Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K***** GmbH, *****, vertreten durch Zauner & Mühlböck, Rechtsanwälte KEG in Linz, gegen die beklagte Partei O***** GesellschaftmbH (nunmehr S***** GmbH), *****, vertreten durch Dr. Franz Hitzenberger und andere Rechtsanwälte in Vöcklabruck, wegen S 87.280,-- sA, über den Rekurs der beklagten Partei (Rekursinteresse S 78.880,--) gegen den Beschluß des Landesgerichtes Wels als Berufungsgericht vom 19. April 1999, GZ 22 R 100/99h-68, womit über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Frankenmarkt vom 21. Dezember 1998, GZ 2 C 516/96k-62, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Der Antrag der klagenden Partei auf Zuspruch von Kosten für die Rekursbeantwortung wird abgewiesen.

Begründung:

Die klagende Partei begehrte von der beklagten Partei für die Sanierung der Versiegelung des Bodenbelags in deren Werkshalle (Epoxydharzbeschichtung mit vorangegangener Aufrauung des Untergrunds) S 87.280,-- sA an restlichem Werklohn.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage und wendete ein, obwohl ihr die Klägerin zugesichert habe, daß die Kunstharzbeschichtung viele Jahre haltbar sein werde, seien bereits im Februar 1994 Abplatzungen aufgetreten. Die Klägerin sei ihren wiederholten Aufforderungen, die Mängel rasch zu verbessern, bis November 1995 nicht nachgekommen. Schließlich habe die Beklagte von einer anderen Firma um S 600.000,-- eine Gesamtbeschichtung ausführen lassen. Im Hinblick auf die nicht behobenen Mängel werde Schadenersatz bzw Preisminderung in Höhe des Klagsbetrags geltend gemacht.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im zweiten Rechtsgang mit S 78.880,-- (sA) statt und wies die restliche Forderung von S 8.400,-- (sA) dies unbekämpft ab. Es stellte folgendes fest:

Die beklagte Partei erteilte der Klägerin den Auftrag zur Versiegelung des Bodens, ihrer Werkhalle, auf Grund deren Angebotes laut Schreiben vom 23. 11. 1993. Darin hätte die Klägerin ausgeführt, dass auf Grund der betrieblichen Gegebenheiten der Beklagten (gemeint: der Notwendigkeit, Staubentwicklung bei der Bodensanierung zu vermeiden) die Optimallösung mit widerstandsfähigem Epoxydharzdünnbelag, der Strahlung oder starkes Schleifen verlange, nicht möglich sei. Die vorgeschlagene Epoxydharzbeschichtung mit vorangehendem mechanischen Aufrauen des Untergrundes sei jedoch ebenfalls sehr gut belastbar. Durch mechanische Belastung könne es zwar durch die dünnere Harzschicht und die nicht optimale Untergrundvorbehandlung zu kleinflächigen Abplatzungen kommen, die örtlich von der beklagten Partei aber ausgebessert werden könnten. Die Gesamtbeschichtung habe eine Haltbarkeit von vielen Jahren. Die Klägerin führte die Arbeiten von 27. 12. 1993 bis 4. 1. 1994 durch und stellte der Beklagten dafür am 10. 1. 1994 S 287.280,-- in Rechnung. Bereits Ende Jänner/Anfang Februar 1994 traten bei der Kunstharzbeschichtung des Hallenbodens Abplatzungen auf. Teilweise waren auch Steine und Fäden im Belag. Abgesehen von einigen geringen mechanischen Beschädigungen durch Staplerfahrzeuge etc waren die Abplatzungen der Versiegelung auf eine zu geringe arretive Vernetzung der neuaufgebrachten Versiegelung mit dem Altbelag zurückzuführen. Dafür waren mehrere Ursachen maßgebend, wie unebener Untergrund, thermoplastische Verformungen und ein in Teilbereichen nicht sorgfältig ausgeführtes Aufrauen und Reinigen der alten Versiegelung, wobei ein Zusammenwirken all dieser Faktoren nicht auszuschließen ist. In der Folge vorgenommene Ausbesserungsarbeiten der klagenden Partei waren nicht zielführend; es zeigte sich nach acht bis vierzehn Tagen dasselbe Erscheinungsbild, wobei die Schäden dann immer mehr zunahmen, sodass nach den Verbesserungsversuchen der Hallenboden letztlich einem "Fleckerlteppich" glich. Am 18. 3. 1994 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass die erfolglosen Ausbesserungsversuche gezeigt hätten, dass hiedurch das Gesamtbild der Beschichtung verlorengehe. Um noch Erfahrung mit der Konstanz der Beschichtungsqualität zu gewinnen, schlage sie vor, die Sanierung erst am Jahresende 1994 durchzuführen. Am 6. 12. 1994 wurden der Beklagten von der Klägerin zwei Sanierungsvorschläge gemacht und zwar einerseits die örtliche Sanierung von diversen Schadstellen, die teilweise kostenlos sein sollte und für eine restliche Fläche von 10 m2 mit S 405,-- pro m2 in Rechnung gestellt werden sollte. Als zweite Variante wurde die großflächige Neubildung des Belages zu einem Preis von S 207.500,-- angeboten. Die Beklagte entschied sich für die "örtliche Sanierung", ließ aber diese dann am 28. 12. 1994 nicht vornehmen, nachdem die Arbeiter der Klägerin vereinbarungswidrig mit einer Art Staubsauger und mit einer Flex erschienen, von der eine zu starke Staubentwicklung zu befürchten war. Die Beklagte entschloss sich schließlich unter Berufung auf die Unzulänglichkeit der Sanierungsversuche der Klägerin zu einer Epoxydharzbeschichtung mit einer 2 mm starken Kunststoffbeschichtung (komplett). Sie holte dazu auch ein Anbot der Klägerin ein, beauftragte aber schließlich eine andere Firma mit der Generalsanierung des Hallenbodens, die um S 513.120,55 eine 3 mm starke Auflage erstellte. Der Wert des mangelfreien Werkes der Klägerin hätte S 239.400,-- betragen. Die Ausbesserung der schadhaften Fläche von insgesamt 12 m2 hätte S 8.400,-- gekostet, darnach hätten sich die sanierten Flächen optisch störend von den alten Flächen abgehoben, weil für eine Sanierung, bei der "die Farbe optisch genau nachgestellt", wird ein "Riesenaufwand" erforderlich wäre. Ca 1,081 m2 der Halle wurden mechanisch durch die Beklagte als Nutzer beschädigt. Auf einer Fläche von ca 16.811 mm2 sind Fremdkörpereinschlüsse vorhanden, die von der Klägerin zu vertreten sind.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, der Beklagten stehe als Bestellerin das Recht zu, den vereinbarten Werklohn zu mindern, nachdem die Verbesserungsversuche der Klägerin gescheitert seien. Das Recht zur Preisminderung stehe dem Besteller auch dann zu, wenn er zunächst die Verbesserung verlangt habe. Der Preisminderungsanspruch sei mit S 8.400,-- ermittelt worden, sodaß dem Klagebegehren im Umfang von S 78.880,-- stattzugeben gewesen sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und hob das angefochtene Urteil zur Verfahrensergänzung auf. Es erklärte den Rekurs gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO für zulässig. Eine technisch durchführbare "örtliche" Sanierung könne zwar mit einem relativ geringen Aufwand von S 8.400,-- erfolgen. Die hiebei verbleibende Beeinträchtigung des optischen Gesamtbildes würde allerdings eine gänzliche (oder zumindest teilweise) Neuherstellung erforderlich erscheinen lassen. Der dafür erforderliche Aufwand müsse aber als unverhältnismässig hoch bewertet werden, weil der hiedurch erreichbare Erfolg doch nur darin läge, dass ein einheitliches Gesamtbild der restlichen Bodenfläche erzielbar wäre. Damit sei die Verbesserung aber nur teilweise wirtschaftlich vertretbar, weshalb - entsprechend den Ausführungen des Obersten Gerichtshofes in RdW 1999, 17 - bei der Bemessung des Preisminderungsanspruchs die fiktiven Kosten einer vollflächigen Sanierung (die die Parteien mit "jedenfalls den Klagsbetrag erreichend" der Höhe nach außer Streit gestellt haben) nicht herangezogen werden dürften. Sei der Mangel daher (wirtschaftlich) unbehebbar, finde der Preisminderungsanspruch seine Grenze im Ausmaß der objektiven Wertminderung des mangelhaften Werkes gegenüber dem mangelfreien. Da die optische Beeinträchtigung im Wege einer örtlichen Sanierung nicht behoben werden könne, werde das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren den Sachverständigen noch dazu zu befragen haben, wie hoch auf Grund seines Erfahrungswissens der Abschlag vom vereinbarten Werklohn dafür anzusetzen sei, dass die das optische Erscheinungsbild beeinträchtigenden Farbunterschiede nach einer örtlichen Sanierung bestehen blieben. Das optische Gesamtbild einer Werkshalle sei für Besucher, Kunden und Mitarbeiter von nicht unwesentlicher Bedeutung und daher keinesfalls vernachlässigbar. Sollte eine sachverständige Beurteilung des objektiven Interesses der Beklagten nicht möglich sein, wäre letztlich nur die Ausmittlung der Preisminderung, die nicht nur den technischen, sondern auch den merkantilen Minderwert zu berücksichtigen habe, gemäss § 273 ZPO nach freier Überzeugung möglich sein.Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und hob das angefochtene Urteil zur Verfahrensergänzung auf. Es erklärte den Rekurs gemäß Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO für zulässig. Eine technisch durchführbare "örtliche" Sanierung könne zwar mit einem relativ geringen Aufwand von S 8.400,-- erfolgen. Die hiebei verbleibende Beeinträchtigung des optischen Gesamtbildes würde allerdings eine gänzliche (oder zumindest teilweise) Neuherstellung erforderlich erscheinen lassen. Der dafür erforderliche Aufwand müsse aber als unverhältnismässig hoch bewertet werden, weil der hiedurch erreichbare Erfolg doch nur darin läge, dass ein einheitliches Gesamtbild der restlichen Bodenfläche erzielbar wäre. Damit sei die Verbesserung aber nur teilweise wirtschaftlich vertretbar, weshalb - entsprechend den Ausführungen des Obersten Gerichtshofes in RdW 1999, 17 - bei der Bemessung des Preisminderungsanspruchs die fiktiven Kosten einer vollflächigen Sanierung (die die Parteien mit "jedenfalls den Klagsbetrag erreichend" der Höhe nach außer Streit gestellt haben) nicht herangezogen werden dürften. Sei der Mangel daher (wirtschaftlich) unbehebbar, finde der Preisminderungsanspruch seine Grenze im Ausmaß der objektiven Wertminderung des mangelhaften Werkes gegenüber dem mangelfreien. Da die optische Beeinträchtigung im Wege einer örtlichen Sanierung nicht behoben werden könne, werde das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren den Sachverständigen noch dazu zu befragen haben, wie hoch auf Grund seines Erfahrungswissens der Abschlag vom vereinbarten Werklohn dafür anzusetzen sei, dass die das optische Erscheinungsbild beeinträchtigenden Farbunterschiede nach einer örtlichen Sanierung bestehen blieben. Das optische Gesamtbild einer Werkshalle sei für Besucher, Kunden und Mitarbeiter von nicht unwesentlicher Bedeutung und daher keinesfalls vernachlässigbar. Sollte eine sachverständige Beurteilung des objektiven Interesses der Beklagten nicht möglich sein, wäre letztlich nur die Ausmittlung der Preisminderung, die nicht nur den technischen, sondern auch den merkantilen Minderwert zu berücksichtigen habe, gemäss Paragraph 273, ZPO nach freier Überzeugung möglich sein.

Mit ihrem Rekurs beantragt die Beklagte eine - in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem das Ersturteil vom Berufungsgericht aufgehoben und dem Erstgericht eine neue Verhandlung aufgetragen wurde, dem Obersten Gerichtshof gar nicht mögliche (RIS-Justiz RS0043958) - Abänderung der Entscheidung des Berufungsgerichts dahin, daß das Klagebegehren abgewiesen werde; in eventu möge der angefochtene Beschluss aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung "an eine der Unterinstanzen" zurückgewiesen werden.

Der Rekurs ist - entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichtes - nicht zulässig.

Das Spezifikum des vorliegenden Falles besteht darin, dass eine "örtliche Sanierung", die die Mängel in technischer Hinsicht beseitigen hätte können, mit einer gravierenden optischen Beeinträchtigung verbunden gewesen wäre. Diese wäre nur durch eine "vollflächige" Sanierung zu vermeiden gewesen, die das Berufungsgericht teilweise als der Tatfrage zuzuordnenden Gründen als unverhältnismäßig aufwendig erachtet. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang im Einklang mit der stRsp ausgeführt, dass ein mit nur unverhältnismäßigem Aufwand beseitigbarer Mangel als unbehebbar gilt. Unverhältnismäßig sind Mängelbehebungskosten iSd § 1167 Abs 2 ABGB dann, wenn der Vorteil, den die Beseitigung des Mangels dem Besteller gewährt, gegenüber den hiezu erforderlichen Kosten so gering ist, das Vorteil und Aufwand im auffallenden Missverhältnis stehen und sich daher die Beseitigung des Mangels gar nicht lohnt (Adler-Höller in Klang2 V 396, Anm 31; JBl 1960, 445; EvBl 1975/18; SZ 53/7; JBl 1990, 461 ua). Die Höhe der Behebungskosten allein ist nicht ausschlaggebend, sondern es ist auf die Wichtigkeit einer Behebung des Mangels für den Besteller Bedacht zu nehmen. Wenn sich der Mangel eher nur als geringer Nachteil im Gebrauch darstellt, können schon verhältnismäßig geringe Behebungskosten "unverhältnismäßig" sein; demgegenüber sind auch verhältnismäßig hohe Behebungskosten noch kein Grund, die Verbesserung abzulehnen wenn der Mangel den Gebrauch entscheidend beeinträchtigt (SZ 57/58; SZ 53/7; JBl 1990, 461 uva). Derselbe Maßstab wird auch von denjenigen Autoren angelegt, die dafür eintreten, dass die Verbesserung nicht nur am konkreten Werk gefordert werden könne, sondern bei Unverbesserbarkeit desselben die Forderung nach Herstellung eines neuen Werkes für berechtigt halten (Reischauer in Rummel ABGB2 Rz 3 zu § 1167; Czermak, Verbesserung durch Neuherstellung des Werkes - deutsche Rechtsprechung anwendbar? in WBl 1987, 47 [51]).Das Spezifikum des vorliegenden Falles besteht darin, dass eine "örtliche Sanierung", die die Mängel in technischer Hinsicht beseitigen hätte können, mit einer gravierenden optischen Beeinträchtigung verbunden gewesen wäre. Diese wäre nur durch eine "vollflächige" Sanierung zu vermeiden gewesen, die das Berufungsgericht teilweise als der Tatfrage zuzuordnenden Gründen als unverhältnismäßig aufwendig erachtet. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang im Einklang mit der stRsp ausgeführt, dass ein mit nur unverhältnismäßigem Aufwand beseitigbarer Mangel als unbehebbar gilt. Unverhältnismäßig sind Mängelbehebungskosten iSd Paragraph 1167, Absatz 2, ABGB dann, wenn der Vorteil, den die Beseitigung des Mangels dem Besteller gewährt, gegenüber den hiezu erforderlichen Kosten so gering ist, das Vorteil und Aufwand im auffallenden Missverhältnis stehen und sich daher die Beseitigung des Mangels gar nicht lohnt (Adler-Höller in Klang2 römisch fünf 396, Anmerkung 31; JBl 1960, 445; EvBl 1975/18; SZ 53/7; JBl 1990, 461 ua). Die Höhe der Behebungskosten allein ist nicht ausschlaggebend, sondern es ist auf die Wichtigkeit einer Behebung des Mangels für den Besteller Bedacht zu nehmen. Wenn sich der Mangel eher nur als geringer Nachteil im Gebrauch darstellt, können schon verhältnismäßig geringe Behebungskosten "unverhältnismäßig" sein; demgegenüber sind auch verhältnismäßig hohe Behebungskosten noch kein Grund, die Verbesserung abzulehnen wenn der Mangel den Gebrauch entscheidend beeinträchtigt (SZ 57/58; SZ 53/7; JBl 1990, 461 uva). Derselbe Maßstab wird auch von denjenigen Autoren angelegt, die dafür eintreten, dass die Verbesserung nicht nur am konkreten Werk gefordert werden könne, sondern bei Unverbesserbarkeit desselben die Forderung nach Herstellung eines neuen Werkes für berechtigt halten (Reischauer in Rummel ABGB2 Rz 3 zu Paragraph 1167,; Czermak, Verbesserung durch Neuherstellung des Werkes - deutsche Rechtsprechung anwendbar? in WBl 1987, 47 [51]).

Soweit nur optische oder funktionell dh bei Gebrauch des Werkes nicht ins Gewicht fallende Mängel vorliegen, hält sich die Beurteilung des Berufungsgerichtes, das eine Unverhältnismäßigkeit der den Klagsbetrag zumindest erreichenden Sanierung durch Erneuerung praktisch der gesamten Kunstharzbeschichtung bejaht hat, im Rahmen dieser Rechtsprechung. Ob die Preisminderung im vorliegenden Fall nach der relativen Berechnungsmethode auszumitteln ist bzw in welcher Höhe im (darüberhinausgehenden) Schadenersatzanspruch der beklagten Partei erwachsen ist kann mangels ausreichender Tatsachengrundlage noch nicht beurteilt werden.

Bei der Beurteilung des Sachverhalts nach Schadenersatzrecht (stRsp; seit der Entscheidung des verstärkten Senates SZ 63/37 bestehen Gewährleistungsansprüche und Schadenersatzansprüche nebeneinander und hat sich die Beklagte auch ausdrücklich auf Schadenersatz berufen) stünde der Beklagten bei behebbaren Mängeln nämlich das Erfüllungsinteresse zu (JBl 1980, 316; ecolex 1992, 628 uva), während unbehebbare Mängel dem Werkbesteller nur Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens geben (RdW 1999, 17; vgl etwa auch ecolex 1992, 628 ua).Bei der Beurteilung des Sachverhalts nach Schadenersatzrecht (stRsp; seit der Entscheidung des verstärkten Senates SZ 63/37 bestehen Gewährleistungsansprüche und Schadenersatzansprüche nebeneinander und hat sich die Beklagte auch ausdrücklich auf Schadenersatz berufen) stünde der Beklagten bei behebbaren Mängeln nämlich das Erfüllungsinteresse zu (JBl 1980, 316; ecolex 1992, 628 uva), während unbehebbare Mängel dem Werkbesteller nur Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens geben (RdW 1999, 17; vergleiche etwa auch ecolex 1992, 628 ua).

Bei entsprechender Erweiterung der Tatsachengrundlage und gleichbleibenden Einwendungen der beklagten Partei kann die beklagte Partei einerseits (und zwar sowohl als Preisminderung als auch aus dem Titel des Schadenersatzes) die Kosten der "örtlichen Sanierung" verlangen, ihr steht aber andererseits aber auch betreffend den verbleibenden unbehebbaren Mangel der optischen Beeinträchtigung Schadenersatz bzw eine Preisminderung zu, die auf die Höhe des Vertrauensschadens beschränkt ist. Der vorliegende Fall wäre demnach dem vom Obersten Gerichtshof zu 5 Ob 512/95 = JBl 1995, 791 entschiedenen vergleichbar. Dort wurde ausgesprochen, dass die gleichzeitige Geltendmachung von Preisminderung und Schadenersatz wegen schuldhafter Schlechterfühlung grundsätzlich ausgeschlossen ist, weil durch die Reduktion des Entgelts auch die mangelhafte Erfüllung "saniert" wird. Der Schuldner des Werklohns muss eben wegen der Mangelhaftigkeit nur ein geringeres Entgelt leisten. Ist allerdings - wie hier - der Mangel nur teilweise behebbar, können Preisminderung und Erfüllungsinteresse dann nebeneinander begehrt werden, wenn und soweit der Werkbesteller dadurch nicht bereichert wird.

Eine iSd § 502 Abs 1 ZPO erhebliche Rechtsfrage ist daher nicht zu beantworten und wird auch von der Revision, die zur Begründung ihrer Zulässigkeit nur auf die Ausführungen des Berufungsgerichts verweist, nicht aufgezeigt. Soweit die Revisionswerberin moniert, dass das Berufungsgericht von seiner im Aufhebungsbeschluss ON 31 vertretenen Rechtsansicht abgewichen sei, ist ihm zwar einzuräumen, dass das Gericht zweiter Instanz an seine im Aufhebungsbeschluss geäußerte Ansicht gebunden ist. Ein allfälliger Verstoss des Berufungsgerichtes dagegen kann aber, wenn das neue Urteil bzw - wie hier - ein Aufhebungsbeschluss richtig ist, keinen Revisionsgrund bilden (vgl Kodek in Rechberger § 499 Rz 2 mwN).Eine iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO erhebliche Rechtsfrage ist daher nicht zu beantworten und wird auch von der Revision, die zur Begründung ihrer Zulässigkeit nur auf die Ausführungen des Berufungsgerichts verweist, nicht aufgezeigt. Soweit die Revisionswerberin moniert, dass das Berufungsgericht von seiner im Aufhebungsbeschluss ON 31 vertretenen Rechtsansicht abgewichen sei, ist ihm zwar einzuräumen, dass das Gericht zweiter Instanz an seine im Aufhebungsbeschluss geäußerte Ansicht gebunden ist. Ein allfälliger Verstoss des Berufungsgerichtes dagegen kann aber, wenn das neue Urteil bzw - wie hier - ein Aufhebungsbeschluss richtig ist, keinen Revisionsgrund bilden vergleiche Kodek in Rechberger Paragraph 499, Rz 2 mwN).

Der Rekurs der beklagten Partei war daher zurückzuweisen. Dabei konnte sich der Oberste Gerichtshof gemäß § 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken. Im fortgesetzten Verfahren wird auch darauf Bedacht zu nehmen sein, dass die beklagte Partei ihre Zahlungsverweigerung und begehrte Klagsabweisung offensichtlich auf § 1167 ABGB stützt, nach welcher Gesetzesstelle der von ihr dem Klagebegehren entgegengehaltene Preisminderungsanspruch - bei entsprechendem Vorbringen - den Preis unter Umständen auf Null senken kann (vgl RdW 1998, 191).Der Rekurs der beklagten Partei war daher zurückzuweisen. Dabei konnte sich der Oberste Gerichtshof gemäß Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken. Im fortgesetzten Verfahren wird auch darauf Bedacht zu nehmen sein, dass die beklagte Partei ihre Zahlungsverweigerung und begehrte Klagsabweisung offensichtlich auf Paragraph 1167, ABGB stützt, nach welcher Gesetzesstelle der von ihr dem Klagebegehren entgegengehaltene Preisminderungsanspruch - bei entsprechendem Vorbringen - den Preis unter Umständen auf Null senken kann vergleiche RdW 1998, 191).

Der Antrag der klagenden Partei auf Zuspruch von Kosten für ihre Rekursbeantwortung war abzuweisen, weil darin auf die Unzulässigkeit des Rekurses nicht hingewiesen worden ist.