Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** AG, ***** vertreten durch Dr.Maximilian Eiselsberg ua Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Dr.Heribert S*****, Rechtsanwalt, ***** vertreten durch Dr.Bernd Schmidhammer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen S 4,590.348,-- infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 26.Jänner 1996, GZ 4 R 1057/95p-13, mit dem das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 2.August 1995, GZ 41 Cg 38/95x-8, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidung des Berufungsgerichtes wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuen Entscheidung nach allfälliger neuerlicher Verhandlung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Herbert C***** war persönlich haftender Gesellschafter der Firma C***** Herbert C***** KG (im folgenden C***** KG). Diese Firma erhielt 1982 von der Republik Österreich die Genehmigung zur Errichtung eines Superädifikates im Westbahnbereich in der Gemeinde K***** auf einem in Bestand zu gebenden Teil und von letzterer 1984 eine entsprechende Baubewilligung. C***** hat in seiner Funktion als Geschäftsführer seiner Firma die Firma K***** GesmbH & Co KG (im folgenden Firma K*****) mit der Errichtung einer Büro- und Lagerhalle beauftragt, wobei ein Eigentumsvorbehalt bis zur vollständigen Begleichung der Baukosten vereinbart wurde. Die Halle wurde in der ersten Hälfte des Jahres 1985 errichtet. Die Firma C***** KG hat darauf lediglich Teilzahlungen geleistet. Herbert C***** hat den Beklagten mit dem Abschluß eines (richtig Errichtung des schriftlichen) Pachtvertrages mit den ÖBB als der Grundstückseigentümerin betraut. Die ÖBB wünschten sich Herbert C***** persönlich als Vertragspartner. Dementsprechend wurde der Pachtvertrag so am 24.4.1985 abgeschlossen. Darin ist C***** das Recht der Unterbestandvergabe an die KG oder eine andere Firma eingeräumt worden. Im für die Errichtung der Lagerhalle erforderlichen Kreditantrag an die klagende Partei vom 6.3.1985 über eine Kreditsumme von S 1,530.600,-- wird zur teilweisen Sicherstellung dieses Kredites die Bestellung eines Pfandrechtes an dem zu errichtenden Superädifikat bis zu einem Höchstbetrag von S 1,950.000,-- vom Kreditnehmer angeboten. Von der ordnungsgemäßen und gültigen Intabulierung dieses Pfandrechtes im ersten Rang wurden die im Zuge dieser Kreditgewährung von zwei Bürgen übernommenen Bürgschaften abhängig gemacht. Der Beklagte wurde im Zusammenhang mit dieser Pfandbestellung von Herbert C***** der klagenden Partei namhaft gemacht und von der klagenden Partei um den Abschluß eines Treuhandvertrages ersucht. Die vom Beklagten eigenhändig unterfertigte und mit 18.3.1985 datierte Urkunde lautet:

"Betrifft: Firma C*****, Herbert C***** KG

Höchstbetragshypothek S 1,950.000,--

für das auf der Gp 2090 KG K***** zu errichtende Gebäude, gemäß Pachtvertrag vom ... mit ...

Ich, RA Dr.Heribert S*****, erkläre mich bereit, in obiger Angelegenheit als Ihr Treuhänder, jedoch nicht auf Ihre Kosten, bis längstens 15.8.1985 dafür zu sorgen, daß ob der im Betreffe angeführten Liegenschaft hinsichtlich des zu errichtenden Gebäudes der Pachtvertrag errichtet und Ihr Höchstpfandrecht in Höhe von S 1,950.000,-- intabuliert wird.Die Intabulierung hat auf dem ersten Rang zu erfolgen. Hiefür übernehme ich Ihnen gegenüber die Haftung."

In der in der Folge erstellten Pfandurkunde wurde Herbert C***** als Alleineigentümer des Superädifikates angeführt. Die Pfandurkunde wurde am 8.8.1985 von Herbert C***** und am 23.8.1985 von der klagenden Partei beglaubigt unterschrieben und sodann von der letzteren dem Beklagten übersandt. Der Beklagte reklamierte nicht, daß die Treuhandfrist bereits abgelaufen war und die Verbücherung nicht mehr innerhalb der vereinbarten Frist durchgeführt werden könne. Wegen einer Urlaubsabwesenheit des Beklagten und eines fehlgeschlagenen Verbücherungsversuches - es fehlte die Verzichtserklärung der ÖBB - erfolgte die Verbücherung des klägerischen Pfandrechtes erst mit Beschluß vom 29.10.1995 und dies nur mehr im zweiten Rang, da zwischenzeitig das Protokoll über die pfandweise Beschreibung zugunsten der Sparkasse I***** im ersten Rang eingereiht worden war. Am 20.2.1986 wurde das Superädifikat über Betreiben der Sparkasse I***** versteigert. Die von der Klägerin mit S 1,544.811,35 angemeldete Forderung kam bei der Verteilung nicht zum Zug, weil ihrem Pfandrecht der Eigentumsvorbehalt der Firma K***** entgegenstand. Die klagende Partei hat die Prozesse gegen die Firma K***** und die Bürgen verloren.

Der der Klägerin aus dem Kreditgeschäft mit C***** entstandene Verlust sowie die ihr in den Folgeverfahren erwachsenen Kosten wurden vom Erstgericht in Höhe des Klagsbetrages festgestellt; die dagegen vom Beklagten erhobene Mängel- und Beweisrüge wurde vom Berufungsgericht nicht behandelt.

Die Klägerin begehrt vom Beklagten die Bezahlung von S 4,590.348,-- sA und brachte vor, dieser habe ihr gegenüber mit der Erklärung vom 18.3.1995 eine echte Garantie dafür übernommen, daß die von ihr gewünschte Sicherstellung des C***** gewährten Kredites durch Verpfändung des Superädifikates im ersten Rang erfolge. Diese Sicherstellung sei nicht erreicht worden. Der Klagsbetrag sei gegenüber C***** und seiner KG uneinbringlich. Der Schaden sei durch das schuldhafte Verhalten des Beklagten entstanden. Einerseits habe der Beklagte keine Nachforschungen hinsichtlich der wahren Eigentumsverhältnisse an der Halle unternommen und sich nicht ausreichend vergewissert, ob ein Eigentumsvorbehalt daran bestehe; aufgrund des Treuhandverhältnisses und des Umstandes, daß der Beklagte sowohl Vertreter der KG als auch des Herbert C***** persönlich gewesen sei, habe die klagende Partei genaue Kenntnis der diesbezüglichen Verhältnisse auf seiten des Beklagten erwarten können; dies sei auch Grundlage des Treuhandauftrages gewesen. Zum anderen sei dem Beklagten vorzuwerfen, daß er nahezu zwei Monate nach beglaubigter Unterfertigung der Verpfändungsurkunde hindurch untätig gewesen sei, bis es schließlich zur Hinterlegung der Pfandurkunde gekommen sei. Hätte die klagende Partei eine erstrangige Besicherung und dementsprechend den Versteigerungserlös erhalten, hätte sie die wesentlich niedrigere Forderung der aus dem Eigentumsvorbehalt berechtigten Firma K***** einlösen können, wodurch der Eigentumsvorbehalt erloschen und damit auch die Bürgschaften gültig geworden wären.

Der Beklagte beantragte die Klagsabweisung und wendete ein, mit der Darlehensgewährung als solcher nichts zu tun gehabt zu haben, die Zuzählung der Darlehensvaluta sei bereits vor Unterfertigung der Schuld- und Pfandbestellungsurkunde erfolgt. Er sei nur verpflichtet gewesen, die Pfandurkunde von C***** unterfertigen und dann intabulieren zu lassen. Daß C***** nicht Eigentümer der Superädifikates gewesen sei, habe er nicht gewußt und auch nicht wissen müssen. Diesbezüglich seien die Nachforschungen der klagenden Partei mangelhaft gewesen. Der Grund dafür, daß die Intabulierung erst später vorgenommen worden sei, sei in Gesprächen gelegen, die damals über einen Verkauf des Superädifikates geführt worden seien, in diesem Fall hätte eine Intabulierung nur unnötige Kosten verursacht. Da aber ohnedies das Superädifikat unter Eigentumsvorbehalt gestanden sei, wie sich später herausgestellt habe, sei auch die bei der Intabulierung eingetretene Verzögerung jedenfalls nicht kausal für den Schaden der klagenden Partei gewesen.

Das Erstgericht gab der Klage statt. Es führte rechtlich aus, daß der Beklagte gegen seine Sorgfaltspflicht als Treuhänder verstoßen habe. Daß die Frist bis 15.8.1985 seitens der Klägerin nicht eingehalten worden sei, ändere an der Verpflichtung des Beklagten nichts, weil aus der kommentarlosen Übernahme der von der Klägerin unterfertigten Urkunde durch den Beklagten zu entnehmen sei, daß der Beklagte bereit gewesen sei, weiterhin für die Intabulierung zu sorgen. Der Beklagte hätte die Pflicht gehabt, zumindestens einen Versuch zur Überprüfung des Wahrheitsgehaltes des Inhaltes der Pfandurkunde vorzunehmen. Statt dessen habe er C***** nur befragt, wer Eigentümer des Superädifikates sei. Dies sei zu wenig. Als Rechtsanwalt hätte ihm bekannt sein müssen, daß juristische Laien keineswegs zwischen dem persönlichen Eigentum und dem Eigentum als Gesellschafter eine Unterscheidung träfen. Der Beklagte hätte sich auch bei C***** über einen allfälligen Eigentumsvorbehalt am Pfandgegenstand erkundigen müssen.Schließlich liege eine auffallende Sorglosigkeit des Beklagten vor, daß er sich mehr als zwei Monate nach Übergabe der Pfandurkunde für die Hinterlegung beim Grundbuchsgericht Zeit gelassen habe.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung mit dem angefochtenen Urteil in eine Klagsabweisung ab. Es erklärte die Erhebung einer ordentlichen Revision für unzulässig. Es stellte aus der Beilage E (Treuhandurkunde vom 18.3.1985) ergänzend fest, daß der letzte Satz des Vordruckes (der sich auf dieser Urkunde findet), welcher folgendermaßen lautet: "Dagegen ersuche ich um Überweisung der Kreditvaluta S .... auf mein bei ... geführtes Konto Nr. ..." durchgestrichen worden ist, und stellte aus der Beilage I den Ausschüttungsverlauf der Kreditvaluta fest. Daraus geht hervor, daß am 20.3.1985 von der Klägerin bereits S 1,206.903,07 an den Kreditnehmer überwiesen worden sind.Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung mit dem angefochtenen Urteil in eine Klagsabweisung ab. Es erklärte die Erhebung einer ordentlichen Revision für unzulässig. Es stellte aus der Beilage E (Treuhandurkunde vom 18.3.1985) ergänzend fest, daß der letzte Satz des Vordruckes (der sich auf dieser Urkunde findet), welcher folgendermaßen lautet: "Dagegen ersuche ich um Überweisung der Kreditvaluta S .... auf mein bei ... geführtes Konto Nr. ..." durchgestrichen worden ist, und stellte aus der Beilage römisch eins den Ausschüttungsverlauf der Kreditvaluta fest. Daraus geht hervor, daß am 20.3.1985 von der Klägerin bereits S 1,206.903,07 an den Kreditnehmer überwiesen worden sind.

Eine Verpfändung des Superädifikates zur Kreditsicherung trotz eines Eigentumsrechts der C***** KG wäre möglich gewesen, weil letztere einer Verpfändung offensichtlich zugestimmt hätte. Der fehlerhafte Umstand, daß in der Pfandbestellungsurkunde nicht der wahre Eigentümer des Pfandgegenstandes aufscheine, hätte daher nicht die Gültigkeit des Pfandrechtes der Klägerin beeinflussen können.

Der Säumnis des Beklagten von zwei Monaten bis zur erfolgten Verbücherung des Pfandrechtes, allerdings im zweiten Rang, komme keine Bedeutung zu, weil einem Pfandrechtserwerb der Klägerin tatsächlich das Vorbehaltseigentum der Firma K***** entgegengestanden sei. Daß dem Beklagten an der Nichtentdeckung dieses Eigentumsvorbehaltes ein Verschulden anzulasten sei, habe die Klägerin nicht bewiesen.

Die Frage, ob der Beklagte aufgrund der Treuhanderklärung laut Beilage E verpflichtet gewesen sei, der Klägerin ein erstrangiges Pfandrecht zu verschaffen, sei zu verneinen. Es liege keine Treuhandverpflichtung eines Rechtsanwaltes im üblichen Sinn vor, weil die Klägerin weitgehend schon vor Abgabe der Treuhanderklärung die Kreditvaluta C***** ausbezahlt habe und dem Beklagten so eine Kontrolle der widmungsgemäßen Verwendung des Geldes gar nicht möglich gewesen sei. Dementsprechend sei es nicht Sache des Beklagten gewesen, für die rechtzeitige Tilgung der Werklohnforderung des Hallenerrichters zu sorgen, um dessen Eigentumsvorbehalt zum Untergang bringen zu können. Die Klägerin sei, sollte sie auf eine darüber hinausgehende Verpflichtung des Beklagten vertraut haben, "vertrauenstheoretisch" nicht geschützt. Der Beklagte hätte zwar vor der Intabulierung prüfen müssen, ob schon ein anderes Pfandrecht begründet worden sei; die unterlassene Prüfung habe der Klägerin aber keinen Schaden zugefügt, weil ein solcher ohnedies nicht mehr zu verhindern gewesen sei, weil zu diesem Zeitpunkt die C***** KG nicht mehr in der Lage gewesen sei, die Mittel zur Zahlung des restlichen Werklohnes aufzubringen.

Die Revision der klagenden Partei ist zulässig und berechtigt.

Eine Treuhand liegt vor, wenn jemand (der Treuhänder) Rechte übertragen erhält, die er im eigenen Namen, aber aufgrund einer besonderen obligatorischen Bindung zu einer anderen Person (dem Treugeber) nur in einer bestimmten Weise ausüben soll (Zweckbindung, vgl. Umlauft in NZ 1993, 60 ff, derselbe in Apathy, Die Treuhandschaft, 18 ff, Strasser in Rummel ABGB2 § 1002 Rz 42 mwN). Demgegenüber übernimmt im Garantievertrag der Garant gegenüber dem Begünstigten die Haftung für einen noch ungewissen Erfolg eines Unternehmens oder für den durch ein Unternehmen entstehenden Schaden (vgl. Koziol-Welser10 I 315 f, Brunner in Apathy, Treuhandschaft, 125). Er begründet im Falle einer dreipersonalen Garantie (zum Begriff siehe Koziol, Der Garantievertrag 26) eine selbständige von der Verbindlichkeit des ursprünglichen Schuldverhältnisses unabhängige Schuld (JBl 1989, 37). Ob in der vom Beklagten abgegebenen Haftungserklärung eine vom Grundgeschäft losgelöste Garantiezusage zu erblicken ist, muß im Wege der Vertragsauslegung ermittelt werden, wobei ausgehend vom "buchstäblichen Sinn des Ausdruckes" die Absicht der Parteien zu erforschen ist. Da weder vor noch nach der Unterzeichnung der Erklärung vom 18.3.1985 die Auslegung ihres Inhaltes betreffende Besprechungen der Streitteile feststellbar waren, ist die Auslegung der Erklärung neben dem aus dem Wortlaut sich ergebenden Sinn auch am Empfängerhorizont zu messen; die aus der Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage durch einen redlichen verständigen Menschen zu verstehen war (JBl 1989, 37). Auf konkrete Umstände, namentlich auf den Geschäftszweck und die Interessenlage ist hiebei Bedacht zu nehmen (EvBl 1991/134). Als Mittel ergänzender Vertragsauslegung kommen daher der hypothetische Wille der Parteien, die Übung des redlichen Verkehrs, der Grundsatz von Treu und Glauben sowie die Verkehrsauffassung in Betracht (vgl. WBl 1987, 240; JBl 1990, 105). Dabei ist unter Berücksichtigung der übrigen Vertragsbestimmungen und des von den Parteien verfolgten Zweckes, sowie unter Heranziehung der Verkehrssitte zu prüfen, welche Lösung redliche und vernünftige Parteien für den konkreten Streitfall vereinbart hätten (vgl. WBl 1987, 240, EvBl 1993/78, 4 Ob 595/95 mwN). Der Beklagte hat nach der Urkunde vom 18.3.1985 eine Verpflichtung als Treuhänder übernommen, daß "ob der im Betreffe angeführten Liegenschaft hinsichtlich des zu errichtenden Gebäudes der Pachtvertrag errichtet und Ihr Höchstpfandrecht ... intabuliert wird". Zwar hat der Beklagte einen Pachtvertrag über die Liegenschaft zwischen Herbert C***** und den Österreichischen Bundesbahnen errichtet; inwiefern dies allerdings in einer Eigenschaft als Treuhänder geschehen sein sollte, ist durchaus unklar. Unklar ist aber überhaupt, worin eine Treuhandschaft bestanden haben sollte; denn der Beklagte hat nicht etwa die Kreditvaluta ausbezahlt erhalten, über die er etwa hätte als Treuhänder verfügen können, und es wurden ihm dementsprechend auch keine Rechte übertragen, die er in einer bestimmten Weise hätte ausüben können. Er hat sich allerdings verpflichtet, dafür zu sorgen, daß ein bestimmtes Höchstpfandrecht, und zwar im ersten Rang, intabuliert wird, und hat hiefür die Haftung übernommen. Mit dieser Haftung hat der Beklagte im Ergebnis eine echte Garantieverpflichtung übernommen, nach der er als Garant persönlich für einen bestimmten Erfolg, nämlich die Verbücherung des Pfandrechtes der Klägerin im ersten Rang, einzustehen hatte. Es liegt im Wesen einer solchen Verpflichtung, daß der Garant auch dann zu haften hat, wenn der garantierte Erfolg durch Zufall nicht eingetreten wäre (JBl 1989, 37). Der Umstand, daß der Zufluß der Kreditmittel einer Kontrolle des Beklagten entzogen war, er aber dennoch der Klägerin garantierte, den Kredit im ersten Rang zu besichern, hätte ihn zu einem besonders sorgfältigen Vorgehen veranlassen müssen. Der Beklagte aber hat sich nur höchst oberflächlich über die Eigentumsverhältnisse an dem zu errichtenden Gebäude erkundigt und vor allem die von Herbert C***** erteilte Auskunft nicht überprüft, wiewohl doch das Gebäude für die Fa. C***** Herbert C***** KG, wie auch der Urkunde vom 18.3.1985 zu entnehmen ist, und nicht für Herbert C*****, errichtet werden sollte, und dies mit Hilfe jenes Kredites, der sichergestellt werden sollte, sodaß mit einem Eigentumsvorbehalt des das Gebäude errichtenden Unternehmens geradezu mit Wahrscheinlichkeit gerechnet hätte werden müssen. Die vom Beklagten in der Urkunde vom 18.3.1985 übernommene Haftung stellte eine Garantie für die klagende Partei für die pfandrechtliche Sicherung des von ihr gewährten Kredites dar. Dessen hätte sich der Beklagte nicht nur bei Übernahme dieser Garantieverpflichtung, sondern auch bei allen mit der Auszahlung des Kredites, dessen Verwendung und den Eigentumsverhältnissen an dem zu errichtenden Gebäude zusammenhängenden Umständen bewußt sein müssen. Da er der von ihm übernommenen Haftung nicht entsprochen hat, erfolgt seine Inanspruchnahme durch die klagende Partei zu Recht (vgl auch hiezu JBl 1989, 37).Eine Treuhand liegt vor, wenn jemand (der Treuhänder) Rechte übertragen erhält, die er im eigenen Namen, aber aufgrund einer besonderen obligatorischen Bindung zu einer anderen Person (dem Treugeber) nur in einer bestimmten Weise ausüben soll (Zweckbindung, vergleiche Umlauft in NZ 1993, 60 ff, derselbe in Apathy, Die Treuhandschaft, 18 ff, Strasser in Rummel ABGB2 Paragraph 1002, Rz 42 mwN). Demgegenüber übernimmt im Garantievertrag der Garant gegenüber dem Begünstigten die Haftung für einen noch ungewissen Erfolg eines Unternehmens oder für den durch ein Unternehmen entstehenden Schaden vergleiche Koziol-Welser10 römisch eins 315 f, Brunner in Apathy, Treuhandschaft, 125). Er begründet im Falle einer dreipersonalen Garantie (zum Begriff siehe Koziol, Der Garantievertrag 26) eine selbständige von der Verbindlichkeit des ursprünglichen Schuldverhältnisses unabhängige Schuld (JBl 1989, 37). Ob in der vom Beklagten abgegebenen Haftungserklärung eine vom Grundgeschäft losgelöste Garantiezusage zu erblicken ist, muß im Wege der Vertragsauslegung ermittelt werden, wobei ausgehend vom "buchstäblichen Sinn des Ausdruckes" die Absicht der Parteien zu erforschen ist. Da weder vor noch nach der Unterzeichnung der Erklärung vom 18.3.1985 die Auslegung ihres Inhaltes betreffende Besprechungen der Streitteile feststellbar waren, ist die Auslegung der Erklärung neben dem aus dem Wortlaut sich ergebenden Sinn auch am Empfängerhorizont zu messen; die aus der Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage durch einen redlichen verständigen Menschen zu verstehen war (JBl 1989, 37). Auf konkrete Umstände, namentlich auf den Geschäftszweck und die Interessenlage ist hiebei Bedacht zu nehmen (EvBl 1991/134). Als Mittel ergänzender Vertragsauslegung kommen daher der hypothetische Wille der Parteien, die Übung des redlichen Verkehrs, der Grundsatz von Treu und Glauben sowie die Verkehrsauffassung in Betracht vergleiche WBl 1987, 240; JBl 1990, 105). Dabei ist unter Berücksichtigung der übrigen Vertragsbestimmungen und des von den Parteien verfolgten Zweckes, sowie unter Heranziehung der Verkehrssitte zu prüfen, welche Lösung redliche und vernünftige Parteien für den konkreten Streitfall vereinbart hätten vergleiche WBl 1987, 240, EvBl 1993/78, 4 Ob 595/95 mwN). Der Beklagte hat nach der Urkunde vom 18.3.1985 eine Verpflichtung als Treuhänder übernommen, daß "ob der im Betreffe angeführten Liegenschaft hinsichtlich des zu errichtenden Gebäudes der Pachtvertrag errichtet und Ihr Höchstpfandrecht ... intabuliert wird". Zwar hat der Beklagte einen Pachtvertrag über die Liegenschaft zwischen Herbert C***** und den Österreichischen Bundesbahnen errichtet; inwiefern dies allerdings in einer Eigenschaft als Treuhänder geschehen sein sollte, ist durchaus unklar. Unklar ist aber überhaupt, worin eine Treuhandschaft bestanden haben sollte; denn der Beklagte hat nicht etwa die Kreditvaluta ausbezahlt erhalten, über die er etwa hätte als Treuhänder verfügen können, und es wurden ihm dementsprechend auch keine Rechte übertragen, die er in einer bestimmten Weise hätte ausüben können. Er hat sich allerdings verpflichtet, dafür zu sorgen, daß ein bestimmtes Höchstpfandrecht, und zwar im ersten Rang, intabuliert wird, und hat hiefür die Haftung übernommen. Mit dieser Haftung hat der Beklagte im Ergebnis eine echte Garantieverpflichtung übernommen, nach der er als Garant persönlich für einen bestimmten Erfolg, nämlich die Verbücherung des Pfandrechtes der Klägerin im ersten Rang, einzustehen hatte. Es liegt im Wesen einer solchen Verpflichtung, daß der Garant auch dann zu haften hat, wenn der garantierte Erfolg durch Zufall nicht eingetreten wäre (JBl 1989, 37). Der Umstand, daß der Zufluß der Kreditmittel einer Kontrolle des Beklagten entzogen war, er aber dennoch der Klägerin garantierte, den Kredit im ersten Rang zu besichern, hätte ihn zu einem besonders sorgfältigen Vorgehen veranlassen müssen. Der Beklagte aber hat sich nur höchst oberflächlich über die Eigentumsverhältnisse an dem zu errichtenden Gebäude erkundigt und vor allem die von Herbert C***** erteilte Auskunft nicht überprüft, wiewohl doch das Gebäude für die Fa. C***** Herbert C***** KG, wie auch der Urkunde vom 18.3.1985 zu entnehmen ist, und nicht für Herbert C*****, errichtet werden sollte, und dies mit Hilfe jenes Kredites, der sichergestellt werden sollte, sodaß mit einem Eigentumsvorbehalt des das Gebäude errichtenden Unternehmens geradezu mit Wahrscheinlichkeit gerechnet hätte werden müssen. Die vom Beklagten in der Urkunde vom 18.3.1985 übernommene Haftung stellte eine Garantie für die klagende Partei für die pfandrechtliche Sicherung des von ihr gewährten Kredites dar. Dessen hätte sich der Beklagte nicht nur bei Übernahme dieser Garantieverpflichtung, sondern auch bei allen mit der Auszahlung des Kredites, dessen Verwendung und den Eigentumsverhältnissen an dem zu errichtenden Gebäude zusammenhängenden Umständen bewußt sein müssen. Da er der von ihm übernommenen Haftung nicht entsprochen hat, erfolgt seine Inanspruchnahme durch die klagende Partei zu Recht vergleiche auch hiezu JBl 1989, 37).

Das Berufungsgeicht hat es aber, ausgehend von einer vom erkennenden Senat nicht gebilligten Rechtsansicht, unterlassen, über die zur Höhe der Klagsforderung vom Revisionsgegner in seiner Berufung erhobene Mängel- und Beweisrüge (vgl AS 95 f und 99 in ON 10) abzusprechen, so daß keine verläßliche Feststellungsgrundlage für eine abschließende Beurteilung vorliegt. Die vom Beklagten in der Berufung erhobene, von der zweiten Instanz unbehandelt gebliebene Rüge betrifft nach den Berufungsausführungen die Höhe der geltend gemachten Prozeß-, Substitutions- und Gerichtskosten sowie der begehrten Pauschalgebühren, aber auch die Frage der Befriedigung der Klägerin aus verschiedenen vom Beklagten behaupteten Sicherheiten. Die angefochtene Berufungsentscheidung war daher aufzuheben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung aufzutragen.Das Berufungsgeicht hat es aber, ausgehend von einer vom erkennenden Senat nicht gebilligten Rechtsansicht, unterlassen, über die zur Höhe der Klagsforderung vom Revisionsgegner in seiner Berufung erhobene Mängel- und Beweisrüge vergleiche AS 95 f und 99 in ON 10) abzusprechen, so daß keine verläßliche Feststellungsgrundlage für eine abschließende Beurteilung vorliegt. Die vom Beklagten in der Berufung erhobene, von der zweiten Instanz unbehandelt gebliebene Rüge betrifft nach den Berufungsausführungen die Höhe der geltend gemachten Prozeß-, Substitutions- und Gerichtskosten sowie der begehrten Pauschalgebühren, aber auch die Frage der Befriedigung der Klägerin aus verschiedenen vom Beklagten behaupteten Sicherheiten. Die angefochtene Berufungsentscheidung war daher aufzuheben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung aufzutragen.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.