Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Anna K*****, vertreten durch Dr.Franz Wallentin, Rechtsanwalt in Zell am Ziller, wider die beklagte Partei Johann K*****, vertreten durch Dr.Florian Lackner, Rechtsanwalt in Braunau, wegen Unterhalt (Streitwert S 216.000,--), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Berufungsgericht vom 22.Oktober 1996, GZ 6 R 377/96z-64, mit dem das Urteil des Bezirksgerichtes Braunau am Inn vom 3.Juni 1996, GZ 1 C 46/93-93, bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben, die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen, das auf die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens gleich Verfahrenskosten erster Instanz Bedacht zu nehmen haben wird.

Begründung:

Der Beklagte hat aus erster Ehe noch vier großjährige Kinder, aus der zweiten Ehe mit der Klägerin einen (ebenfalls großjährigen) Sohn. Die Streitteile sind miteinander aufrecht verheiratet und leben im gemeinsamen Haushalt in einem "Zuhaus" (Ausgedingswohnung). Dieses steht auf einem landwirtschaftlichen Betrieb, der ursprünglich zur Gänze, dann zu 3/4 im Eigentum des Beklagten, der die Klägerin zu einem Viertel anschreiben ließ, stand und von beiden dem gemeinsamen Sohn übergeben wurde. Laut Übergabsvertrag steht den Streitteilen unentgeltlich ein lebenslängliches Wohnrecht sowie freie Kost und Verpflegung zu. Diese Leistungen repräsentieren mtl. je S 3.000,-- und werden mit Ausnahme der Stromkosten auch in Anspruch genommen. Der Beklagte ließ über Begehren der Klägerin seine Bauernpension teilen, sodaß der Klägerin davon die Hälfte, d.s. monatlich durchschnittlich S 5.705,35 zukommt. Der Beklagte war Eigentümer eines bäuerlichen Anwesens samt umliegenden Liegenschaften in Tirol. Um einer drohenden Enteignung aufgrund eines Bauvorhabens der Verbundgesellschaft zu entgehen, hat er dieser einen Teil der ohnedies keinen Gewinn abwerfenden Liegenschaften in Tirol zu einem Preis von etwas mehr als S 16 Mill. verkauft. Den Hof hat der Beklagte in der Folge seinem Sohn aus erster Ehe namens Wilfried samt den restlichen Liegenschaften gegen ein monatliches Handgeld von S 1.000,-- übergeben, das er jedoch nicht einhebt. Die Streitteile waren sich stets darüber einig, daß die Besitzungen in Tirol an Wilfried übergehen sollen. Ansonsten haben die Streitteile kein Einkommen.

Mit dem Erlös aus dem Verkauf von Grundstücken an die Verbundgesellschaft erwarb der Beklagte nach Klagseinbringung Liegenschaften in N***** zum Preis von S 3,050.000,--, die er samt der darauf befindlichen Diskothek (am 21.9.1993, vgl Beil./3) an seine Töchter aus erster Ehe, Maria und Regina, in Anrechnung auf deren erbrechtliche Ansprüche übergab. Am 23.9.1993 (sohin ebenfalls nach Klagseinbringung) kaufte er eine landwirtschaftliche Liegenschaft in L***** zum Preis von S 13,6 Mill. Im zweiten Rechtsgang hat das Erstgericht ergänzend festgestellt, daß er dieses Bauerngut ebenfalls seinem Sohn Wilfried, dem er bereits den Hof in Tirol übergeben hat, überlassen hat. Dies war für die Rentabilität des Hofes in Tirol nicht erforderlich. Für das Anwesen in L***** könnte ein Pachtschilling von monatlich S 7.000 erzielt werden, der die Pension des Beklagten nicht beeinträchtigen würde. Zu den Lebensverhältnissen der Streitteile wurde festgestellt, daß sie immer in sehr bescheidenen Verhältnissen lebten und noch immer leben, daß aber der Beklagte gegenüber Ersuchen der Klägerin um mehr Geld kleinlich bis verweigernd ist. Eine Vereinbarung der Streitteile, die bisherigen (bescheidenen) Lebensverhältnisse auf Grund der erzielten Erlöse aus Grundabtretungen zu ändern (zu verbessern), war nicht feststellbar.Mit dem Erlös aus dem Verkauf von Grundstücken an die Verbundgesellschaft erwarb der Beklagte nach Klagseinbringung Liegenschaften in N***** zum Preis von S 3,050.000,--, die er samt der darauf befindlichen Diskothek (am 21.9.1993, vergleiche Beil./3) an seine Töchter aus erster Ehe, Maria und Regina, in Anrechnung auf deren erbrechtliche Ansprüche übergab. Am 23.9.1993 (sohin ebenfalls nach Klagseinbringung) kaufte er eine landwirtschaftliche Liegenschaft in L***** zum Preis von S 13,6 Mill. Im zweiten Rechtsgang hat das Erstgericht ergänzend festgestellt, daß er dieses Bauerngut ebenfalls seinem Sohn Wilfried, dem er bereits den Hof in Tirol übergeben hat, überlassen hat. Dies war für die Rentabilität des Hofes in Tirol nicht erforderlich. Für das Anwesen in L***** könnte ein Pachtschilling von monatlich S 7.000 erzielt werden, der die Pension des Beklagten nicht beeinträchtigen würde. Zu den Lebensverhältnissen der Streitteile wurde festgestellt, daß sie immer in sehr bescheidenen Verhältnissen lebten und noch immer leben, daß aber der Beklagte gegenüber Ersuchen der Klägerin um mehr Geld kleinlich bis verweigernd ist. Eine Vereinbarung der Streitteile, die bisherigen (bescheidenen) Lebensverhältnisse auf Grund der erzielten Erlöse aus Grundabtretungen zu ändern (zu verbessern), war nicht feststellbar.

Die Klägerin begehrt eine monatliche Unterhaltsleistung von S 10.000,--, weil der Beklagte als ihr Ehegatte trotz wiederholter Mahnungen seiner Unterhaltspflicht nicht nachkomme. Bei entsprechender Veranlagung des Kaufpreises von S 16 Mill. könne der Beklagte einen monatlichen Ertrag von mindestens S 100.000,-- erwirtschaften. Einziges Motiv für den Kauf der "Ersatzliegenschaften" sowie deren teilweise Weitergabe sei es, der Klägerin die ihr zustehende Alimentierung zu verweigern. Zur Weitergabe der gekauften Liegenschaften habe weder eine tatsächliche noch eine rechtliche Verpflichtung bestanden. Zumindest müsse der Beklagte diese Liegenschaften verpachten, um mit dem Pachterlös die Klägerin zu alimentieren. Die Kauf- und Schenkungsverträge unterlägen der Anfechtung und stellten eine Vollstreckungsvereitelung dar.

Der Beklagte wendete im wesentlichen ein, daß er seine halbe Pension der Klägerin zur Verfügung stelle und diese so wie er Anspruch auf freie Kost und Wohnung aus einem mit seinem Sohn geschlossenen Übergabsvertrag habe. Der Liegenschaftsverkauf sei durch eine drohende Enteignung erforderlich geworden, der Kläger habe zwischenzeitig aus dem Verkaufserlös Ersatzliegenschaften erworben und diese - wie zwischen den Streitteilen schon seit jeher vorgesehen - an seine Kinder in Anrechnung auf deren Erbansprüche übergeben. Der Beklagte habe die Liegenschaft in L***** gekauft, um sie ebenso wie die Liegenschaft in Tirol seinem Sohn aus erster Ehe zu übergeben. Dieser erhalte damit nur einen ungefähren Wertersatz für den Grundabverkauf der Tiroler Liegenschaften. Der Beklagte werde aus der Liegenschaft in L***** keine Erträgnisse aus Eigenbewirtschaftung erzielen, weil er in diesem Fall seinen Pensionsanspruch verlieren würde. Mit der Übergabe dieser Liegenschaft an seinen Sohn Wilfried erhalte dieser damit nur einen infolge des Grundabverkaufes an die Verbundgesellschaft wertmäßigen Ersatz für die verkleinerte Tiroler Liegenschaft. Daß die beiden Ersatzliegenschaften in N***** und L***** vorerst vom Beklagten gekauft und dann an die Kinder weitergegeben worden seien, habe ausschließlich schenkungssteuerliche Gründe gehabt.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im zweiten Rechtsgang teilweise statt und verpflichtete den Beklagten nunmehr zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von S 1.500 ab 1.3.1993 an die Klägerin und wies das darüber hinausgehende Unterhaltsmehrbegehren ab. Bei der Unterhaltsbemessung sei ein fiktiv erzielbarer Pachterlös von monatlich S 7.000 für das Gut in L***** als weiteres Einkommen des Beklagten zu berücksichtigen. Die erbrechtlichen Ansprüche seinen Sohnes Wilfried seien mit der Überlassung des Tiroler Erbhofes voll abgegolten worden, er wäre nicht verpflichtet gewesen, das für die Wirtschaftlichkeit des Tiroler Erbhofes nicht erforderliche oberösterreichische Anwesen diesem Sohn zusätzlich zu übergeben. Der Kläger könne seiner Gattin nicht eine bescheidene Lebensführung aufzwingen, er wäre daher zur Verpachtung des Anwesens in L***** verpflichtet gewesen.

Das Berufungsgericht bestätigte über Berufung beider Streitteile mit der angefochtenen Entscheidung dieses Urteil. Es erklärte die Erhebung der ordentlichen Revision für unzulässig. Ein fiktiv erzielbarer Pachterlös aus der Liegenschaft "Diskothek B*****" (die der Beklagte seinen beiden Töchtern übergeben hat) sei nicht zu berücksichtigen, weil der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 7 Ob 635/94 die Einbeziehung möglicher Einkünfte aus diesem Betrieb unerwähnt gelassen habe, dagegen aber ganz detailliert eine Reihe weiterer Tatsachenfeststellungen dem Erstgericht aufgetragen habe. Die Intention der oberstgerichtlichen Entscheidung gehe nach dem Verständnis des Berufungsgerichtes dahin, die Übergabe der Liegenschaft "Diskothek B*****" ebenso wie die Übergabe des in Tirol befindlichen landwirtschaftlichen Betriebes an den Sohn Wilfried als vorzeitige Erfüllung allfälliger Erbansprüche zu qualifizieren. Hätte der Oberste Gerichtshof die Übergabe der "Diskothek B*****" an die beiden Töchter derselben rechtlichen Wertung unterzogen, wie die Übergabe des landwirtschaftlichen Betriebes in L***** an den Sohn Wilfried, so wäre dies sicherlich in der genannten Entscheidung zum Ausdruck gekommen. Sohin werte das Berufungsgericht den Erwerb und die Übergabe der Liegenschaft "Diskothek B*****" an die Töchter nicht als Schaffung einer Wertanlage durch den Beklagten, sondern als Erfüllung künftiger erbrechtlicher Ansprüche gegenüber zwei Töchtern aus erster Ehe. Von der aus den Einkünften des Beklagten zuzüglich des fiktiven Pachterlöses gebildeten Bemessungsunterlage stünden der Klägerin 40 % unter Abzug ihres eigenen Einkommens als Unterhaltsanspruch zu. Soweit sich die Klägerin gegen eine nur 40 %ige Beteiligung an dem zur Verfügung stehenden Familieneinkommen wende, sehe sich das Berufungsgericht nicht veranlaßt, von der in diesem Punkt einhelligen Rechtsprechung abzugehen. Da der Klägerin im Übergabsvertrag über die Liegenschaft in N***** eine Bezugsberechtigung zuerkannt worden sei, sei diese als ihr Eigeneinkommen zu berücksichtigen gewesen.

Die gegen diese Entscheidung von der Klägerin erhobene außerordentliche Revision ist zulässig und berechtigt.

Der erkennende Senat hat in seinem Aufhebungsbeschluß vom 23.11.1994, 7 Ob 635/94, ausgesprochen, daß die Ehegattin an den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Ehegatten teilhaben soll und daß gemäß § 94 ABGB tatsächlich nicht gezogene Einkünfte an Kapitalerträgen, die der unterhaltsverpflichtete Ehegatte vertretbarerweise hätte ziehen können, bei der Unterhaltsbemessung angemessen zu berücksichtigen sind; was vertretbar oder unvertretbar bzw zumutbar sei, bestimme sich nach den konkreten Lebensverhältnissen unter Bedachtnahme auf eine Entscheidung, die partnerschaftlich eingestellte Ehegatten im gemeinschaftlichen Interesse unter den gegebenen Umständen getroffen hätten. Es entspreche der Lebenserfahrung, daß der Verkauf von landwirtschaftlich genutzten Teilen eines bäuerlichen Anwesens zur Unterhaltsbemessung dann unzumutbar ist, wenn dadurch die Existenzgrundlage des Betriebes geschmälert oder gar vernichtet wird. Die Inanspruchnahme der Substanz eines Vermögens sollte immer dem Notfall vorbehalten bleiben und dürfe daher nicht einer unnotwendigen Standardaufbesserung dienen. Ebenso entspreche es der Lebenserfahrung, daß von Bauern versucht werde, zu Lebzeiten die Erbteilung vorwegzunehmen, so daß die Bewirtschaftung des Hofes durch das eine Kind nicht durch die Pflichtteilsansprüche der anderen Kinder in Frage gestellt wird.Der erkennende Senat hat in seinem Aufhebungsbeschluß vom 23.11.1994, 7 Ob 635/94, ausgesprochen, daß die Ehegattin an den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Ehegatten teilhaben soll und daß gemäß Paragraph 94, ABGB tatsächlich nicht gezogene Einkünfte an Kapitalerträgen, die der unterhaltsverpflichtete Ehegatte vertretbarerweise hätte ziehen können, bei der Unterhaltsbemessung angemessen zu berücksichtigen sind; was vertretbar oder unvertretbar bzw zumutbar sei, bestimme sich nach den konkreten Lebensverhältnissen unter Bedachtnahme auf eine Entscheidung, die partnerschaftlich eingestellte Ehegatten im gemeinschaftlichen Interesse unter den gegebenen Umständen getroffen hätten. Es entspreche der Lebenserfahrung, daß der Verkauf von landwirtschaftlich genutzten Teilen eines bäuerlichen Anwesens zur Unterhaltsbemessung dann unzumutbar ist, wenn dadurch die Existenzgrundlage des Betriebes geschmälert oder gar vernichtet wird. Die Inanspruchnahme der Substanz eines Vermögens sollte immer dem Notfall vorbehalten bleiben und dürfe daher nicht einer unnotwendigen Standardaufbesserung dienen. Ebenso entspreche es der Lebenserfahrung, daß von Bauern versucht werde, zu Lebzeiten die Erbteilung vorwegzunehmen, so daß die Bewirtschaftung des Hofes durch das eine Kind nicht durch die Pflichtteilsansprüche der anderen Kinder in Frage gestellt wird.

Bei den Vermögenswerten, auf die die Klägerin Zugriff gewinnen will, handelt es sich zwar um ursprünglich im Alleineigentum des Beklagten stehendes Betriebsvermögen, das aber mit der Pensionierung des Beklagten bzw dessen unentgeltlicher Weitergabe an seinen Sohn bzw an zwei Töchter aus erster Ehe diese Qualifikation verloren hat. Eine Notwendigkeit für den Beklagten, das Gut in L***** seinem Sohn Wilfried zu überlassen, um dessen Anwesen in Tirol durch diesen zusätzlichen Ertrag lebensfähig zu erhalten, liegt nicht vor. Eine partnerschaftliche Einigung der Streitteile über die Vermögensverschiebungen, d.h. eine Zustimmung der Klägerin zum Vorgehen des Beklagten, war mit Ausnahme ihrer Zustimmung zur Übergabe des Hofes in Tirol an den Sohn Wilfried und ihrer Zustimmung zur Übergabe des Gutes in N***** an den gemeinsamen Sohn nicht feststellbar, wozu allerdings anzumerken ist, daß eine mit Zustimmung der Klägerin teilweise vorweggenommene Erbfolge gerade im bäuerlichen Bereich nur dann sinnvoll ist, wenn die vorweg bedachten Kinder später nicht mit Pflichtteilsansprüchen der übergangenen Kinder so belastet werden, daß eine Fortführung des bäuerlichen Betriebes wirtschaftlich unzumutbar ist. Dies bedingt letztich, daß alle Erbberechtigten so zu bedenken sind, daß ihnen Pflichtteilsergänzungsansprüche verwehrt sind. Da die vermögens- und im vorliegenden Fall fast einkommenslose Klägerin neben den Kindern des Beklagten nicht nur zum Kreis der erbberechtigten Personen zählt, sondern darüber hinaus auch unterhaltsberechtigt ist, benachteiligten die vom Beklagten während des laufenden Verfahrens vorgenommenen Vermögenstransaktionen die Klägerin und entsprachen nicht dem Sinn der ursprünglich getroffenen partnerschaftlichen Einigung. Letztere kann im Sinn der Erhaltung einer tragfähigen Lebensgemeinschaft bei entsprechendem Zugewinn nur dahin ausgelegt werden, daß, wenn der bäuerliche Betrieb mehr Ertrag als früher abwirft, die Ehegattin, soweit der Gewinn nicht zur Erhaltung der wirtschaftlichen Existenz (zB für Investitionen) benötigt wird, daran teilzunehmen hat; dementsprechend hat sie an der Vermehrung des Vermögens, das nicht mehr zur Erhaltung der wirtschaftlichen Existenz erforderlich ist, in einem gewissen Ausmaß teilzunehmen. Mangels einer wirtschaftlichen Notwendigkeit sind, wie bereits in der Vorentscheidung ausgesprochen worden ist, die während des laufenden Unterhaltsverfahrens vom Beklagten vorgenommenen Ankäufe als eine Art Wertanlage zu beurteilen; dem Einwand der Klägerin, daß der Beklagte diese nur vorgenommen hat, um sie um höhere Unterhaltsleistungen zu bringen, kommt daher Relevanz zu. Vom Beklagten kann deshalb verlangt werden, daß er der Klägerin zumindest aus üblicherweise erzielbaren Erlösen eine Unterhaltserhöhung gewährt.

Der Oberste Gerichtshof ist zwar auch selbst an seine in einem Aufhebungsbeschluß ausgesprochene Rechtsansicht gebunden; dies hindert aber nicht die freie Prüfung neu hervorgekommener Sachverhalte, die in einem vorangegangenen Aufhebungsbeschluß mangels damaliger Anhaltspunkte unerörtert geblieben sind (SZ 50/97 uva). Wenn auch im Aufhebungsbeschluß vom 23.11.1994, 7 Ob 635/94, eine ausdrückliche Erwähnung allfällig zu erzielender Einkünfte des Beklagten aus der "Diskothek B*****" unterblieben ist, ist doch die Folgerung der zweiten Instanz, der erkennende Senat habe damit zum Ausdruck gebracht, daß Einkünfte, die aus dieser Vermögensverschiebung sonst erzielt werden könnten, unberücksichtigt zu bleiben haben, verfehlt. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich vielmehr, daß der Verzicht des Beklagten auf die Gelegenheit, aus der Übergabe der "Diskothek B*****" an seine beiden Töchter sich Einkünfte zu sichern, nicht zu Lasten der unterhaltsberechtigten Klägerin gehen darf. Es wäre dem Beklagten zumutbar gewesen, ebenso wie bei der Übergabe seines Tiroler Erbhofes an seinen Sohn Wilfried bzw anläßlich der Übergabe seines Hofes in N***** an den mit der Klägerin gemeinsamen Sohn sich von den beiden bedachten Töchtern eine Ausgedingsleistung als bei Übergabe eines derartigen Betriebes an Kinder übliche Gegenleistung versprechen zu lassen, um nicht nur eine Gleichbehandlung seiner vorweg bedachten Kinder, sondern auch eine bessere Alimentation der Klägerin zu gewährleisten. Das Verlangen nach einer derartigen einer Ausgedingsleistung ungefähr entsprechenden Gegenleistung entspricht auch der ausdrücklichen Bezeichnung der Zuwendung an die beiden Töchter mit dem Wort "Übergabsvertrag". Von der Anrechnung eines fiktiven höheren als einer Ausgedingsleistung entsprechenden Pachterlöses ist deshalb nicht auszugehen, weil bei Bedachtnahme darauf, daß die Übergabe der "Diskothek B*****" an die beiden Töchter wohl deshalb erfolgt ist, damit sie mit ihren Pflichtteilsansprüchen nicht etwa die wirtschaftliche Existenz der Bauernhöfe der Söhne bedrohen, von ihnen nur eine Gegenleistung verlangt werden konnte, die ihnen die Übergabe wirtschaftlich annehmbar erscheinen ließ. Dies steht im Einklang mit der im Aufhebungsbeschluß vertretenen Auffassung, daß die von der Klägerin geforderte Unterhaltserhöhung nach oben hin mit einem für entsprechende bäuerliche Verhältnisse gegebenen Lebensstandard zu begrenzen ist; andernfalls wiche ein derartiges Begehren der Klägerin von der ursprünglich getroffenen partnerschaftlichen Einigung der Ehegatten ab. Ebenso wie es sich der Beklagte gefallen lassen muß, daß die ihm zugewachsene Vermögensvermehrung die Klägerin zu einer entsprechenden Anhebung des Lebensstandards berechtigt, muß sich die Klägerin entgegenhalten lassen, daß die Anhebung ihrer Alimentation über einen entsprechenden bäuerlichen Lebensstandard hinaus dem Beklagten nicht zumutbar wäre. Der Revision der Klägerin war daher Folge zu geben, sodaß die Vorentscheidungen aufzuheben waren.

Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren nach Anleitung der Klägerin zu entsprechenden Beweisanträgen und deren Durchführung festzustellen haben, welche Ausgedingsleistungen für die Überlassung der Diskothek B***** ortsüblich sind und wird diese als weiteres fiktives Einkommen des Beklagten in die Unterhaltsbemessungsgrundlage aufzunehmen haben. Es wird auch zu beurteilen haben, ob der sich daraus ergebende Unterhaltsbeitrag des Beklagten an die Klägerin (noch) einer entsprechenden bäuerlichen Lebensführung entspricht.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.