Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verlassenschaft nach der am 27. Jänner 2002 verstorbenen Caroline K*****, vertreten durch Mag. Dr. Gertraud B*****, diese vertreten durch Mag. Dr. Markus Ch. Weinl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Leo B*****, vertreten durch Dr. Melchior Bechter, Rechtsanwalt in Bregenz, wegen Herausgabe von Einrichtungsgegenständen, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 29. März 2004, GZ 16 R 1/04s-36, womit infolge Rekurses der klagenden Partei der Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 12. September 2003, GZ 27 Cg 78/02t-29, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Der Antrag auf Zuspruch der Kosten der Revisionsrekursbeantwortung wird gemäß § 508a Abs 2 Satz 2 und § 521a Abs 2 ZPO abgewiesen.Der Antrag auf Zuspruch der Kosten der Revisionsrekursbeantwortung wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, Satz 2 und Paragraph 521 a, Absatz 2, ZPO abgewiesen.

Begründung:

Die klagende Partei hat den Beschluss des Erstgerichts, mit dem die Klage über Einrede des Beklagten wegen örtlicher Unzuständigkeit zurückgewiesen wurde, mit Rekurs bekämpft und für den Fall, dass dem Rekurs nicht Folge gegeben werde, unter Berufung auf §§ 230a und 261 Abs 6 ZPO die Überweisung der Rechtssache an das "nicht offenbar unzuständige Bezirksgericht Döbling, in eventu an das Landesgericht Feldkirch" beantragt. Die klagende Partei hat dabei übersehen, dass ein Überweisungsantrag nach § 230a ZPO nur bei einer Zurückweisung a limine in Betracht kommt und ein wirksamer Überweisungsantrag gemäß § 261 Abs 6 ZPO, sieht man von der Voraussetzung des Ausspruches der Unzuständigkeit durch das angerufene Gericht ab, nicht weiter bedingt sein darf (EvBl 1968/307; RZ 1974/89; 1 Ob 2054/96g ua). Ein bedingter Überweisungsantrag kann als unzulässige Prozesshandlung daher nicht die im § 261 Abs 6 ZPO vorgesehenen Rechtsfolgen auslösen und ist so zu behandeln, als sei er nicht gestellt worden (RIS-Justiz RS0040186, zuletzt etwa 7 Ob 225/02t mwN).Die klagende Partei hat den Beschluss des Erstgerichts, mit dem die Klage über Einrede des Beklagten wegen örtlicher Unzuständigkeit zurückgewiesen wurde, mit Rekurs bekämpft und für den Fall, dass dem Rekurs nicht Folge gegeben werde, unter Berufung auf Paragraphen 230 a und 261 Absatz 6, ZPO die Überweisung der Rechtssache an das "nicht offenbar unzuständige Bezirksgericht Döbling, in eventu an das Landesgericht Feldkirch" beantragt. Die klagende Partei hat dabei übersehen, dass ein Überweisungsantrag nach Paragraph 230 a, ZPO nur bei einer Zurückweisung a limine in Betracht kommt und ein wirksamer Überweisungsantrag gemäß Paragraph 261, Absatz 6, ZPO, sieht man von der Voraussetzung des Ausspruches der Unzuständigkeit durch das angerufene Gericht ab, nicht weiter bedingt sein darf (EvBl 1968/307; RZ 1974/89; 1 Ob 2054/96g ua). Ein bedingter Überweisungsantrag kann als unzulässige Prozesshandlung daher nicht die im Paragraph 261, Absatz 6, ZPO vorgesehenen Rechtsfolgen auslösen und ist so zu behandeln, als sei er nicht gestellt worden (RIS-Justiz RS0040186, zuletzt etwa 7 Ob 225/02t mwN).

Das Erstgericht hat die Rechtssache gleichwohl jedoch nach Ergehen der Rekursentscheidung - gesetzwidrig - an das "nicht offenbar unzuständige Landesgericht Feldkirch überwiesen (§ 261 Abs 6 ZPO)". Beide Parteien haben den Überweisungsbeschluss jedoch nicht bekämpft, sodass die Überweisung rechtskräftig wurde.Das Erstgericht hat die Rechtssache gleichwohl jedoch nach Ergehen der Rekursentscheidung - gesetzwidrig - an das "nicht offenbar unzuständige Landesgericht Feldkirch überwiesen (Paragraph 261, Absatz 6, ZPO)". Beide Parteien haben den Überweisungsbeschluss jedoch nicht bekämpft, sodass die Überweisung rechtskräftig wurde.

Im Hinblick auf die rechtskräftige Überweisung ist die klagende Partei aber durch die Entscheidung des Rekursgerichts nicht mehr in ihrer Rechtsstellung beeinträchtigt (materiell beschwert), weshalb ihr außerordentliches Rechtsmittel mangels Beschwer als unzulässig zurückzuweisen ist (vgl Kodek in Rechberger2 Rz 10 zu Vor § 461 ZPO).Im Hinblick auf die rechtskräftige Überweisung ist die klagende Partei aber durch die Entscheidung des Rekursgerichts nicht mehr in ihrer Rechtsstellung beeinträchtigt (materiell beschwert), weshalb ihr außerordentliches Rechtsmittel mangels Beschwer als unzulässig zurückzuweisen ist vergleiche Kodek in Rechberger2 Rz 10 zu Vor Paragraph 461, ZPO).

Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wäre im Übrigen auch gemäß § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückzuweisen gewesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wäre im Übrigen auch gemäß Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückzuweisen gewesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).