatsaktes nicht wirksam sei. Die Frage, ob die Rechtshandlung des Erblassers gegenüber der Lagerhausgenossenschaft ein im Todesfall zu erfüllender Auftrag sei, könne unbeantwortet bleiben, weil sie nur das Rechtsverhältnis zwischen dem Erblasser bzw. dem Beklagten und der Lagerhausgenossenschaft betreffe. Die Rechte der Klägerin auf Erfüllung des Vermächtnisses würden dadurch nicht berührt. In der Verfügung des Erblassers liege auch kein Widerruf des Vermächtnisses, weil der Erblasser die Forderung gegen die Lagerhausgenossenschaft offen gelassen und nicht eingefordert habe. Für einen konkludenten Widerruf sei der Beklagte aber den Beweis schon deshalb schuldig geblieben, weil seine Verfügungsberechtigung über das Guthabenkonto den aufrechten Bestand der Legatsforderung der Klägerin ihm gegenüber nicht ausschließe.

Der Oberste Gerichtshof hob über Revision des Beklagten die Urteile der Vorinstanzen in ihren dem Klagebegehren stattgebenden Teilen auf und verwies die Rechtssache in diesem Umfang zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück.

Aus der Begründung:

Entscheidend für den vorliegenden Rechtsstreit ist zunächst die Frage, ob das Guthaben des Erblassers bei der Lagerhausgenossenschaft E in den Nachlaß fällt oder nicht. Geldvermächtnisse sind zwar in der Regel Gattungsvermächtnisse (§ 658 ABGB), es steht aber dem Erblasser frei, den vermachten Betrag ausdrücklich aus dem Nachlaß zu vermachen. Hat der Erblasser einen bestimmten Geldbetrag aus einem näher bezeichneten Teil seines Vermögens vermacht und wird der Betrag im Nachlaß nicht vorgefunden, so ist das Vermächtnis wirkungslos und kann nicht aus einem anderen Vermögensteil verlangt werden; § 658 ABGB über Gattungsvermächtnisse ist dann unanwendbar (Weiß in Klang[2] III, 540; SZ 25/203; 1 Ob 514/76). Da der Erblasser im vorliegenden Fall der Klägerin den Betrag von 150 000 S "vom Kontoguthaben Lagerhaus E" vermacht hat, wäre dieses Vermächtnis wirkungslos, wenn im Zeitpunkt seines Ablebens über dieses Guthaben bereits anderweitig wirksam verfügt gewesen wäre.Entscheidend für den vorliegenden Rechtsstreit ist zunächst die Frage, ob das Guthaben des Erblassers bei der Lagerhausgenossenschaft E in den Nachlaß fällt oder nicht. Geldvermächtnisse sind zwar in der Regel Gattungsvermächtnisse (Paragraph 658, ABGB), es steht aber dem Erblasser frei, den vermachten Betrag ausdrücklich aus dem Nachlaß zu vermachen. Hat der Erblasser einen bestimmten Geldbetrag aus einem näher bezeichneten Teil seines Vermögens vermacht und wird der Betrag im Nachlaß nicht vorgefunden, so ist das Vermächtnis wirkungslos und kann nicht aus einem anderen Vermögensteil verlangt werden; Paragraph 658, ABGB über Gattungsvermächtnisse ist dann unanwendbar (Weiß in Klang[2] römisch drei, 540; SZ 25/203; 1 Ob 514/76). Da der Erblasser im vorliegenden Fall der Klägerin den Betrag von 150 000 S "vom Kontoguthaben Lagerhaus E" vermacht hat, wäre dieses Vermächtnis wirkungslos, wenn im Zeitpunkt seines Ablebens über dieses Guthaben bereits anderweitig wirksam verfügt gewesen wäre.

Es ist daher zu prüfen, welche Rechtswirkungen die Erklärung des Erblassers vom 29. Dezember 1970 gegenüber dem Geschäftsführer der Lagerhausgenossenschaft nach sich gezogen hat.

Dem Berufungsgericht ist beizupflichten, daß in dieser Erklärung weder eine wirksame letztwillige Verfügung noch eine wirksame Schenkung unter Lebenden oder auf den Todesfall erblickt werden kann. Für eine letztwillige Verfügung mangelt es an der erforderlichen Form, da die Verfügung vom Erblasser nicht eigenhändig geschrieben wurde. Gleiches gilt für die Frage, ob eine wirksame Schenkung auf den Todesfall gemäß § 956 ABGB vorliegt. Aber auch eine wirksame Schenkung unter Lebenden mit wirklicher Übergabe liegt nicht vor, da feststeht, daß der Beklagte erst mit dem Tode des Erblassers über das in diesem Zeitpunkt noch vorhandene Guthaben verfügungsberechtigt sein sollte und sich der Erblasser bis dahin Verfügungen seinerseits über das Konto vorbehalten hat.Dem Berufungsgericht ist beizupflichten, daß in dieser Erklärung weder eine wirksame letztwillige Verfügung noch eine wirksame Schenkung unter Lebenden oder auf den Todesfall erblickt werden kann. Für eine letztwillige Verfügung mangelt es an der erforderlichen Form, da die Verfügung vom Erblasser nicht eigenhändig geschrieben wurde. Gleiches gilt für die Frage, ob eine wirksame Schenkung auf den Todesfall gemäß Paragraph 956, ABGB vorliegt. Aber auch eine wirksame Schenkung unter Lebenden mit wirklicher Übergabe liegt nicht vor, da feststeht, daß der Beklagte erst mit dem Tode des Erblassers über das in diesem Zeitpunkt noch vorhandene Guthaben verfügungsberechtigt sein sollte und sich der Erblasser bis dahin Verfügungen seinerseits über das Konto vorbehalten hat.

Es bleibt daher nur noch zu erörtern, ob die Erklärung vom 29. Dezember 1970 als Auftrag auf den Todesfall den Übergang des Guthabens auf den Beklagten bewirken konnte. Auch dies ist zu verneinen.

Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen bei einem (formlosen) Auftrag auf den Todesfall der begünstigte Dritte dem Beauftragten sowie dem Erben des Auftraggebers gegenüber berechtigt ist, die zugedachte Sache zu begehren und zu behalten, ist in Lehre und Rechtsprechung umstritten. Nach Ehrenzweig (die Schenkung auf den Todesfall in FS ABGB II, 625 ff., insbesondere 678 ff.) und Stanzl (in Klang[2] IV/1, 633 und FN 38) heilt dann, wenn der Dritte den Auftrag ausführt, der Vollzug des Auftrages den Formmangel. Hingegen habe der Begünstigte weder gegen den Erben noch gegen den Beauftragten einen klagbaren Anspruch. Ehrenzweig (System[2] II/2, 569) unterscheidet überdies zwischen der Abtretung einer Forderung auf den Todesfall (wobei der Schuldner erst nach dem Tode des Geschenkgebers verständigt wird), für welche er bei Widerruflichkeit die Vermächtnisform, bei Unwiderruflichkeit die Form des § 956 Satz 2 ABGB fordert, und dem Auftrag auf den Todesfall. Gschnitzer (in Klang[2] IV/1, 232 und Lehrbuch Erbrecht, 82 und 84), der seine Lösung auf einen Vertrag zugunsten des dritten Begünstigten stützt, meint hingegen, im Augenblick des Todes des Auftraggebers erwerbe der Begünstigte ein Recht gegen den Beauftragten und gegen den Erben des Auftraggebers.Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen bei einem (formlosen) Auftrag auf den Todesfall der begünstigte Dritte dem Beauftragten sowie dem Erben des Auftraggebers gegenüber berechtigt ist, die zugedachte Sache zu begehren und zu behalten, ist in Lehre und Rechtsprechung umstritten. Nach Ehrenzweig (die Schenkung auf den Todesfall in FS ABGB römisch zwei, 625 ff., insbesondere 678 ff.) und Stanzl (in Klang[2] IV/1, 633 und FN 38) heilt dann, wenn der Dritte den Auftrag ausführt, der Vollzug des Auftrages den Formmangel. Hingegen habe der Begünstigte weder gegen den Erben noch gegen den Beauftragten einen klagbaren Anspruch. Ehrenzweig (System[2] II/2, 569) unterscheidet überdies zwischen der Abtretung einer Forderung auf den Todesfall (wobei der Schuldner erst nach dem Tode des Geschenkgebers verständigt wird), für welche er bei Widerruflichkeit die Vermächtnisform, bei Unwiderruflichkeit die Form des Paragraph 956, Satz 2 ABGB fordert, und dem Auftrag auf den Todesfall. Gschnitzer (in Klang[2] IV/1, 232 und Lehrbuch Erbrecht, 82 und 84), der seine Lösung auf einen Vertrag zugunsten des dritten Begünstigten stützt, meint hingegen, im Augenblick des Todes des Auftraggebers erwerbe der Begünstigte ein Recht gegen den Beauftragten und gegen den Erben des Auftraggebers.

Die Judikatur war zunächst schwankend (vgl. dazu die Ausführungen Ehrenzweig in FS ABGB II, 679 f.), während die neuere Judikatur (SZ 18/158; SZ 20/109; SZ 24/213; EvBl. 1965/22; SZ 42/51) den Standpunkt vertritt, der Auftrag auf den Todesfall unterliege im Hinblick auf § 1022 ABGB keinen Formvorschriften. Allerdings wurde dem begünstigten Dritten kein Klagerecht auf Ausfolgung gegenüber dem Erben des Auftraggebers zugestanden (SZ 24/213). Hingegen wurde der begünstigte Dritte gegenüber dem Erben dann geschützt, wenn ihm das Geschenk bereits ausgefolgt wurde.Die Judikatur war zunächst schwankend vergleiche dazu die Ausführungen Ehrenzweig in FS ABGB römisch zwei, 679 f.), während die neuere Judikatur (SZ 18/158; SZ 20/109; SZ 24/213; EvBl. 1965/22; SZ 42/51) den Standpunkt vertritt, der Auftrag auf den Todesfall unterliege im Hinblick auf Paragraph 1022, ABGB keinen Formvorschriften. Allerdings wurde dem begünstigten Dritten kein Klagerecht auf Ausfolgung gegenüber dem Erben des Auftraggebers zugestanden (SZ 24/213). Hingegen wurde der begünstigte Dritte gegenüber dem Erben dann geschützt, wenn ihm das Geschenk bereits ausgefolgt wurde.

Diesen Ansichten ist vor allem Apathy (Der Auftrag auf den Todesfall in JBl. 1976, 393 ff.) unter ausführlicher Auseinandersetzung mit der Lehre und Rechtsprechung mit beachtlichen Argumenten entgegengetreten. Er gelangte dabei zu dem Schluß, daß sich der Auftrag auf den Todesfall zwar zur Durchführung gültiger letztwilliger Verfügungen eigne, aber selbst keinen Erwerbstitel für den Begünstigten darstelle. Der Erblasser habe auch in einem solchen Fall die Formvorschrift des § 956 ABGB einzuhalten. Unterlasse er dies, so erwachse dem Dritten kein Recht und der Erbe könne die Herausgabe der Sache vom Beauftragten und sogar vom begünstigten Dritten verlangen.Diesen Ansichten ist vor allem Apathy (Der Auftrag auf den Todesfall in JBl. 1976, 393 ff.) unter ausführlicher Auseinandersetzung mit der Lehre und Rechtsprechung mit beachtlichen Argumenten entgegengetreten. Er gelangte dabei zu dem Schluß, daß sich der Auftrag auf den Todesfall zwar zur Durchführung gültiger letztwilliger Verfügungen eigne, aber selbst keinen Erwerbstitel für den Begünstigten darstelle. Der Erblasser habe auch in einem solchen Fall die Formvorschrift des Paragraph 956, ABGB einzuhalten. Unterlasse er dies, so erwachse dem Dritten kein Recht und der Erbe könne die Herausgabe der Sache vom Beauftragten und sogar vom begünstigten Dritten verlangen.

Der Ansicht Apathys, welche auch von Koziol - Welser (Grundriß[5] II, 304) geteilt wird, muß beigepflichtet werden. Die oben zitierte Lehre und Rechtsprechung übersieht vor allem, daß auch beim Auftrag auf den Todesfall zwischen dem Valutaverhältnis und dem Deckungsverhältnis zu unterscheiden ist und es für den Erwerb des Dritten sowie für seine Befugnis, das Geschenk zu behalten, nicht auf das Deckungsverhältnis und das inhaltsgleiche Einlösungsverhältnis, sondern auf das Valutaverhältnis ankommt. Mit dem Auftrag regelt der Erblasser nur, auf welchem Weg der Dritte die zugedachte Sache erhalten soll. Über den Rechtsgrund seines Erwerbes ist damit noch nichts gesagt. Der Auftrag auf den Todesfall ist wie jeder andere Auftrag kein Titel für den Eigentumserwerb an der dem Auftraggeber gehörigen Sache, und zwar auch dann nicht, wenn er als Vertrag zugunsten Dritter ausgestaltet ist. Der Erwerbstitel des begünstigten Dritten beruht vielmehr auf einer zumeist widerruflichen Schenkung auf den Todesfall. Eine solche ist jedoch formbedürftig. Dem kann auch nicht mit dem Argument entgegengetreten werden, die Formerfordernisse bei Auftrag auf den Todesfall seien, wie bei jedem anderen Vertrag zugunsten Dritter, nur nach dem Deckungsverhältnis zu beurteilen, weil die Bezahlung an den Dritten nur eine nicht maßgebliche Nebenabrede darstelle. Mit Recht verweist Apathy diesbezüglich darauf, daß sich nach dieser Ansicht jede Formbedürftigkeit eines Rechtsgeschäftes dadurch umgehen ließe, daß man eine weitere Person einschaltet. Überdies ist beim Auftrag auf den Todesfall die Leistung an den Dritten der einzige Leistungszweck. Auch das Argument, es werde dem erblasserischen Willen zum Durchbruch verholfen, ist nicht durchschlagend, da man sich dann folgerichtig auch für alle anderen letztwilligen Anordnungen mit formlosen Erklärungen des Erblassers zufriedengeben müßte. Mit Recht verweist Apathy in diesem Zusammenhang auch auf die Beweisschwierigkeiten hinsichtlich der Ermittlung des erblasserischen Willens. Der Umstand, daß ein mündliches Testament gemäß § 586 ABGB unwirksam wird, wenn nur noch ein Zeuge übrig ist, spricht dagegen, der Verfügung aus dem Auftrag auf den Todesfall eine Stärke beizumessen, die jener einer letztwilligen Verfügung gleichkommt, wie dies in der Rechtsprechung (so SZ 42/51) vertreten wurde.Der Ansicht Apathys, welche auch von Koziol - Welser (Grundriß[5] römisch zwei, 304) geteilt wird, muß beigepflichtet werden. Die oben zitierte Lehre und Rechtsprechung übersieht vor allem, daß auch beim Auftrag auf den Todesfall zwischen dem Valutaverhältnis und dem Deckungsverhältnis zu unterscheiden ist und es für den Erwerb des Dritten sowie für seine Befugnis, das Geschenk zu behalten, nicht auf das Deckungsverhältnis und das inhaltsgleiche Einlösungsverhältnis, sondern auf das Valutaverhältnis ankommt. Mit dem Auftrag regelt der Erblasser nur, auf welchem Weg der Dritte die zugedachte Sache erhalten soll. Über den Rechtsgrund seines Erwerbes ist damit noch nichts gesagt. Der Auftrag auf den Todesfall ist wie jeder andere Auftrag kein Titel für den Eigentumserwerb an der dem Auftraggeber gehörigen Sache, und zwar auch dann nicht, wenn er als Vertrag zugunsten Dritter ausgestaltet ist. Der Erwerbstitel des begünstigten Dritten beruht vielmehr auf einer zumeist widerruflichen Schenkung auf den Todesfall. Eine solche ist jedoch formbedürftig. Dem kann auch nicht mit dem Argument entgegengetreten werden, die Formerfordernisse bei Auftrag auf den Todesfall seien, wie bei jedem anderen Vertrag zugunsten Dritter, nur nach dem Deckungsverhältnis zu beurteilen, weil die Bezahlung an den Dritten nur eine nicht maßgebliche Nebenabrede darstelle. Mit Recht verweist Apathy diesbezüglich darauf, daß sich nach dieser Ansicht jede Formbedürftigkeit eines Rechtsgeschäftes dadurch umgehen ließe, daß man eine weitere Person einschaltet. Überdies ist beim Auftrag auf den Todesfall die Leistung an den Dritten der einzige Leistungszweck. Auch das Argument, es werde dem erblasserischen Willen zum Durchbruch verholfen, ist nicht durchschlagend, da man sich dann folgerichtig auch für alle anderen letztwilligen Anordnungen mit formlosen Erklärungen des Erblassers zufriedengeben müßte. Mit Recht verweist Apathy in diesem Zusammenhang auch auf die Beweisschwierigkeiten hinsichtlich der Ermittlung des erblasserischen Willens. Der Umstand, daß ein mündliches Testament gemäß Paragraph 586, ABGB unwirksam wird, wenn nur noch ein Zeuge übrig ist, spricht dagegen, der Verfügung aus dem Auftrag auf den Todesfall eine Stärke beizumessen, die jener einer letztwilligen Verfügung gleichkommt, wie dies in der Rechtsprechung (so SZ 42/51) vertreten wurde.

Ebenso ist der Hinweis Ehrenzweigs (in FS ABGB II, 680, 685), der tatsächliche Vollzug heile den Formmangel und schließe infolge § 1432 ABGB eine Rückforderung aus, nicht durchschlagend. Hiebei wird vor allem übersehen, daß es sich nicht um die Erfüllung der Schuld durch den Schuldner, nämlich den Erben, sondern um die Erfüllung durch den Beauftragten des Erblassers handelt und diese Erfüllung eine Vermögensverschiebung zu Lasten eines Dritten, nämlich des Erben, darstellt. Besonders problematisch wird die Auffassung Ehrenzweigs, wenn der Begünstigte - wie hier - gleichzeitig Erbe ist, ihm also auch als Erbe zunächst der Anspruch auf Ausfolgung zusteht. Tatsächlich haben die Untergerichte im vorliegenden Fall auch festgestellt, daß die Auszahlung des halben Kontoguthabens an den Beklagten seitens der Lagerhausgenossenschaft nicht etwa auf Grund des erteilten Auftrages auf den Todesfall, sondern auf Grund der zugunsten der Streitteile je zur Hälfte erfolgten Einantwortung des Nachlasses erfolgt ist.Ebenso ist der Hinweis Ehrenzweigs (in FS ABGB römisch zwei, 680, 685), der tatsächliche Vollzug heile den Formmangel und schließe infolge Paragraph 1432, ABGB eine Rückforderung aus, nicht durchschlagend. Hiebei wird vor allem übersehen, daß es sich nicht um die Erfüllung der Schuld durch den Schuldner, nämlich den Erben, sondern um die Erfüllung durch den Beauftragten des Erblassers handelt und diese Erfüllung eine Vermögensverschiebung zu Lasten eines Dritten, nämlich des Erben, darstellt. Besonders problematisch wird die Auffassung Ehrenzweigs, wenn der Begünstigte - wie hier - gleichzeitig Erbe ist, ihm also auch als Erbe zunächst der Anspruch auf Ausfolgung zusteht. Tatsächlich haben die Untergerichte im vorliegenden Fall auch festgestellt, daß die Auszahlung des halben Kontoguthabens an den Beklagten seitens der Lagerhausgenossenschaft nicht etwa auf Grund des erteilten Auftrages auf den Todesfall, sondern auf Grund der zugunsten der Streitteile je zur Hälfte erfolgten Einantwortung des Nachlasses erfolgt ist.

Schließlich darf aber auch nicht übersehen werden, daß die oben wiedergegebenen Ansichten der Lehre und Rechtsprechung in der Praxis zu völlig willkürlichen Ergebnissen führen können. Räumt man den Erben bzw. der Verlassenschaft ein Widerrufsrecht des Auftrages auf den Todesfall ein (wie dies etwa die Entscheidung EvBl. 1965/22 im Gegensatz zu SZ 16/158 ausspricht), dann kommt es allein darauf an, ob der Auftrag bereits vollzogen wurde oder nicht. Es entscheidet also über die Erfüllung des erblasserischen Willens allein das Zuvorkommen. Gleiches gilt, falls der Auftragnehmer den Auftrag nicht ausführt, sondern den Gegenstand an den Erben zurückstellt; wird doch ein Klagerecht des Begünstigten gegen den Erben fast einhellig verneint.

Der OGH schließt sich daher der Ansicht Apathys an, daß dem begünstigten Dritten beim Auftrag auf den Todesfall mangels Einhaltung der Formvorschriften des § 956 ABGB kein Recht gegenüber dem Erben des Auftraggebers erwächst und er diesem gegenüber zur Herausgabe der Sache verpflichtet ist. Demgemäß erweist sich aber auch im vorliegenden Fall der erfolgte Auftrag der Klägerin gegenüber als unwirksam und ist auch nicht geeignet, ihre Rechte aus dem zu ihren Gunsten verfügten Vermächtnis zu beeinträchtigen.Der OGH schließt sich daher der Ansicht Apathys an, daß dem begünstigten Dritten beim Auftrag auf den Todesfall mangels Einhaltung der Formvorschriften des Paragraph 956, ABGB kein Recht gegenüber dem Erben des Auftraggebers erwächst und er diesem gegenüber zur Herausgabe der Sache verpflichtet ist. Demgemäß erweist sich aber auch im vorliegenden Fall der erfolgte Auftrag der Klägerin gegenüber als unwirksam und ist auch nicht geeignet, ihre Rechte aus dem zu ihren Gunsten verfügten Vermächtnis zu beeinträchtigen.

Dennoch ist die Rechtssache noch nicht spruchreif. Mit Recht rügt nämlich der Beklagte in seiner Revision, daß sich die Untergerichte mit der Frage nicht auseinandergesetzt haben, ob zwischen den Streitteilen eine außergerichtliche Einigung über die Aufteilung des Guthabens zustande gekommen ist. Das Berufungsgericht meinte dazu, der Beklagte habe diesbezüglich in erster Instanz nichts vorgebracht, weshalb es sich bei der Behauptung in der Berufung um eine unzulässige Neuerung handle. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Wohl hat der Beklagte in erster Instanz nicht ausdrücklich die Behauptung aufgestellt, daß zwischen den Streitteilen über die Aufteilung des Guthabens ein außergerichtlicher Vergleich geschlossen worden sei. Er hat jedoch vorgebracht, daß sein Vertreter der Klägerin mit Schreiben vom 3. Jänner 1977 einen Vergleichsvorschlag (den er im einzelnen anführte) unterbreitet habe. Der Klagevertreter habe diesen zunächst abgelehnt, jedoch habe die Klägerin unter Bezugnahme auf dieses Schreiben vom 3. Jänner 1977 über die Teilung des Guthabens den Beklagtenvertreter um eine Bestätigung ersucht, mit welcher sie sich gegenüber dem Lagerhaus über den Anspruch auf die Hälfte des Guthabens ausweisen könne und in diesem Zusammenhang ausdrücklich erklärt, die im Schreiben des Beklagtenvertreters vom 3. Jänner 1977 genannten Gegenstände herauszugeben. Hierauf sei der Klägerin am 8. August 1977 das von ihr gewünschte Schreiben ausgestellt worden, mit dem sie die Hälfte des Guthabens bei der Lagerhausgenossenschaft begehrt und auch erhalten habe. In diesem Vorbringen ist aber die Behauptung inbegriffen, die Parteien hätten sich über die Aufteilung des Guthabens letztlich geeinigt. Die Untergerichte haben darüber keinerlei Feststellungen getroffen, weshalb das Verfahren mangelhaft geblieben ist. Dem Berufungsgericht kann in diesem Zusammenhang nicht gefolgt werden, wenn es die Ansicht vertritt, dieses behauptete Verhalten der Klägerin könne nicht als nachträgliches Einverständnis mit dem Anbot des Beklagten ausgelegt werden. Wenn es zutreffen sollte, daß die Klägerin bei dem bekannten Rechtsstandpunkt des Beklagten, er sei über das gesamte Konto allein verfügungsberechtigt, unter ausdrücklichem Hinweis auf das Vergleichsangebot vom 3. Jänner 1977 um eine diesem Anbot entsprechende Bestätigung ersuchte, sich ihrerseits zur Herausgabe der in diesem Schreiben geforderten Gegenstände bereit erklärte und der Beklagte die Bestätigung ausstellte, dann müßte darin ungeachtet der zuvor erfolgten Ablehnung des Vorschlages des Beklagtenvertreters eine nunmehr einverständliche Aufteilung des Guthabens erblickt werden, was zur Abweisung des Klagebegehrens führen müßte.

Sollte sich im fortgesetzten Verfahren herausstellen, daß eine einverständliche Aufteilung des Guthabens nicht erfolgt ist, dann wäre der Anspruch der Klägerin der Höhe nach neu zu berechnen. Die Untergerichte sind bei der Berechnung des der Klägerin zustehenden Vermächtnisses davon ausgegangen, daß ihr gemäß § 664 ABGB auch die beim Lagerhaus aufgelaufenen Zinsen des vermachten Betrages zukämen. Dieser Ansicht kann nicht beigepflichtet werden. Im vorliegenden Fall handelt es sich nicht um ein Forderungsvermächtnis im engeren Sinn des § 664 ABGB, sondern um das Vermächtnis eines bestimmten Geldbetrages, nämlich von 150 000 S, der allerdings aus einem bestimmten Guthaben zu begleichen war. Der Klägerin steht daher nur dieser Betrag samt den gesetzlichen Verzugszinsen ab seiner Fälligkeit (§ 685 ABGB) zu. Auch die Bestimmung des § 686 ABGB über das Recht an den Zinsen beim Vermächtnis eines einzelnen Verlassenschaftsstückes kommt beim Vermächtnis eines derartigen Geldbetrages nicht zur Anwendung.Sollte sich im fortgesetzten Verfahren herausstellen, daß eine einverständliche Aufteilung des Guthabens nicht erfolgt ist, dann wäre der Anspruch der Klägerin der Höhe nach neu zu berechnen. Die Untergerichte sind bei der Berechnung des der Klägerin zustehenden Vermächtnisses davon ausgegangen, daß ihr gemäß Paragraph 664, ABGB auch die beim Lagerhaus aufgelaufenen Zinsen des vermachten Betrages zukämen. Dieser Ansicht kann nicht beigepflichtet werden. Im vorliegenden Fall handelt es sich nicht um ein Forderungsvermächtnis im engeren Sinn des Paragraph 664, ABGB, sondern um das Vermächtnis eines bestimmten Geldbetrages, nämlich von 150 000 S, der allerdings aus einem bestimmten Guthaben zu begleichen war. Der Klägerin steht daher nur dieser Betrag samt den gesetzlichen Verzugszinsen ab seiner Fälligkeit (Paragraph 685, ABGB) zu. Auch die Bestimmung des Paragraph 686, ABGB über das Recht an den Zinsen beim Vermächtnis eines einzelnen Verlassenschaftsstückes kommt beim Vermächtnis eines derartigen Geldbetrages nicht zur Anwendung.