Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*****, vertreten durch Dr. Helmut Valenta und Dr. Gerhard Gfrerer, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei C***** GesmbH in Liquidation, *****, vertreten durch Zauner & Mühlböck, Rechtsanwälte KEG in Linz, wegen EUR 81.888,14 sA, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 18. April 2005, GZ 4 R 68/05f-12, womit aus Anlass der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 14. Februar 2005, GZ 3 Cg 185/04t-8, das gesamte Verfahren für nichtig erklärt und die Klage zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der bekämpfte Beschluss des Berufungsgerichtes wird aufgehoben und diesem die Entscheidung über die Berufung der klagenden Partei unter Abstandnahme vom gebrauchten Klagezurückweisungsgrund aufgetragen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekurses der beklagten Partei bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Begründung:

Zwischen den Streitteilen bestand zumindest in der zweiten Hälfte der Neunzigerjahre des vorigen Jahrhunderts eine grenzüberschreitende Geschäftsbeziehung betreffend diverse Warenlieferungen.

Mit Klage vom (Einbringungsdatum) 26. 8. 1999 forderte die hier (wider-)beklagte Partei als Klägerin mit Sitz in Österreich von der hier (wider-)klagenden Partei mit Sitz in Deutschland zu 1 Cg 169/99v des Landesgerichtes Linz (im Folgenden kurz: Vorverfahren) die Bezahlung von zuletzt EUR 17.003,95 sA. Die dortige beklagte (und nunmehr klagende) Partei wendete aus dem Titel des Schadenersatzes eine Gegenforderung in Höhe von EUR 82.303,78 (= DM 160.972,20) compensando ein - hinsichtlich ihrer Aufschlüsselung und Summierung völlig identisch mit ihrer nunmehrigen verfahrensgegenständlichen Klageforderung als Widerklägerin.

Mit Urteil des Landesgerichtes Linz vom 30. 10. 2003, 1 Cg 169/99i-54, wurde im Vorverfahren ausgesprochen, dass die Klageforderung mit EUR 3.807,84 zu Recht und mit EUR 13.196,11 nicht zu Recht besteht, ebenso die bis zur Höhe der als berechtigt anerkannten Klageforderung eingewendete Gegenforderung nicht zu Recht besteht; die beklagte Partei (hier: Klägerin) wurde demgemäß schuldig erkannt, der klagenden Partei (hier: Beklagten) EUR 3.807,84 samt Staffelzinsen zu bezahlen und das Mehrbegehren von weiteren EUR 13.196,11 sA abgewiesen. Über Berufungen beider Parteien gab das Oberlandesgericht Linz mit Urteil vom 17. 6. 2004, 3 R 13/04h-62, nur der Berufung der (dort) klagenden Partei teilweise Folge und sprach aus, dass die Klagsforderung mit EUR 5.272,43 zu Recht und mit EUR 11.731,52 nicht zu Recht besteht, ebenso nicht die eingewendete Gegenforderung (geprüft bis zur Höhe der berechtigten Klageforderung), sodass die (dortige) Beklagte schuldig erkannt wurde, EUR 5.272,43 samt Staffelzinsen zu bezahlen; das Mehrbegehren von EUR 11.731,52 sA wurde abgewiesen. Des Weiteren wurde die (dortige) Klägerin schuldig erkannt, der beklagten Partei EUR 2.285,22 an Prozesskosten erster Instanz sowie EUR 174,46 als Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen. Die ordentliche Revision wurde für nicht zulässig erklärt; das Urteil des Berufungsgerichtes erwuchs in der Folge unbekämpft in Rechtskraft.

Während der Anhängigkeit dieses Vorverfahrens erhob die dort Beklagte als Widerklägerin (im Folgenden: Klägerin) am 30. 4. 2002 Widerklage, die widerbeklagte Partei (im Folgenden: Beklagte) zur Zahlung von EUR 81.888,14 samt 8 % Zinsen seit 10. 4. 2001 zu verurteilen. Wie bereits ausgeführt, stimmt die dieser Klage zugrundeliegende Forderung rechnerisch exakt mit der Gegenforderung des Vorverfahrens überein (wieso von der mit EUR 82.303,78 errechneten Gesamtsumme allerdings nur ein Betrag von EUR 81.888,14 ins Klagebegehren aufgenommen wurde, ist unklar und wurde im weiteren Verfahren auch nicht näher abgeklärt).

Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach und wendete Verjährung ein.

Nachdem dieses Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Vorverfahrens unterbrochen worden war, stellte die Beklagte am 22. 10. 2004 einen Fortsetzungsantrag, in welchem sie darauf hinwies, dass zwar über ihr Vermögen am 15. 4. 2004 zu 12 S 32/04z des Landesgerichtes Linz das Konkursverfahren eröffnet, dieses jedoch mit weiterem Beschluss desselben Gerichtes vom 21. 9. 2004 nach Verteilung des Massevermögens gemäß § 139 KO rechtskräftig wieder aufgehoben worden sei; außerdem seien die wechselseitigen Ansprüche zwischen den Streitteilen vom Konkursgericht aus der Masse ausgeschieden worden.Nachdem dieses Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Vorverfahrens unterbrochen worden war, stellte die Beklagte am 22. 10. 2004 einen Fortsetzungsantrag, in welchem sie darauf hinwies, dass zwar über ihr Vermögen am 15. 4. 2004 zu 12 S 32/04z des Landesgerichtes Linz das Konkursverfahren eröffnet, dieses jedoch mit weiterem Beschluss desselben Gerichtes vom 21. 9. 2004 nach Verteilung des Massevermögens gemäß Paragraph 139, KO rechtskräftig wieder aufgehoben worden sei; außerdem seien die wechselseitigen Ansprüche zwischen den Streitteilen vom Konkursgericht aus der Masse ausgeschieden worden.

Die klagende Partei brachte hiegegen ua vor, dass das Konkursverfahren unter Auflösung der Gesellschaft der beklagten Partei beendet worden sei, diese auch über kein Vermögen verfüge und daher nicht (mehr) prozessfähig sei.

Das Erstgericht wies daraufhin mit Urteil das Klagebegehren ab und verpflichtete die klagende Partei zur Zahlung der mit EUR 4.812,24 bestimmten Prozesskosten an die beklagte Partei. Zur eingewendeten fehlenden Prozessfähigkeit führte das Erstgericht aus, dass die beklagte Gesellschaft bei Schluss der mündlichen Verhandlung nicht gelöscht worden sei, sondern sich in Liquidation befinde, sodass mangels Vollbeendigung die beklagte Gesellschaft als solche noch nicht erloschen und damit partei- und prozessfähig sei.

Das von der klagenden Partei angerufene Berufungsgericht erklärte aus Anlass dieses Rechtsmittels beschlussmäßig das gesamte Verfahren für nichtig, wies die Klage zurück und verurteilte die beklagte Partei zur Zahlung der mit EUR 1.253,88 sowie EUR 5.795,90 bestimmten Prozesskosten beider Instanzen.

In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht (zusammengefasst) Folgendes aus:

Der Oberste Gerichtshof habe durch einen verstärkten Senat (8 ObA 2344/96f) ausgesprochen, dass die Klage zurückzuweisen und das bisherige Verfahren für nichtig zu erklären sei, wenn eine beklagte Kapitalgesellschaft während eines anhängigen Prozesses gelöscht werde und der Kläger nicht die Fortsetzung des Verfahrens gegen die gelöschte Gesellschaft anstrebe. Ob eine Kapitalgesellschaft gemäß § 40 FBG wegen Vermögenslosigkeit gelöscht oder (wie hier) nur der Konkurs nach Verteilung des Massevermögens gemäß § 139 KO aufgehoben worden sei, mache keinen wesentlichen Unterschied. Es bestehe die Vermutung der Vermögenslosigkeit, womit auch der Schlussverteilungsbericht des Masseverwalters konform gehe. Folgerichtig habe das Firmenbuchgericht bereits die amtswegige Löschung der beklagten Partei infolge Vermögenslosigkeit gemäß § 40 FBG beabsichtigt, welche jedoch infolge eines vom Finanzamt Linz dagegen erhobenen Widerspruches unterblieben sei. Demnach sollten noch offene Abgabenrückstände bestehen und noch laufend Einbringungsmaßnahmen vorzunehmen sein; Abgabenrückstände und Einbringungsmaßnahmen des Finanzamtes stellten jedoch kein Aktivum der Gemeinschuldnerin dar und vermögen keine Befriedigungsaussichten der klagenden Partei im Falle ihres Prozesssieges zu schaffen. Was die vom Konkursgericht ausgeschiedene und der Gemeinschuldnerin zur freien Verfügung überlassene Forderung gegen die hier klagende Partei betreffe, so betrage diese zufolge des eingangs wiedergegebenen Urteiles des Berufungsgerichtes EUR 5.272,43 zzgl. Zinsen und abzgl. zweier Kostentitel von EUR 2.285,22 und EUR 174,46; an eigenen Prozesskosten erster Instanz seien der Gemeinschuldnerin im genannten Prozess laut Kostennote über EUR 11.000 entstanden, für Berufung und Berufungsbeantwortung zusammen weitere ca EUR 2.500. Die Vermutung der Vermögenslosigkeit sei daher nicht widerlegt. Den Kläger zur Weiterführung dieses Prozesses zu zwingen, würde die Grundsätze eines fairen, chancengleichen Verfahrens verletzen.Der Oberste Gerichtshof habe durch einen verstärkten Senat (8 ObA 2344/96f) ausgesprochen, dass die Klage zurückzuweisen und das bisherige Verfahren für nichtig zu erklären sei, wenn eine beklagte Kapitalgesellschaft während eines anhängigen Prozesses gelöscht werde und der Kläger nicht die Fortsetzung des Verfahrens gegen die gelöschte Gesellschaft anstrebe. Ob eine Kapitalgesellschaft gemäß Paragraph 40, FBG wegen Vermögenslosigkeit gelöscht oder (wie hier) nur der Konkurs nach Verteilung des Massevermögens gemäß Paragraph 139, KO aufgehoben worden sei, mache keinen wesentlichen Unterschied. Es bestehe die Vermutung der Vermögenslosigkeit, womit auch der Schlussverteilungsbericht des Masseverwalters konform gehe. Folgerichtig habe das Firmenbuchgericht bereits die amtswegige Löschung der beklagten Partei infolge Vermögenslosigkeit gemäß Paragraph 40, FBG beabsichtigt, welche jedoch infolge eines vom Finanzamt Linz dagegen erhobenen Widerspruches unterblieben sei. Demnach sollten noch offene Abgabenrückstände bestehen und noch laufend Einbringungsmaßnahmen vorzunehmen sein; Abgabenrückstände und Einbringungsmaßnahmen des Finanzamtes stellten jedoch kein Aktivum der Gemeinschuldnerin dar und vermögen keine Befriedigungsaussichten der klagenden Partei im Falle ihres Prozesssieges zu schaffen. Was die vom Konkursgericht ausgeschiedene und der Gemeinschuldnerin zur freien Verfügung überlassene Forderung gegen die hier klagende Partei betreffe, so betrage diese zufolge des eingangs wiedergegebenen Urteiles des Berufungsgerichtes EUR 5.272,43 zzgl. Zinsen und abzgl. zweier Kostentitel von EUR 2.285,22 und EUR 174,46; an eigenen Prozesskosten erster Instanz seien der Gemeinschuldnerin im genannten Prozess laut Kostennote über EUR 11.000 entstanden, für Berufung und Berufungsbeantwortung zusammen weitere ca EUR 2.500. Die Vermutung der Vermögenslosigkeit sei daher nicht widerlegt. Den Kläger zur Weiterführung dieses Prozesses zu zwingen, würde die Grundsätze eines fairen, chancengleichen Verfahrens verletzen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der auf den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Rekurs der beklagten Partei, in welchem auch die Kostenentscheidung dem Grunde und der Höhe nach bekämpft wird, mit dem Antrag, den bekämpften Beschluss ersatzlos aufzuheben und das Ersturteil wiederherzustellen, in eventu den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen sowie die Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes dahin abzuändern, dass die beklagte Partei der klagenden Partei nur EUR 1.044,90 und EUR 5.360,75 an Prozesskosten zu ersetzen habe.

Die klagende Partei hat keine Rekursbeantwortung erstattet.

Der Rekurs ist - soweit er sich unter Nichtigerklärung des erstinstanzlichen Verfahrens gegen die Zurückweisung der Klage richtet - gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO jedenfalls, also ohne Rücksicht auf das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage und den Wert des Entscheidungsgegenstandes, zulässig (Kodek in Rechberger, ZPO² Rz 3 zu § 519; RIS-Justiz RS0043882; 2 Ob 508/91). Demgemäß bedurfte es auch keines Ausspruches des Berufungsgerichtes über die Zulässigkeit eines Rekurses (RIS-Justiz RS0042523). Hingegen ist die Bekämpfung der Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig (RIS-Justiz RS0075211; 2 Ob 233/00d; 7 Ob 235/03i, jeweils mwN). Der Rekurs gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO ist auch berechtigt, weil das Berufungsgericht unter den aktenmäßigen Gegebenheiten zu Unrecht vom Vorliegen fehlender Parteifähigkeit der beklagten Partei ausgegangen ist.Der Rekurs ist - soweit er sich unter Nichtigerklärung des erstinstanzlichen Verfahrens gegen die Zurückweisung der Klage richtet - gemäß Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO jedenfalls, also ohne Rücksicht auf das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage und den Wert des Entscheidungsgegenstandes, zulässig (Kodek in Rechberger, ZPO² Rz 3 zu Paragraph 519,; RIS-Justiz RS0043882; 2 Ob 508/91). Demgemäß bedurfte es auch keines Ausspruches des Berufungsgerichtes über die Zulässigkeit eines Rekurses (RIS-Justiz RS0042523). Hingegen ist die Bekämpfung der Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO jedenfalls unzulässig (RIS-Justiz RS0075211; 2 Ob 233/00d; 7 Ob 235/03i, jeweils mwN). Der Rekurs gemäß Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO ist auch berechtigt, weil das Berufungsgericht unter den aktenmäßigen Gegebenheiten zu Unrecht vom Vorliegen fehlender Parteifähigkeit der beklagten Partei ausgegangen ist.

Aus der (im Justiz-Intranet und justiz-externen Internet) veröffentlichten Insolvenzdatei iVm dem angeschlossenen Konkursakt 12 S 32/04z des Landesgerichtes Linz ergibt sich, dass (in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Berufungsgerichtes) die Konkurseröffnung am 15. 4. 2004 erfolgt war und nach Genehmigung des Schlussverteilungsentwurfes des Masseverwalters bei einer Quote für die Konkursgläubiger von 0,8 % der Konkurs nach Schlussverteilung mit Beschluss vom 21. 9. 2004, rechtskräftig mit 11. 10. 2004, wiederum aufgehoben wurde. Die von der klagenden Partei angemeldete Forderung (in Höhe von EUR 125.757,84 sA) einschließlich Zinsen und Kosten wurde vom Masseverwalter und der Gemeinschuldnerin bestritten; die Forderungen der Gemeinschuldnerin gegen die klagende Partei wurden mit Beschluss mit 18. 6. 2004 aus dem Konkursverfahren ausgeschieden und der Gemeinschuldnerin zur freien Verfügung überlassen.Aus der (im Justiz-Intranet und justiz-externen Internet) veröffentlichten Insolvenzdatei in Verbindung mit dem angeschlossenen Konkursakt 12 S 32/04z des Landesgerichtes Linz ergibt sich, dass (in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Berufungsgerichtes) die Konkurseröffnung am 15. 4. 2004 erfolgt war und nach Genehmigung des Schlussverteilungsentwurfes des Masseverwalters bei einer Quote für die Konkursgläubiger von 0,8 % der Konkurs nach Schlussverteilung mit Beschluss vom 21. 9. 2004, rechtskräftig mit 11. 10. 2004, wiederum aufgehoben wurde. Die von der klagenden Partei angemeldete Forderung (in Höhe von EUR 125.757,84 sA) einschließlich Zinsen und Kosten wurde vom Masseverwalter und der Gemeinschuldnerin bestritten; die Forderungen der Gemeinschuldnerin gegen die klagende Partei wurden mit Beschluss mit 18. 6. 2004 aus dem Konkursverfahren ausgeschieden und der Gemeinschuldnerin zur freien Verfügung überlassen.

Aus dem offenen Firmenbuch (FN 87491p) ergibt sich, dass die beklagte Partei nach wie vor - mit dem (auch vom Berufungsgericht in seinem Entscheidungskopf zutreffend aufgenommenen) Zusatz „in Liquidation" - eingetragen, also nicht gelöscht ist.

Die bis dahin divergente Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage, ob ein einmal eingeleitetes Verfahren auch mit einer vollbeendeten Gesellschaft ohne Rücksicht darauf, ob noch Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, fortzusetzen sei oder ob in diesem Fall während des anhängigen Verfahrens auch das Prozessrechtsverhältnis mit dieser Gesellschaft beendet werde und eine Fortsetzung gegen die untergegangene Gesellschaft nicht möglich sei, wurde durch die Entscheidung eines verstärkten Senates des Obersten Gerichtshofes vom 22. 10. 1998 zu 8 ObA 2344/96f (SZ 71/175), bereinigt. Demnach geht die nunmehr ständige Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0110979) davon aus, dass bei Löschung einer beklagten Kapitalgesellschaft während eines anhängigen Prozesses das Verfahren auf Begehren des Klägers fortzusetzen ist; strebt der Kläger hingegen nicht die Fortsetzung des Verfahrens gegen die gelöschte Gesellschaft an, so ist die Klage zurückzuweisen und das bisherige Verfahren für nichtig zu erklären. Nach den Entscheidungen 8 Ob 197/02g und 7 Ob 242/03v macht es dabei keinen wesentlichen Unterschied, ob die Gesellschaft gemäß § 2 ALöschG (nunmehr § 40 FBG) - wie im vom verstärkten Senat entschiedenen Fall - wegen Vermögenslosigkeit gelöscht wird oder ob gemäß § 1 Abs 1 ALöschG (nunmehr § 39 FBG) die Gesellschaft mit Rechtskraft des Beschlusses, durch den ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen wurde, aufgelöst wird. Der Eintragung der Löschung der Firma komme nämlich nur deklarative Bedeutung zu. Die Liquidation der Gesellschaft könne jedenfalls erst dann als beendet angesehen werden, wenn das Gesellschaftsvermögen zur Gänze verteilt sei. Wesentlich sei vielmehr, dass in beiden Fällen die Gesellschaft als aufgelöst gelte und keine Liquidation stattfinde. Es sei daher sachgemäß, dem Kläger in beiden Fällen das Recht zu geben, das Verfahren fortzusetzen, ihn jedoch hiezu nicht zu zwingen. Diesen Erwägungen schloss sich in der Folge auch der 4. Senat an (4 Ob 281/04h).Die bis dahin divergente Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage, ob ein einmal eingeleitetes Verfahren auch mit einer vollbeendeten Gesellschaft ohne Rücksicht darauf, ob noch Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, fortzusetzen sei oder ob in diesem Fall während des anhängigen Verfahrens auch das Prozessrechtsverhältnis mit dieser Gesellschaft beendet werde und eine Fortsetzung gegen die untergegangene Gesellschaft nicht möglich sei, wurde durch die Entscheidung eines verstärkten Senates des Obersten Gerichtshofes vom 22. 10. 1998 zu 8 ObA 2344/96f (SZ 71/175), bereinigt. Demnach geht die nunmehr ständige Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0110979) davon aus, dass bei Löschung einer beklagten Kapitalgesellschaft während eines anhängigen Prozesses das Verfahren auf Begehren des Klägers fortzusetzen ist; strebt der Kläger hingegen nicht die Fortsetzung des Verfahrens gegen die gelöschte Gesellschaft an, so ist die Klage zurückzuweisen und das bisherige Verfahren für nichtig zu erklären. Nach den Entscheidungen 8 Ob 197/02g und 7 Ob 242/03v macht es dabei keinen wesentlichen Unterschied, ob die Gesellschaft gemäß Paragraph 2, ALöschG (nunmehr Paragraph 40, FBG) - wie im vom verstärkten Senat entschiedenen Fall - wegen Vermögenslosigkeit gelöscht wird oder ob gemäß Paragraph eins, Absatz eins, ALöschG (nunmehr Paragraph 39, FBG) die Gesellschaft mit Rechtskraft des Beschlusses, durch den ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen wurde, aufgelöst wird. Der Eintragung der Löschung der Firma komme nämlich nur deklarative Bedeutung zu. Die Liquidation der Gesellschaft könne jedenfalls erst dann als beendet angesehen werden, wenn das Gesellschaftsvermögen zur Gänze verteilt sei. Wesentlich sei vielmehr, dass in beiden Fällen die Gesellschaft als aufgelöst gelte und keine Liquidation stattfinde. Es sei daher sachgemäß, dem Kläger in beiden Fällen das Recht zu geben, das Verfahren fortzusetzen, ihn jedoch hiezu nicht zu zwingen. Diesen Erwägungen schloss sich in der Folge auch der 4. Senat an (4 Ob 281/04h).

Schon aus dem gemäß § 292 Abs 1 ZPO vollen Beweis liefernden Protokoll der letzten Streitverhandlung vom 31. 1. 2005 (ON 7) kann nach Erhebung des Einwandes der fehlenden „Prozessfähigkeit" durch die beklagte Partei ein derartiger Wille des Klägers, das Verfahren zu beenden, nicht abgeleitet werden, hat er doch (nach Erörterung) das Verfahren durch Sachvorbringen fortgesetzt und auch in seiner nachfolgenden Berufung zwar (auch) vorgebracht, dass mangels fortbestehender Parteifähigkeit der beklagten Partei „eine Fortsetzung des Verfahrens nicht mehr möglich" sei, jedoch gerade keine Entscheidung (Nichtigerklärung) im Sinne jener des verstärkten Senates, sondern die meritorische Behandlung seines Rechtsmittels, verbunden auch mit der Rüge mehrfach vom Erstgericht als zu Unrecht unterlassen monierter Beweismittel beantragt (Berufungsanträge ON 9); gerade den Umstand der Bekämpfung einer gegen ihn ergangenen Entscheidung mit einem solchen Rechtsmittel hat jedoch der Oberste Gerichtshof in den Entscheidungen 1 Ob 70/99x und 1 Ob 153/02k als für die Erschließung des Willens eines Klägers zur Verfahrensfortsetzung ausreichend genügen lassen. Nur dann aber, wenn der Kläger die Fortsetzung des Verfahrens gegen die gelöschte Gesellschaft nicht anstrebt, wäre die Klage zurückzuweisen, das bisherige Verfahren für nichtig zu erklären und die Kosten nach § 51 Abs 2 ZPO gegenseitig aufzuheben (7 Ob 242/03v). Dazu kommt, dass im vorliegenden Fall (jedenfalls nach dem rechtskräftigen Ergebnis des Vorverfahrens) auch von einem (wenngleich nicht sehr hohen, jedoch verwertbaren) Vermögen der Gesellschaft auszugehen ist, erfolgte doch hierin in der Hauptsache samt Nebengebühren ein rechtskräftiger (die gleichzeitig anteilig auferlegte Kostenpflicht auch betraglich übersteigender) Zuspruch zu ihren Gunsten. Von einer „tatsächlichen Vermögenslosigkeit" (Kostner/Umfahrer, GmbH-Handbuch5 Rz 789) kann damit keine Rede sein; auch der im vorliegenden Verfahren unter Umständen erwachsende Prozessersatzanspruch (im Falle der Klageabweisung: siehe den Spruch im Ersturteil ON 8) ist dabei zu beachten (Kostner/Umfahrer, aaO Rz 790).Schon aus dem gemäß Paragraph 292, Absatz eins, ZPO vollen Beweis liefernden Protokoll der letzten Streitverhandlung vom 31. 1. 2005 (ON 7) kann nach Erhebung des Einwandes der fehlenden „Prozessfähigkeit" durch die beklagte Partei ein derartiger Wille des Klägers, das Verfahren zu beenden, nicht abgeleitet werden, hat er doch (nach Erörterung) das Verfahren durch Sachvorbringen fortgesetzt und auch in seiner nachfolgenden Berufung zwar (auch) vorgebracht, dass mangels fortbestehender Parteifähigkeit der beklagten Partei „eine Fortsetzung des Verfahrens nicht mehr möglich" sei, jedoch gerade keine Entscheidung (Nichtigerklärung) im Sinne jener des verstärkten Senates, sondern die meritorische Behandlung seines Rechtsmittels, verbunden auch mit der Rüge mehrfach vom Erstgericht als zu Unrecht unterlassen monierter Beweismittel beantragt (Berufungsanträge ON 9); gerade den Umstand der Bekämpfung einer gegen ihn ergangenen Entscheidung mit einem solchen Rechtsmittel hat jedoch der Oberste Gerichtshof in den Entscheidungen 1 Ob 70/99x und 1 Ob 153/02k als für die Erschließung des Willens eines Klägers zur Verfahrensfortsetzung ausreichend genügen lassen. Nur dann aber, wenn der Kläger die Fortsetzung des Verfahrens gegen die gelöschte Gesellschaft nicht anstrebt, wäre die Klage zurückzuweisen, das bisherige Verfahren für nichtig zu erklären und die Kosten nach Paragraph 51, Absatz 2, ZPO gegenseitig aufzuheben (7 Ob 242/03v). Dazu kommt, dass im vorliegenden Fall (jedenfalls nach dem rechtskräftigen Ergebnis des Vorverfahrens) auch von einem (wenngleich nicht sehr hohen, jedoch verwertbaren) Vermögen der Gesellschaft auszugehen ist, erfolgte doch hierin in der Hauptsache samt Nebengebühren ein rechtskräftiger (die gleichzeitig anteilig auferlegte Kostenpflicht auch betraglich übersteigender) Zuspruch zu ihren Gunsten. Von einer „tatsächlichen Vermögenslosigkeit" (Kostner/Umfahrer, GmbH-Handbuch5 Rz 789) kann damit keine Rede sein; auch der im vorliegenden Verfahren unter Umständen erwachsende Prozessersatzanspruch (im Falle der Klageabweisung: siehe den Spruch im Ersturteil ON 8) ist dabei zu beachten (Kostner/Umfahrer, aaO Rz 790).

Aus all dem folgt, dass die Voraussetzungen für eine Nichtigerklärung und Klagezurückweisung im Sinne der vom Berufungsgericht angenommenen Voraussetzungen der Entscheidung des verstärkten Senates vorliegendenfalls nicht gegeben sind. Der Beschluss des Berufungsgerichtes war damit (einschließlich der Kostenentscheidung) ersatzlos aufzuheben und diesem die Entscheidung über die Berufung der klagenden Partei in der Sache unter Abstandnahme vom gebrauchten Klagezurückweisungsgrund aufzutragen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.