Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Martin Stossier Rechtsanwalt KEG und Dr. Hans Leitner, Rechtsanwälte in Wels, gegen die beklagte Partei Dr. Alwin S*****, vertreten durch Dr. Manfred Korn, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen EUR 24.621,56 = S 338.800,-- samt Anhang, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 18. April 2002, GZ 6 R 35/02p-30, womit das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 21. Dezember 2001, GZ 6 Cg 8/01g-24, abgeändert wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben und das erstinstanzliche Urteil wiederhergestellt.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.740,-- (darin enthalten EUR 290,-- an USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.313,26 (darin enthalten EUR 208,71 an USt und EUR 1.061,-- an Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Geschäftsführer der Klägerin, die mit Gemälden handelt, erwarb bei einer vom Beklagten veranstalteten Kunst- und Antiquitätenauktion ein als Original und als Highlight dieser Ation angepriesenes Ölgemälde des Malers Edward C***** "Blumenstilleben vor Meeresküste" um das Meistbot von brutto S 338.800. Der Beklagte ist immer von der Echtheit des Bildes ausgegangen und hat dies nicht nur im Katalog, sondern auch gegenüber dem Kläger zum Ausdruck gebracht. Tatsächlich war das Bild aber eine Fälschung und kein Werk des Malers Edward C*****. Hätte der Geschäftsführer der Klägerin dies gewusst, hätte er das Bild nicht einmal um den Rufpreis von S 80.000 erworben. Gemäß Punkt 14 der Geschäftsordnung des Beklagten müssen Reklamationen über den Zustand der Ware bei der Übernahme erhoben werden, spätere Reklamationen über den Zustand und Beschaffenheit der Ware würden nicht berücksichtigt.

Die Auktion fand am 7. 4. 1998 statt. Im Mai 1998 verkaufte die Klägerin das Bild an einen Privatkunden. Ungefähr in der Jahresmitte 1999 trat dieser dem Geschäftsführer der Klägerin mit dem Vorwurf entgegen, dass ein deutscher Experte behauptet habe, das Bild sei nicht echt. Der Geschäftsführer der Klägerin ließ daraufhin das Bild mehrfach selbst untersuchen. Er übermittelte im Mai 2000 das Bild an die Auktionsgalerie T***** und erfuhr im Juni 2000, dass das Bild eine Fälschung ist. Daraufhin beauftragte er den Klagevertreter, das Rechtsgeschäft wegen Irrtums anzufechten. Dieses Schreiben wurde an den Beklagten am 31. 7. 2000 gerichtet. Mit Schreiben vom 31. 10. 2000 bestätigte die Auktionsgalerie T***** schriftlich, dass es sich um ein gefälschtes Bild handle.

Der Kläger begehrt nun, die Beklagte schuldig zu erkennen, ihm Zug um Zug gegen Rückgabe des Ölgemäldes den Kaufpreis zu bezahlen. Die Klägerin habe sich beim Kauf des Ölgemäldes in einem wesentlichen Irrtum über die Echtheit des Bildes befunden. Hätte der Geschäftsführer der Klägerin gewusst, dass es sich bei dem Ölgemälde nicht um ein Orginal handle, hätte er es nie erworben. Der Irrtum sei vom Beklagten veranlasst worden, weil er das Bild als Original angepriesen habe. Es lägen die Voraussetzungen für die Irrtumsanfechtung vor.

Der Beklagte bestritt das Klagebegehren mit der Begründung, dass es der Klägerin möglich gewesen wäre, sofort nach Ankauf des Bildes eine Expertise einzuholen, was sie unterlassen habe. Reklamationen über den Zustand der Ware seien bei Übernahme zu erheben. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und vertrat die Ansicht, dass die Klägerin den verborgenen Mangel unverzüglich angezeigt habe, nachdem ihr die Gutachtenserstattung bekannt geworden sei. Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil über Berufung des Beklagten im klagsabweislichen Sinne ab. Es vertrat in rechtlicher Hinsicht die Ansicht, dass bei beidseitigen Handelsgeschäften der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach den ordnungsgemäßen Geschäftsgange tunlich sei, zu untersuchen sei. Zeige sich ein Mangel, habe der Verkäufer diesen unverzüglich anzuzeigen. Die Rügepflicht entfalle nicht allein dadurch, dass eine bestimmte Eigenschaft der Sache im Vertrag zugesichert sei. Gehe man davon aus, dass der vorliegende Mangel ein geheimer sei und auch bei sachkundiger Prüfung nicht sofort hätte festgestellt werden können, so wäre dennoch die Klägerin verpflichtet gewesen, spätestens sofort nach Einlangen der Reklamation ihres Käufers, den Mangel der Echtheit gegenüber dem Beklagten zu rügen. Wenn der Käufer untätig bleibe und abwarte, ob sich der Verdacht eines Mangels mit der Zeit zur Gewissheit verdichte, so sei seine erst dann erstattete Rüge verspätet. Die Klägerin hätte bereits Mitte 1999 den Mangel rügen müssen. Selbst wenn man davon ausginge, dass sie das Ergebnis einer von ihr veranlassten Untersuchung hätte abwarten dürfen, so wäre ihre erste Rüge am 31. 7. 2000 in Anbetracht des Umstandes, dass die Klägerin im Juni 2000 von der Auktionsgalerie T***** erfuhr, dass es sich bei dem Bild um eine Fälschung handle, verspätet. Die Versäumung der zeitgerechten Mängelrüge führe nicht nur zum Verlust von Gewährleistungsansprüchen, sondern nehme auch das Recht zur Irrtumsanfechtung.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision in Anbetracht der bereits vorhandenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung nicht zulässig sei.

Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin mit einem Abänderungsantrag, in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Nach Freistellung der Revisionsbeantwortung beantragte der Beklagte, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist - entgegen dem, den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichtes - zulässig, sie ist auch berechtigt.

Die gerügte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 dritter Satz ZPO; dem Erstgericht ist ein offensichtlicher Schreibfehler unterlaufen [einziges Beweismittel ist die Aussage des Geschäftsführers der Klägerin selbst, dass er (und nicht der Beklagte) von der Fälschung des Bildes im Juni 2000 erfahren habe]). Dem Schreibfehler kommt auch keine rechtliche Bedeutung zu. Unstrittigermaßen liegt hier ein beidseitiges Handelsgeschäft vor, sodass die §§ 377, 378 HGB zur Anwendung kommen.Die gerügte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, dritter Satz ZPO; dem Erstgericht ist ein offensichtlicher Schreibfehler unterlaufen [einziges Beweismittel ist die Aussage des Geschäftsführers der Klägerin selbst, dass er (und nicht der Beklagte) von der Fälschung des Bildes im Juni 2000 erfahren habe]). Dem Schreibfehler kommt auch keine rechtliche Bedeutung zu. Unstrittigermaßen liegt hier ein beidseitiges Handelsgeschäft vor, sodass die Paragraphen 377, 378, HGB zur Anwendung kommen.

Die Argumentation der Klägerin in der Revision zielt offenbar darauf ab, dass hier nicht eine mangelhafte Sache, sondern ein nicht genehmigungsfähiges aliud geliefert wurde.

Im vorliegenden Fall handelt es sich um einen Spezieskauf. Die Klägerin wollte gerade dieses Bild, das im Katalog angeboten wurde, erwerben. Dieses Bild wurde ihr auch geliefert. Keine Frage ist, dass die Echtheit eines Gemäldes eine Eigenschaft ist, zumal ja Reproduktionen auch im Handel erhältlich sind. In der deutschen Lehre wird beim Spezieskauf zwischen Identitätsaliud, es wird eine andere Sache als die vereinbarte geliefert, und Qualifikationsaliud, es wird die ausgesuchte Sache geliefert, hat aber in Wirklichkeit Eigenschaften, die sie zu einer ganz "anderen" stempeln (der goldene Ring ist in Wirklichkeit nur vergoldet, das Gemälde ist gefälscht), unterschieden (Kramer in Straube, HGB, 1. Band2, §§ 377, 378, Rz 58 mwN). Nach allgemeiner Ansicht ist aber ein Qualifikationsaliud als Schlechtlieferung zu werten, da eben die vereinbarte Sache mit anderen Eigenschaften geliefert wird (3 Ob 535/90, JBl 1991, 317, BGH in NJW 1996, 1826 und NJW 1984, 1955; Kramer aaO; Staub Großkommentar4 § 378 HGB, Rz 72; Schlegelberger-Hefermehl V5 § 378 HGB Rn 4, Westphalen, HGB2, § 378 HGB Rz 4; Schlegelberger-Hefermehl, § 378 HGB, Rz 4, Emmerich in Heymann, Handelsgesetzbuch Bd 4, § 378 HGB, Rn 4).Im vorliegenden Fall handelt es sich um einen Spezieskauf. Die Klägerin wollte gerade dieses Bild, das im Katalog angeboten wurde, erwerben. Dieses Bild wurde ihr auch geliefert. Keine Frage ist, dass die Echtheit eines Gemäldes eine Eigenschaft ist, zumal ja Reproduktionen auch im Handel erhältlich sind. In der deutschen Lehre wird beim Spezieskauf zwischen Identitätsaliud, es wird eine andere Sache als die vereinbarte geliefert, und Qualifikationsaliud, es wird die ausgesuchte Sache geliefert, hat aber in Wirklichkeit Eigenschaften, die sie zu einer ganz "anderen" stempeln (der goldene Ring ist in Wirklichkeit nur vergoldet, das Gemälde ist gefälscht), unterschieden (Kramer in Straube, HGB, 1. Band2, Paragraphen 377, 378,, Rz 58 mwN). Nach allgemeiner Ansicht ist aber ein Qualifikationsaliud als Schlechtlieferung zu werten, da eben die vereinbarte Sache mit anderen Eigenschaften geliefert wird (3 Ob 535/90, JBl 1991, 317, BGH in NJW 1996, 1826 und NJW 1984, 1955; Kramer aaO; Staub Großkommentar4 Paragraph 378, HGB, Rz 72; Schlegelberger-Hefermehl V5 Paragraph 378, HGB Rn 4, Westphalen, HGB2, Paragraph 378, HGB Rz 4; Schlegelberger-Hefermehl, Paragraph 378, HGB, Rz 4, Emmerich in Heymann, Handelsgesetzbuch Bd 4, Paragraph 378, HGB, Rn 4).

Die Lieferung eines gefälschten Gemäldes ist daher als Schlechtlieferung aufzufassen und untersteht § 377 HGB. Unbestritten ist, dass der vorliegende Mangel der Echtheit als verborgener Mangel zu qualifizieren ist. Ein verborgener Mangel ist ein Mangel, der sich in einer ordnungsgemäßen Untersuchung nicht feststellen lässt und der dem Käufer bei Ablieferung der Ware nicht tatsächlich bekannt geworden ist (RIS-Justiz RS0018592). Verborgene Mängel müssen sofort nach ihrer Entdeckung gerügt werden. Nach der Entdeckung des Mangels darf der Käufer nicht noch die Ware einer Untersuchung unterziehen und deren Ergebnis abwarten, wenn er den Rechtsverlust des § 377 Abs 3 HGB vermeiden will. Die Rügepflicht entfällt nicht allein dadurch, dass eine bestimmte Eigenschaft der Sache im Vertrag zugesichert war (RIS-Justiz RS0016965; Jabornegg, Kommentar zum HGB, zu § 378, Rz 51 mwN)). Die Rügepflicht wird auch nicht durch eine (unechte) Garantiezusage beseitigt (SZ 53/164). Da der Beklagte dem Kläger keine (echte) Garantiezusage über die Echtheit des ersteigerten Gemäldes gab, ist es für die Rechtswahrung der Klägerin ausschlaggebend, dass sie ihrer Rügeobliegenheit nachgekommen ist. Der vorliegende Rechtsfall ist dadurch gekennzeichnet, dass der Mangel der Echtheit des Gemäldes so schwierig festzustellen war, dass dies ausschließlich durch die Expertise eines besonders geeigneten Sachverständigen geschehen konnte. Experten für den Maler Edward C***** sind selten und nur schwer aufzufinden. Auch wenn der Käufer bei Verdacht eines Mangels nicht darauf warten darf, bis sich dieser zur Gewissheit verdichtet, bis er seine Rüge erstattet (vgl RIS-Justiz RS0062578), so muss doch der Mangel als solcher zumindest aus Indizien objektiviert sein. Ein völlig unsubstantiiert an den Käufer herangetragener Verdacht löst noch keine Rügeobliegenheit aus. Nach den Feststellungen des Erstgerichtes wurde der Vorwurf der Fälschung völlig unsubstantiiert unter Hinweis auf eine der Klägerin nicht vorgelegte Expertise erhoben. Ohne Gutachten eines spezifischen Kunstsachverständigen konnte aber über die Echtheit des Gemäldes kein Aufschluss erlangt werden. In diesem konkreten Einzelfall ist daher der Käufer erst dann zur Rüge verpflichtet, wenn er die schriftliche Expertise in Händen hält und damit erst substantiiert einen Verdacht vom Mangel haben konnte. Der Käufer braucht sich in einem derart schwierig zu beurteilenden Fall nicht auf mündliche Erklärungen verlassen, sodass es der Klägerin nicht schadet, dass sie nicht unverzüglich nach mündlicher Mitteilung der Expertise den Mangel rügte. Das schriftliche Gutachten langte erst am 31. 10. 2000 ein. Die am 31. 7. 2000 - sohin vorzeitig - erhobene Mängelrüge erweist sich daher in diesem konkreten Einzelfall als rechtzeitig. Der Klägerin steht daher die Irrtumsanfechtung frei. Dem steht auch nicht Punkt 14 der Geschäftsordnung des Beklagten entgegen, da es sich ja nicht um Reklamationen, sondern um eine Irrtumsanfechtung handelt. Unstrittig ist die fehlende Originalität eines Kunstwerkes ein typischer wesentlicher Geschäftsirrtum im Sinne des § 871 AGBG (6 Ob 672/89; Koziol/Welser I12 135 f, P. Bydlinski in Apathy, Bürgerliches Recht I AT Rz 8/15; Gschnitzer in Klang IV/1 117). Der wesentliche Geschäftsirrtum wurde vom Beklagten veranlasst, da dieser die Echtheit des Bildes anpries. Damit ist die Klägerin zur Irrtumsanfechtung berechtigt, der Vertrag wird ex tunc aufgelöst und der Beklagte ist zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe des Gemäldes verpflichtet.Die Lieferung eines gefälschten Gemäldes ist daher als Schlechtlieferung aufzufassen und untersteht Paragraph 377, HGB. Unbestritten ist, dass der vorliegende Mangel der Echtheit als verborgener Mangel zu qualifizieren ist. Ein verborgener Mangel ist ein Mangel, der sich in einer ordnungsgemäßen Untersuchung nicht feststellen lässt und der dem Käufer bei Ablieferung der Ware nicht tatsächlich bekannt geworden ist (RIS-Justiz RS0018592). Verborgene Mängel müssen sofort nach ihrer Entdeckung gerügt werden. Nach der Entdeckung des Mangels darf der Käufer nicht noch die Ware einer Untersuchung unterziehen und deren Ergebnis abwarten, wenn er den Rechtsverlust des Paragraph 377, Absatz 3, HGB vermeiden will. Die Rügepflicht entfällt nicht allein dadurch, dass eine bestimmte Eigenschaft der Sache im Vertrag zugesichert war (RIS-Justiz RS0016965; Jabornegg, Kommentar zum HGB, zu Paragraph 378,, Rz 51 mwN)). Die Rügepflicht wird auch nicht durch eine (unechte) Garantiezusage beseitigt (SZ 53/164). Da der Beklagte dem Kläger keine (echte) Garantiezusage über die Echtheit des ersteigerten Gemäldes gab, ist es für die Rechtswahrung der Klägerin ausschlaggebend, dass sie ihrer Rügeobliegenheit nachgekommen ist. Der vorliegende Rechtsfall ist dadurch gekennzeichnet, dass der Mangel der Echtheit des Gemäldes so schwierig festzustellen war, dass dies ausschließlich durch die Expertise eines besonders geeigneten Sachverständigen geschehen konnte. Experten für den Maler Edward C***** sind selten und nur schwer aufzufinden. Auch wenn der Käufer bei Verdacht eines Mangels nicht darauf warten darf, bis sich dieser zur Gewissheit verdichtet, bis er seine Rüge erstattet vergleiche RIS-Justiz RS0062578), so muss doch der Mangel als solcher zumindest aus Indizien objektiviert sein. Ein völlig unsubstantiiert an den Käufer herangetragener Verdacht löst noch keine Rügeobliegenheit aus. Nach den Feststellungen des Erstgerichtes wurde der Vorwurf der Fälschung völlig unsubstantiiert unter Hinweis auf eine der Klägerin nicht vorgelegte Expertise erhoben. Ohne Gutachten eines spezifischen Kunstsachverständigen konnte aber über die Echtheit des Gemäldes kein Aufschluss erlangt werden. In diesem konkreten Einzelfall ist daher der Käufer erst dann zur Rüge verpflichtet, wenn er die schriftliche Expertise in Händen hält und damit erst substantiiert einen Verdacht vom Mangel haben konnte. Der Käufer braucht sich in einem derart schwierig zu beurteilenden Fall nicht auf mündliche Erklärungen verlassen, sodass es der Klägerin nicht schadet, dass sie nicht unverzüglich nach mündlicher Mitteilung der Expertise den Mangel rügte. Das schriftliche Gutachten langte erst am 31. 10. 2000 ein. Die am 31. 7. 2000 - sohin vorzeitig - erhobene Mängelrüge erweist sich daher in diesem konkreten Einzelfall als rechtzeitig. Der Klägerin steht daher die Irrtumsanfechtung frei. Dem steht auch nicht Punkt 14 der Geschäftsordnung des Beklagten entgegen, da es sich ja nicht um Reklamationen, sondern um eine Irrtumsanfechtung handelt. Unstrittig ist die fehlende Originalität eines Kunstwerkes ein typischer wesentlicher Geschäftsirrtum im Sinne des Paragraph 871, AGBG (6 Ob 672/89; Koziol/Welser I12 135 f, P. Bydlinski in Apathy, Bürgerliches Recht römisch eins AT Rz 8/15; Gschnitzer in Klang IV/1 117). Der wesentliche Geschäftsirrtum wurde vom Beklagten veranlasst, da dieser die Echtheit des Bildes anpries. Damit ist die Klägerin zur Irrtumsanfechtung berechtigt, der Vertrag wird ex tunc aufgelöst und der Beklagte ist zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe des Gemäldes verpflichtet.

Die Kostenentscheidung gründet sich im erstinstanzlichen Verfahren auf § 41 ZPO, im Rechtsmittelverfahren auf §§ 50, 41 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich im erstinstanzlichen Verfahren auf Paragraph 41, ZPO, im Rechtsmittelverfahren auf Paragraphen 50, 41, ZPO.