Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Melber, Dr.Schlosser und Dr.Redl als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. Thomas H***, geboren am 8. Oktober 1975, infolge Revisionsrekurses des ehelichen Vaters Heinz H***, Vertreter, 1040 Wien, Kleine Neugasse 18/24, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 2.7.1987, GZ. 44 R 3386/87-96, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Donaustadt vom 25.Mai 1987, GZ. 3 P 528/86-93, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Das Erstgericht versagte dem am 25.3.1986 zwischen dem minderjährigen Thomas H***, vertreten durch die Mutter Silvia Z***, einerseits und deren jetzigem Ehegatten Wolfgang Z*** andererseits geschlossenen Adoptionsvertrag die Bewilligung und wies den Antrag des minderjährigen Vertragsteiles, die mangelnde Zustimmung des leiblichen Vaters zur Adoption zu ersetzen, ab. Der Vater des Minderjährigen hatte seine Zustimmung zur Adoption verweigert, "weil Thomas sein Sohn" sei. Die von ihm zugesicherte weitere schriftliche Stellungnahme binnen 14 Tagen erfolgte jedoch nicht. Das Erstgericht begründete seine Entscheidung damit, daß die Verweigerung des gemäß § 181 Abs.1 Z 1 ABGB zustimmungsberechtigten ehelichen Vaters im Zweifel als gerechtfertigt anzusehen sei und nur dann durch das Gericht ersetzt werden könne, wenn sich der weigernde Elternteil gegenüber dem Kind beharrlich eines im höchsten Maße familienwidrigen Verhaltens schuldig gemacht habe. Letzteres habe in bezug auf den ehelichen Vater Heinz H*** schon deshalb nicht festgestellt werden können, weil es vom Adoptionswerber nicht einmal behauptet worden sei. Diesbezüglich ergäben sich auch keinerlei Anhaltspunkte aus dem Akteninhalt.Das Erstgericht versagte dem am 25.3.1986 zwischen dem minderjährigen Thomas H***, vertreten durch die Mutter Silvia Z***, einerseits und deren jetzigem Ehegatten Wolfgang Z*** andererseits geschlossenen Adoptionsvertrag die Bewilligung und wies den Antrag des minderjährigen Vertragsteiles, die mangelnde Zustimmung des leiblichen Vaters zur Adoption zu ersetzen, ab. Der Vater des Minderjährigen hatte seine Zustimmung zur Adoption verweigert, "weil Thomas sein Sohn" sei. Die von ihm zugesicherte weitere schriftliche Stellungnahme binnen 14 Tagen erfolgte jedoch nicht. Das Erstgericht begründete seine Entscheidung damit, daß die Verweigerung des gemäß Paragraph 181, Absatz eins, Ziffer eins, ABGB zustimmungsberechtigten ehelichen Vaters im Zweifel als gerechtfertigt anzusehen sei und nur dann durch das Gericht ersetzt werden könne, wenn sich der weigernde Elternteil gegenüber dem Kind beharrlich eines im höchsten Maße familienwidrigen Verhaltens schuldig gemacht habe. Letzteres habe in bezug auf den ehelichen Vater Heinz H*** schon deshalb nicht festgestellt werden können, weil es vom Adoptionswerber nicht einmal behauptet worden sei. Diesbezüglich ergäben sich auch keinerlei Anhaltspunkte aus dem Akteninhalt.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Mutter Silvia Z*** Folge, hob den angefochtenen Beschluß auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Gegen diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich der Rekurs (richtig: Revisionsrekurs) des ehelichen Vaters Heinz H***. Beantragt wird eine Abänderung des angefochtenen Beschlusses dahin, daß er aufgehoben und die Zustimmung des Vaters zur beantragten Adoption nicht ersetzt, also der Beschluß des Erstgerichtes wieder hergestellt werde.

Das Erstgericht stellte folgenden Sachverhalt fest:

Die Mutter des Minderjährigen war in erster Ehe mit Heinz H*** verheiratet. Die Ehe wurde am 9.2.1984 gemäß § 55 a EheG einvernehmlich geschieden. Aufgrund des mit Beschluß vom 30.3.1984 (ON 7) pflegschaftsbehördlich genehmigten Vergleiches der Eltern vom 9.2.1984 (ON 6) stehen die elterlichen Rechte gegenüber dem Minderjährigen gemäß § 144 ABGB allein der Mutter zu. Dem Vater Heinz H*** wurde ein Besuchsrecht an jedem zweiten und vierten Samstag im Monat von 13 Uhr bis 19 Uhr eingeräumt.Die Mutter des Minderjährigen war in erster Ehe mit Heinz H*** verheiratet. Die Ehe wurde am 9.2.1984 gemäß Paragraph 55, a EheG einvernehmlich geschieden. Aufgrund des mit Beschluß vom 30.3.1984 (ON 7) pflegschaftsbehördlich genehmigten Vergleiches der Eltern vom 9.2.1984 (ON 6) stehen die elterlichen Rechte gegenüber dem Minderjährigen gemäß Paragraph 144, ABGB allein der Mutter zu. Dem Vater Heinz H*** wurde ein Besuchsrecht an jedem zweiten und vierten Samstag im Monat von 13 Uhr bis 19 Uhr eingeräumt.

Am 10.5.1985 schloß die Mutter mit Wolfgang Z*** eine zweite Ehe. Bereits seit Frühjahr 1984 lebt der Minderjährige Thomas mit seiner Mutter im gemeinsamen Haushalt mit dem "Stiefvater" Wolfgang Z***. Aus der zweiten Ehe der Mutter entstammt die am 7.3.1986 geborene Tochter Kathrin Z***. Die Mutter und der "Stiefvater" sind um beide Kinder recht bemüht und die häuslichen Verhältnisse erscheinen geordnet. Der minderjährige Thomas ist in der Familie gut integriert. Er ist lebhaft, gut gepflegt, gesund und läßt sich leicht beinflussen.

Bereits Anfang 1985 gab es Probleme mit dem Besuchsrecht des Vaters Heinz H*** (gemeint wohl: mit dessen Ausübung). Mit Beschluß des Pflegschaftsgerichtes vom 5.12.1983 (gemäß ON 75 richtig: 29.9.1986), bestätigt durch den Beschluß des Rekursgerichtes vom 17.11.1986 (ON 82), wurde das Besuchsrecht des Vaters auf jeden ersten Samstag Nachmittag jedes ungeraden Monates von 14 bis 19 Uhr eingeschränkt. Der minderjährige Thomas hatte im Juni 1985 den Vater in überwiegend positiver Erinnerung, schien aber leicht beeinflußbar zu sein.

Das Rekursgericht erachtete die Sache im Sinne der vom Erstgericht angeführten Judikatur noch nicht als spruchreif, weil der Sachverhalt nicht hinreichend geprüft worden sei. Es führte aus, in einem außerstreitigen Verfahren müsse eine solche Prüfung von Amts wegen im Interesse des minderjährigen Kindes erfolgen. Es könne daher nicht darauf ankommen, daß eine Behauptung des Inhaltes, der leibliche Vater habe sich beharrlich eines höchst familienwidrigen Verhaltens schuldig gemacht, unterblieben sei. Vielmehr weise der Akteninhalt darauf hin, daß der Vater seit Jahren seiner Unterhaltsverpflichtung nicht nachkomme und den minderjährigen Sohn nicht besucht habe. Andererseits gehe daraus eine stationäre psychiatrische Behandlung des Vaters und dessen schon lange Zeit währende Arbeitslosigkeit hervor. Ob ihm all dies und sein wenig kooperatives Verhalten, welches bisher die Einholung eines ärztlichen Gutachtens verhindert habe, als schuldhafte schwere Verletzung familienrechtlicher Verpflichtungen zuzurechnen sei, müsse ebenso wie die Frage, ob seine Weigerung tatsächlich ein Bekenntnis zur menschlichen Verbundenheit mit dem minderjährigen Sohn bedeute, noch geklärt werden. Hiezu erweise sich eine ausführliche ergänzende Vernehmung des Vaters und allenfalls die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens als erforderlich. Desgleichen müßten auch noch die Widersprüche, die sich aus der Anhörung des Minderjährigen ergeben hätten, geklärt werden. Demgegenüber stellt der Revisionsrekurswerber in seinem Rechtsmittel jegliches Verschulden an der Nichtausübung seines Besuchsrechtes und den mangelnden Unterhaltsleistungen in Abrede. Er behauptet, seine Weigerung sei Ausdruck eines Bekenntnisses zur menschlichen Verbundenheit mit seinem minderjährigen Sohn. Dem ist jedoch zu entgegnen:

Gemäß § 181 Abs.1 ABGB darf die Bewilligung zur Adoption nur erteilt werden, wenn der Vater des minderjährigen ehelichen Wahlkindes und die Mutter des minderjährigen Wahlkindes der Adoption zustimmen. Gemäß § 181 Abs.3 ABGB hat das Gericht die verweigerte Zustimmung auf Antrag eines Vertragsteiles zu ersetzen, wenn keine gerechtfertigten Gründe für die Verweigerung vorliegen. Unter welchen Voraussetzungen die von einem Zustimmungsberechtigten verweigerte Zustimmung vom Gericht ersetzt werden kann, führt das Gesetz nicht näher aus. Es normiert lediglich, daß die verweigerte Zustimmung zu ersetzen ist, wenn keine gerechtfertigten Gründe vorliegen (EFSlg.45.910 u.a.). Im Sinne der Entscheidung JBl.1981, 208 sollen die Bestimmungen der §§ 181, 181 a ABGB sicherstellen, daß keine Kindesannahme gegen die wohlbegründete Meinung der Personen zustandekomme, die durch diesen Rechtsakt in ihren Rechten tiefgreifend betroffen werden. Unter diesem Gesichtspunkt kann bei der Frage der Ersetzung der Zustimmung das Wohl des nicht eigenberechtigten Kindes gegenüber den - berechtigten - Interessen der Zustimmungsberechtigten nicht zum ausschließlichen oder auch nur überwiegenden Maßstab gemacht werden. Es genügt nicht, daß das Wohl des Kindes durch die geplante Adoption gefördert, seine Erziehung in bessere Bahnen gelenkt und die Chancen für sein späteres Fortkommen erhöht werden. Die Weigerung ist aber dann nicht gerechtfertigt, wenn der die Zustimmung verweigernde Elternteil sich gegenüber dem Kind eines beharrlichen und im höchsten Maße familienwidrigen Verhaltens schuldig gemacht hat (EFSlg.45.910 u.a.). Die Entscheidung EvBl.1983/125 = EFSlg.43.396 sprach aus, daß Elternrechte und Elternpflichten höchste Werte seien. Sie könnten jedoch "verwirkt" werden, wenn aufgrund der Pflichtvergessenheit andere Personen, die mit den pflichtgebundenen elterlichen Rechten verbundenen Aufgaben erheblich besser zu erfüllen vermögen. Schwerwiegende und dauernde Pflichtverletzungen der Eltern - bzw. wie im vorliegenden Fall aufgrund der Aktenlage indiziert, des Vaters - werden es schwer machen, gerechtfertigte Weigerungsgründe vorzubringen (Pichler in Rummel, ABGB Rdz 5 zu § 179 a; EFSlg.45.910 u. a.; zuletzt 8 Ob 690/86).Gemäß Paragraph 181, Absatz eins, ABGB darf die Bewilligung zur Adoption nur erteilt werden, wenn der Vater des minderjährigen ehelichen Wahlkindes und die Mutter des minderjährigen Wahlkindes der Adoption zustimmen. Gemäß Paragraph 181, Absatz 3, ABGB hat das Gericht die verweigerte Zustimmung auf Antrag eines Vertragsteiles zu ersetzen, wenn keine gerechtfertigten Gründe für die Verweigerung vorliegen. Unter welchen Voraussetzungen die von einem Zustimmungsberechtigten verweigerte Zustimmung vom Gericht ersetzt werden kann, führt das Gesetz nicht näher aus. Es normiert lediglich, daß die verweigerte Zustimmung zu ersetzen ist, wenn keine gerechtfertigten Gründe vorliegen (EFSlg.45.910 u.a.). Im Sinne der Entscheidung JBl.1981, 208 sollen die Bestimmungen der Paragraphen 181, 181, a ABGB sicherstellen, daß keine Kindesannahme gegen die wohlbegründete Meinung der Personen zustandekomme, die durch diesen Rechtsakt in ihren Rechten tiefgreifend betroffen werden. Unter diesem Gesichtspunkt kann bei der Frage der Ersetzung der Zustimmung das Wohl des nicht eigenberechtigten Kindes gegenüber den - berechtigten - Interessen der Zustimmungsberechtigten nicht zum ausschließlichen oder auch nur überwiegenden Maßstab gemacht werden. Es genügt nicht, daß das Wohl des Kindes durch die geplante Adoption gefördert, seine Erziehung in bessere Bahnen gelenkt und die Chancen für sein späteres Fortkommen erhöht werden. Die Weigerung ist aber dann nicht gerechtfertigt, wenn der die Zustimmung verweigernde Elternteil sich gegenüber dem Kind eines beharrlichen und im höchsten Maße familienwidrigen Verhaltens schuldig gemacht hat (EFSlg.45.910 u.a.). Die Entscheidung EvBl.1983/125 = EFSlg.43.396 sprach aus, daß Elternrechte und Elternpflichten höchste Werte seien. Sie könnten jedoch "verwirkt" werden, wenn aufgrund der Pflichtvergessenheit andere Personen, die mit den pflichtgebundenen elterlichen Rechten verbundenen Aufgaben erheblich besser zu erfüllen vermögen. Schwerwiegende und dauernde Pflichtverletzungen der Eltern - bzw. wie im vorliegenden Fall aufgrund der Aktenlage indiziert, des Vaters - werden es schwer machen, gerechtfertigte Weigerungsgründe vorzubringen (Pichler in Rummel, ABGB Rdz 5 zu Paragraph 179, a; EFSlg.45.910 u. a.; zuletzt 8 Ob 690/86).

Im vorliegenden Fall ging das Rekursgericht ersichtlich von der dargestellten Rechtslage aus. Es hielt es aber für erforderlich, insbesondere den zustimmungsberechtigten Vater noch näher über seine mangelnden Unterhaltsleistungen und die Nichtausübung seines Besuchsrechtes zu befragen sowie allenfalls die näheren Umstände seines Verhältnisses zum minderjährigen Kind im Hinblick auf seinen psychischen Zustand aufzuklären.

Nach ständiger Rechtsprechung ist der Oberste Gerichtshof auch im Außerstreitverfahren nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz. Er kann einem Ergänzungsauftrag des Rekursgerichtes nicht entgegentreten, wenn dieser auf keiner unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache beruht und die aufgetragene Beweisergänzung den entscheidungserheblichen Sachverhalt betrifft (EFSlg.37.303, 39.717, 44.569, 47.129, 7 Ob 657/86; 8 Ob 690/86 u.a.). Dies ist hier der Fall. Die vom Revisionsrekurswerber dagegen vorgebrachten Argumente sind schon deshalb nicht stichhältig, weil sie das Ergebnis der aufgetragenen Verfahrensergänzung einseitig vorwegnehmen.

Dem Revisionsrekurs war daher ein Erfolg zu versagen.