Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Redl, Dr.Kellner und Dr.Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hannelore R*****, vertreten durch Dr.Armin Haidacher, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Dr.Rudolf K*****, vertreten durch Dr.Gerhard Hackenberger, Rechtsanwalt in Graz, wegen Aufhebung eines Kaufvertrages und Einwilligung zur Einverleibung von Eigentumsrechten (Gesamtstreitwert 370.000 S), infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 18.Mai 1993, GZ 5 R 250/92-44, womit das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 31.August 1992, GZ 11 Cg 285/90-35, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben, und es wird in der Sache selbst wie folgt zu Recht erkannt:

"Das Klagebegehren, der Kaufvertrag vom 25.1.1988, mit welchem die klagende Partei der beklagten Partei je 17/96-tel Anteile an den Liegenschaften EZ ***** und EZ ***** je KG ***** verkauft hat, werde aufgehoben und die beklagte Partei sei schuldig, in die Einverleibung des Eigentumsrechtes an 17/96-tel Anteilen der Liegenschaften EZ ***** und EZ ***** je KG ***** für die klagende Partei einzuwilligen, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 99.712,80 S bestimmten Prozeßkosten (darin enthalten 19.482 S Barauslagen und 13.371,80 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen."

Die klagende Partei ist ferner schuldig, der beklagten Partei die mit 51.942 S bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin enthalten 12.000 S Barauslagen und 6.657 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war zu je 17/96-tel Anteilen Miteigentümerin der Liegenschaften EZ ***** KG *****, bestehend aus den Grundstücken 1747/5 Garten (119 m2), 1747/12 Garten (161 m2), 1747/13 Baufläche (406 m2) mit dem Haus in G*****, und 1747/14 Garten (61 m2), sowie EZ ***** KG *****, bestehend aus den Grundstücken 1747/26 Garten (45 m2) und 1747/29 Garten (1016 m2). Die Liegenschaft EZ ***** weist nur einen Zugang von der Liegenschaft EZ ***** her auf; eine Zufahrtsmöglichkeit besteht jedoch nicht. Die Zufahrt wäre nur über die Liegenschaft EZ ***** von der K*****gasse her (über die Garagen- und Hofzufahrt des Hauses K*****gasse *****) möglich. Eine diesbezügliche Dienstbarkeit besteht jedoch nicht. Die auf dem Grundstück 1747/28 der EZ ***** befindlichen Garagen sind an Franz S*****, Dr.Herbert R***** und an den Beklagten vermietet.

Mit Kaufvertrag vom 25.1.1988 verkaufte die Klägerin ihre Miteigentumsanteile an den Liegenschaften EZ ***** um den Kaufpreis von 370.000 S an den Beklagten, welcher damals bereits zu 45/96-tel Anteilen Miteigentümer dieser beiden Liegenschaften war. In der Zwischenzeit hat der Beklagte weitere Miteigentumsanteile erworben, sodaß er nunmehr zu 81/96-teil Anteilen Miteigentümer der beiden Liegenschaften ist; die restlichen 15/96-tel Anteile stehen im Eigentum des Dr.Till S*****, welcher auch Mieter einer Wohnung im Haus G*****straße ***** ist. Auch die Klägerin und ihr Bruder sind Mitmieter einer Wohnung in diesem Haus.

Die Ehegattin des Beklagten war Mieterin einer im ersten Stock des Hauses G*****straße ***** gelegenen Wohnung und hat als solche die ihr vorgeschriebenen Mietzinse bezahlt. Seit ihrer Verehelichung mit dem Beklagten im Jahre 1970 wird diese Mietwohnung als Ehewohnung benützt. Als der Beklagte im Jahre 1983 dort auch seine Ordination eröffnete, vereinbarte er mit dem damaligen Hausverwalter, daß die Mietzinsvorschreibungen aus steuerlichen Gründen auf seinen Namen ausgestellt werden, was in der Folge auch geschah. Dem jetzigen Hausverwalter Herwig S***** wurde bei Übernahme der Hausverwaltung im Jahre 1990 vom bisherigen Verwalter mitgeteilt, daß die Mietrechte an der Wohnung von der Ehegattin des Beklagten in Anspruch genommen werden, die Zinsvorschreibungen jedoch an den Beklagten zu gehen haben. Herwig S***** hat von seinem Vorgänger auch die Verwaltung der auf dem Grundstück 1747/28 der EZ ***** befindlichen Garagen übernommen; er führt sie so wie bisher in der Form weiter, daß die Erlöse aus der Vermietung dieser Garagen auf die Miteigentümer der Liegenschaften EZ ***** und ***** aufgeteilt werden.

Zum Stichtag 25.1.1988 hatten die von der Klägerin an den Beklagten veräußerten 17/96-tel Anteile der beiden Liegenschaften folgenden Verkehrswert:

1. unter der Voraussetzung, daß die von den beiden Miteigentümern benützten Wohnungen nicht wie die übrigen Wohnungen des Hauses dem MRG unterliegen, sondern jederzeit frei vermietbare "Hausherrenwohnungen" sind, und die Garagen den Miteigentümern der Liegenschaften EZ *****"zugeordnet werden": 825.634 S;

2. unter der Voraussetzung wie zu 1., jedoch ohne Berücksichtigung der auf dem Nachbargrundstück befindlichen Garagen: 793.097 S;

3. unter der Voraussetzung, daß die vom Beklagten und seiner Ehegattin benützte Wohnung des Hauses eine Mietwohnung im Sinne des MRG ist und die Garagen den Miteigentümern der Liegenschaften EZ ***** "zugeordnet werden": 781.591 S;

4. unter der Voraussetzung wie zu 3., jedoch ohne Berücksichtigung der auf dem Nachbargrundstück befindlichen Garagen: 749.054 S;

5. unter der Voraussetzung, daß die von den beiden Miteigentümern benützten Wohnungen des Hauses Mietwohnungen im Sinne des MRG sind, die auf dem Nachbargrundstück befindlichen Garagen aber einbezogen werden: 754.184 S (Außerstreitstellung im Berufungsverfahren: ON 43 S 258);

6. unter der Voraussetzung wie zu 5., jedoch ohne Berücksichtigung der auf dem Nachbargrundstück befindlichen Garagen: 721.650 S.

Mit der Behauptung, daß der vom Beklagten geleistete Kaufpreis weniger als die Hälfte des gemeinen Wertes der an ihn veräußerten Miteigentumsanteile betragen habe, begehrt die Klägerin die Aufhebung des Kaufvertrages vom 25.1.1988 sowie die Verurteilung des Beklagten zur Einwilligung in die Einverleibung ihres Eigentumsrechtes an den an ihn veräußerten 17/96-tel Anteilen der Liegenschaften EZ *****. Der Verkehrswert der beiden Liegenschaften habe mindestens 8 Mill.S betragen, woraus sich ein Verkehrswert der veräußerten Miteigentumsanteile von rund 1,4 Mill.S ergebe. Für vergleichbare Liegenschaften und Liegenschaftsanteile in G***** seien sogar noch wesentlich höhere Preise erzielt worden.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Laesio enormis liege nicht vor, weil die von der Klägerin verkauften Miteigentumsanteile im Jänner 1988 nur einen gemeinen Wert von 713.000 S gehabt hätten. Sämtliche Wohnungen des Hauses seien Mietwohnungen; es gebe dort keine frei vermietbare "Hausherrenwohnungen". Die Garagen stünden auf einem Nachbargrundstück und seien auch nicht Gegenstand des Kaufvertrages vom 25.1.1988 gewesen. Es gebe weder Urkunden noch sonstige Anhaltspunkte dafür, daß den Eigentümern der Liegenschaften EZ ***** irgendwelche Rechte an diesen Garagen zustünden.

In der Folge erklärte sich der Beklagte aber "für den Fall, als tatsächlich Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes festgestellt werden sollte", ausdrücklich zur Leistung der "facultas alternativa", nämlich zur Bezahlung der Differenz zwischen dem Kaufschilling und dem wahren Wert zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses zuzüglich Wertsicherung bis zum Zahlungstag bereit (ON 23 S 145). Er bot schließlich sogar für den Fall des (nur) "teilweise Zurechtbestehens der Klageforderung" den Nachtrag des Fehlenden zum gemeinen Wert der "streitgegenständlichen Liegenschaft" an. Da er aber derzeit nicht wissen könne, ob laesio enormis vorliegt "bzw wie hoch ein allfälliger Betrag des Fehlenden ist", stellte er den Antrag, auch im Falle des nur teilweisen Zurechtbestehens der Klageforderung in das Urteil eine "facultas alternativa" aufzunehmen oder in geeigneter Weise festzustellen, mit welchem Betrag er sich von der begehrten Leistung bzw von der Rückstellung des Kaufgegenstandes im Sinne des § 934 ABGB befreien könne (ON 25 S 153).In der Folge erklärte sich der Beklagte aber "für den Fall, als tatsächlich Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes festgestellt werden sollte", ausdrücklich zur Leistung der "facultas alternativa", nämlich zur Bezahlung der Differenz zwischen dem Kaufschilling und dem wahren Wert zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses zuzüglich Wertsicherung bis zum Zahlungstag bereit (ON 23 S 145). Er bot schließlich sogar für den Fall des (nur) "teilweise Zurechtbestehens der Klageforderung" den Nachtrag des Fehlenden zum gemeinen Wert der "streitgegenständlichen Liegenschaft" an. Da er aber derzeit nicht wissen könne, ob laesio enormis vorliegt "bzw wie hoch ein allfälliger Betrag des Fehlenden ist", stellte er den Antrag, auch im Falle des nur teilweisen Zurechtbestehens der Klageforderung in das Urteil eine "facultas alternativa" aufzunehmen oder in geeigneter Weise festzustellen, mit welchem Betrag er sich von der begehrten Leistung bzw von der Rückstellung des Kaufgegenstandes im Sinne des Paragraph 934, ABGB befreien könne (ON 25 S 153).

Die Klägerin verwies demgegenüber darauf, daß sie im Falle der Aufhebung des Kaufvertrages die Möglichkeit hätte, die Miteigentumsanteile um 1,4 Mill.S zu verkaufen. Wenn ihr der Beklagte diesen Betrag anbiete, würde sie die Erklärung abgeben, daß eine Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes nicht vorliege (ON 23, S 145).

In der letzten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 3.6.1992 richtete der Erstrichter an die Klägerin "nach Erörterung der Sach- und Rechtslage" die Frage, ob sie ihr Klagebegehren aufrecht erhält oder es nicht in ein Leistungsbegehren umwandeln will. Die Klägerin erklärte, daß sie ihr Klagebegehren grundsätzlich aufrecht erhalte. Sie verwies auf den vom Beklagten gestellten Antrag auf Aufnahme der Ersetzungsbefugnis in das Urteil und darauf, daß sie der Meinung sei, bei Vorliegen der laesio enormis sei der Kaufvertrag grundsätzlich aufzuheben (ON 34 S 203).

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Mache der Käufer im Falle der Anfechtung eines Kaufvertrages durch den Verkäufer wegen laesio enormis von seiner gesetzlichen Ersetzungsbefugnis durch Erklärung Gebrauch, müsse der Kläger sein Rechtsgestaltungsbegehren auf Zahlung des von ihm ab diesem Zeitpunkt noch zu fordernden Ausgleichsbetrages umstellen. Hiezu sei die Klägerin jedoch trotz Aufforderung nicht bereit gewesen.

Das Berufungsgericht faßte einen Aufhebungsbeschluß; es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Übe der Verkürzer im Falle der laesio enormis die gesetzliche Ersetzungsbefugnis durch Erklärung seiner Aufzahlungsbereitschaft bezüglich des auf den gemeinen Wert des Vertragsgegenstandes und dessen Wertsicherung Fehlenden aus, führe dies noch nicht zur Abweisung des Rechtsgestaltungsbegehrens auf Vertragsaufhebung, sondern das Gericht habe die Höhe des fehlenden Differenzebetrages zu ermitteln und - soferne dieser bis zur Urteilsfällung nicht entrichtet wurde - den Beklagten auf die Sachherausgabe unter Einräumung der Befreiungsmöglichkeit zu verurteilen (§ 410 ZPO). Demgegenüber habe das Erstgericht die Klägerin mit seiner zur Klageabweisung führenden Rechtsansicht überrascht. Auch wenn als gemeiner Wert des Kaufgegenstandes zum 25.1.1988 nur der zu Punkt 5. der Feststellungen genannte im Berufungsverfahren außer Streit gestellte Verkehrswert von 754.184 S in Betracht komme, weil die von den beiden Miteigentümern benützten Wohnungen des Hauses Mietwohnungen und nicht jederzeit frei vermietbare "Eigentümerwohnungen" seien und die Garagen schon deshalb in die Wertberechnung einbezogen werden müßten, weil sie vermietet seien und der Erlös daraus stets auf die Liegenschaftseigentümer der Nachbarliegenschaften aufgeteilt wurde, sodaß Verkürzung über die Hälfte vorliege, könne eine Sachentscheidung noch nicht getroffen werden, weil noch die seit dem Vertragsabschluß eingetretene Geldentwertung sowie die Frage, ob die Klägerin am 25.1.1988 den Kaufpreis tatsächlich in Unkenntnis der wahren Verhältnisse vereinbart habe, zu klären seien.Das Berufungsgericht faßte einen Aufhebungsbeschluß; es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Übe der Verkürzer im Falle der laesio enormis die gesetzliche Ersetzungsbefugnis durch Erklärung seiner Aufzahlungsbereitschaft bezüglich des auf den gemeinen Wert des Vertragsgegenstandes und dessen Wertsicherung Fehlenden aus, führe dies noch nicht zur Abweisung des Rechtsgestaltungsbegehrens auf Vertragsaufhebung, sondern das Gericht habe die Höhe des fehlenden Differenzebetrages zu ermitteln und - soferne dieser bis zur Urteilsfällung nicht entrichtet wurde - den Beklagten auf die Sachherausgabe unter Einräumung der Befreiungsmöglichkeit zu verurteilen (Paragraph 410, ZPO). Demgegenüber habe das Erstgericht die Klägerin mit seiner zur Klageabweisung führenden Rechtsansicht überrascht. Auch wenn als gemeiner Wert des Kaufgegenstandes zum 25.1.1988 nur der zu Punkt 5. der Feststellungen genannte im Berufungsverfahren außer Streit gestellte Verkehrswert von 754.184 S in Betracht komme, weil die von den beiden Miteigentümern benützten Wohnungen des Hauses Mietwohnungen und nicht jederzeit frei vermietbare "Eigentümerwohnungen" seien und die Garagen schon deshalb in die Wertberechnung einbezogen werden müßten, weil sie vermietet seien und der Erlös daraus stets auf die Liegenschaftseigentümer der Nachbarliegenschaften aufgeteilt wurde, sodaß Verkürzung über die Hälfte vorliege, könne eine Sachentscheidung noch nicht getroffen werden, weil noch die seit dem Vertragsabschluß eingetretene Geldentwertung sowie die Frage, ob die Klägerin am 25.1.1988 den Kaufpreis tatsächlich in Unkenntnis der wahren Verhältnisse vereinbart habe, zu klären seien.

Gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes wendet sich der Rekurs des Beklagten mit dem Antrag auf Wiederherstellung des Ersturteils.

Die Klägerin stellt in ihrer Rekursbeantwortung den Antrag, dem Rechtsmittel des Beklagten nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist berechtigt.

Nach Lehre und Rechtsprechung muß der Anspruch auf Aufhebung des Vertrages wegen Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes im Sinne des § 934 Satz 1 ABGB, vom Fall einer Übereinkunft der Parteien abgesehen, gerichtlich durch Klage oder Einrede geltend gemacht werden. Nicht schon die Erklärung des Verletzten, sondern erst das rechtsgestaltende Urteil des Gerichtes hebt den Vertrag auf (Gschnitzer in Klang2 IV/1, 561; Koziol-Welser9 I, 271 f; Binder in Schwimann, ABGB Rz 16 zu § 934; Gschnitzer-Faistenberger, Schuldrecht Allgemeiner Teil2, 165; SZ 55/21; 2 Ob 575/90).Nach Lehre und Rechtsprechung muß der Anspruch auf Aufhebung des Vertrages wegen Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes im Sinne des Paragraph 934, Satz 1 ABGB, vom Fall einer Übereinkunft der Parteien abgesehen, gerichtlich durch Klage oder Einrede geltend gemacht werden. Nicht schon die Erklärung des Verletzten, sondern erst das rechtsgestaltende Urteil des Gerichtes hebt den Vertrag auf (Gschnitzer in Klang2 IV/1, 561; Koziol-Welser9 römisch eins, 271 f; Binder in Schwimann, ABGB Rz 16 zu Paragraph 934,; Gschnitzer-Faistenberger, Schuldrecht Allgemeiner Teil2, 165; SZ 55/21; 2 Ob 575/90).

§ 934 Satz 2 ABGB räumt aber dem verkürzenden Teil das Recht ein, das Geschäft dadurch aufrecht zu erhalten, daß er den Abgang bis zum gemeinen Wert zu ersetzen bereit ist. Diese Erklärung ist bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz zulässig (6 Ob 753/81; RdW 1993, 274; 8 Ob 567/93). Die Frage, welche Wirkung ihr beizumessen ist, wurde in Lehre und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. SZ 6/341 und GlU 4485 sowie Binder aaO Rz 19 meinen, daß das Gericht die Höhe des Differenzbetrages zu ermitteln und, soferne dieser bis zur Urteilsfällung nicht entrichtet wurde, den Verkürzenden auf Sachherausgabe unter Einräumung dieser Befreiungsmöglichkeit zu verurteilen habe. Demgegenüber lehrt Gschnitzer aaO, 565, daß die Erklärung des Beklagten die Aufrechterhaltung des Geschäftes bewirke, weshalb der Verkürzte sein Aufhebungsbegehren auf Bezahlung des von ihm nun ziffernmäßig anzugebenden Abganges umzustellen habe. Diese Auffassung vertritt auch Reischauer in Rummel, ABGB2 Rz 11 am Anfang zu § 934, wenngleich er im Widerspruch dazu zwei Absätze später dahingehend differenziert, daß die Ersetzungsbefugnis dann ins Urteil aufzunehmen ist, wenn dies vom Kläger oder Beklagten verlangt wird oder wenn der Kläger nach der Erklärung des Beklagten nicht die Verurteilung auf Leistung des Differenzbetrages begehrt.Paragraph 934, Satz 2 ABGB räumt aber dem verkürzenden Teil das Recht ein, das Geschäft dadurch aufrecht zu erhalten, daß er den Abgang bis zum gemeinen Wert zu ersetzen bereit ist. Diese Erklärung ist bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz zulässig (6 Ob 753/81; RdW 1993, 274; 8 Ob 567/93). Die Frage, welche Wirkung ihr beizumessen ist, wurde in Lehre und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. SZ 6/341 und GlU 4485 sowie Binder aaO Rz 19 meinen, daß das Gericht die Höhe des Differenzbetrages zu ermitteln und, soferne dieser bis zur Urteilsfällung nicht entrichtet wurde, den Verkürzenden auf Sachherausgabe unter Einräumung dieser Befreiungsmöglichkeit zu verurteilen habe. Demgegenüber lehrt Gschnitzer aaO, 565, daß die Erklärung des Beklagten die Aufrechterhaltung des Geschäftes bewirke, weshalb der Verkürzte sein Aufhebungsbegehren auf Bezahlung des von ihm nun ziffernmäßig anzugebenden Abganges umzustellen habe. Diese Auffassung vertritt auch Reischauer in Rummel, ABGB2 Rz 11 am Anfang zu Paragraph 934,, wenngleich er im Widerspruch dazu zwei Absätze später dahingehend differenziert, daß die Ersetzungsbefugnis dann ins Urteil aufzunehmen ist, wenn dies vom Kläger oder Beklagten verlangt wird oder wenn der Kläger nach der Erklärung des Beklagten nicht die Verurteilung auf Leistung des Differenzbetrages begehrt.

Der erkennende Senat hat sich bereits in RdW 1993, 274 der Lehrmeinung Gschnitzers angeschlossen und ausgesprochen, daß mit der Ausübung der dem Beklagten eingeräumten wahlweisen Ermächtigung, nämlich der Erklärung, zum Ausgleich bis zum gemeinen Wert bereit zu sein, das Aufhebungsbegehren erlischt und der Verkürzende zur Ausgleichszahlung verpflichtet ist, wenn das Mißverhältnis der Werte im Sinne des § 934 ABGB zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses tatsächlich vorlag; die facultas alternativa ist mit der Abgabe der Erklärung des Verkürzenden erloschen. Ist aber damit auch das Aufhebungsbegehren erloschen, so kann nicht mehr mit Rechtsgestaltungsurteil auf Vertragsaufhebung unter Einräumung eines schon konsumierten Wahlrechtes erkannt werden. Das Urteil kann nur mehr auf Zahlung des Ausgleichsbetrages durch den Verkürzenden lauten. Dieser Ansicht hat sich jüngst auch der Senat 8 des Obersten Gerichtshofes in seiner Entscheidung vom 9.9.1993, 8 Ob 567/93, angeschlossen und ergänzend ausgeführt, daß dann, wenn Verfahrensgegenstand nicht - wie in dem der Entscheidung RdW 1993, 274 zugrundeliegenden Fall - eine Leistungsklage ist, sich der Kläger darüber zu erklären hat, ob er das Klagebegehren aufrecht hält oder es in eine Leistungsklage ändert (§ 235 Abs 4 ZPO).Der erkennende Senat hat sich bereits in RdW 1993, 274 der Lehrmeinung Gschnitzers angeschlossen und ausgesprochen, daß mit der Ausübung der dem Beklagten eingeräumten wahlweisen Ermächtigung, nämlich der Erklärung, zum Ausgleich bis zum gemeinen Wert bereit zu sein, das Aufhebungsbegehren erlischt und der Verkürzende zur Ausgleichszahlung verpflichtet ist, wenn das Mißverhältnis der Werte im Sinne des Paragraph 934, ABGB zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses tatsächlich vorlag; die facultas alternativa ist mit der Abgabe der Erklärung des Verkürzenden erloschen. Ist aber damit auch das Aufhebungsbegehren erloschen, so kann nicht mehr mit Rechtsgestaltungsurteil auf Vertragsaufhebung unter Einräumung eines schon konsumierten Wahlrechtes erkannt werden. Das Urteil kann nur mehr auf Zahlung des Ausgleichsbetrages durch den Verkürzenden lauten. Dieser Ansicht hat sich jüngst auch der Senat 8 des Obersten Gerichtshofes in seiner Entscheidung vom 9.9.1993, 8 Ob 567/93, angeschlossen und ergänzend ausgeführt, daß dann, wenn Verfahrensgegenstand nicht - wie in dem der Entscheidung RdW 1993, 274 zugrundeliegenden Fall - eine Leistungsklage ist, sich der Kläger darüber zu erklären hat, ob er das Klagebegehren aufrecht hält oder es in eine Leistungsklage ändert (Paragraph 235, Absatz 4, ZPO).

Der Erstrichter hat daher in diesem Sinne zutreffend an die Klägerin in der letzten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung nach Erörterung der Sach- und Rechtslage die Frage gerichtet, ob sie nicht ihr auf Vertragsaufhebung und Sachübertragung gerichtetes Klagebegehren in ein Leistungsbegehren umwandeln will. Wenn die Klägerin dennoch ihr Klagebegehren ausdrücklich aufrecht erhalten hat, ist demnach nicht zu sehen, wieso sie durch die Rechtsansicht des Erstgerichtes überrascht worden sein soll. Da der Beklagte von der ihm gesetzlich eingeräumten wahlweisen Ermächtigung durch seine Erklärung Gebrauch gemacht hatte, war der Aufhebungs- und Sachrückübertragungsanspruch der Klägerin bereits erloschen. Der Klägerin kann nur mehr ein Anspruch auf Leistung des auf den gemeinen Wert fehlenden Abganges zustehen, welchen sie nunmehr ziffernmäßig zu bestimmen gehabt hätte. Die Stellung eines solchen Begehrens auf Leistung des fehlenden Differenzbetrages hat die Klägerin jedoch ausdrücklich verweigert.

Bei dieser Sachlage konnte daher die Klägerin mit ihrem Rechtsgestaltungsbegehren auf Aufhebung des Kaufvertrages wegen laesio enormis und auf Rückübertragung der Eigentumsrechte am Kaufgegenstand an sie ohne Rücksicht darauf, ob am 25.1.1988 das behauptete Mißverhältnis zwischen dem Kaufpreis und dem gemeinen Wert des Kaufgegenstandes tatsächlich bestanden hat, keinesfalls mehr durchdringen. Es war daher über den Rekurs des Beklagten gemäß § 519 Abs 2 letzter Satz ZPO durch Urteil in der Sache selbst zu erkennen, weil die Streitsache zur Entscheidung im Sinne einer Bestätigung des klageabweisenden Ersturteils reif ist.Bei dieser Sachlage konnte daher die Klägerin mit ihrem Rechtsgestaltungsbegehren auf Aufhebung des Kaufvertrages wegen laesio enormis und auf Rückübertragung der Eigentumsrechte am Kaufgegenstand an sie ohne Rücksicht darauf, ob am 25.1.1988 das behauptete Mißverhältnis zwischen dem Kaufpreis und dem gemeinen Wert des Kaufgegenstandes tatsächlich bestanden hat, keinesfalls mehr durchdringen. Es war daher über den Rekurs des Beklagten gemäß Paragraph 519, Absatz 2, letzter Satz ZPO durch Urteil in der Sache selbst zu erkennen, weil die Streitsache zur Entscheidung im Sinne einer Bestätigung des klageabweisenden Ersturteils reif ist.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf Paragraphen 41, 50, Absatz eins, ZPO.