Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** gemeinnützige GmbH, *****, vertreten durch Dr. Markus Schuster, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Mag. Arch. Andreas H*****, vertreten durch Dr. Ernst Gruber, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 148.925,20 (sA), über die außerordentliche Revision des Beklagten gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 12. September 2002, GZ 5 R 115/02x-51, womit das Teilurteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 6. März 2002, GZ 58 Cg 38/01m-39, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Teilurteile der Vorinstanzen werden aufgehoben; die Rechtssache wird an das Erstgericht zurückverwiesen, dem die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen wird. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin ist eine gemeinnützige Wohnbaugesellschaft, die mit Wohnungseigentumswerbern (Käufern von Eigentumswohnungen) regelmäßig Vorverträge schließt, in denen der Kaufpreis auf Grund einer "vorläufigen Kalkulation" festgesetzt wird und sich neben einem "vorläufigen Grundkostenanteil" aus einem "auf Grund der vorläufigen Kalkulation errechneten Baukostenanteil" ergibt.

1993/1994 wollte die Klägerin in S***** eine Wohnhausanlage mit 27 Wohnungen errichten lassen. Die einzelnen Wohnungen sollten im Wohnungseigentum abverkauft werden. Der Klägerin lag daran, die voraussichtlichen Baukosten schon bei Vertragsabschluss mit den Wohnungseigentumswerbern zu kennen. Sie beauftragte daher den Beklagten, mit dem sie schon bei einem früheren Projekt zusammengearbeitet hatte, im Rahmen eines Architektenvertrages ihr entsprechende Kalkulationen zu liefern. Dieser Verkaufskalkulation gemäß sollten die Eigenmittel für die Baukosten auf die einzelnen Wohnungen aufgeteilt und entsprechende Vorverträge mit den Wohnungseigentumsbewerbern geschlossen werden.1993 aus 1994, wollte die Klägerin in S***** eine Wohnhausanlage mit 27 Wohnungen errichten lassen. Die einzelnen Wohnungen sollten im Wohnungseigentum abverkauft werden. Der Klägerin lag daran, die voraussichtlichen Baukosten schon bei Vertragsabschluss mit den Wohnungseigentumswerbern zu kennen. Sie beauftragte daher den Beklagten, mit dem sie schon bei einem früheren Projekt zusammengearbeitet hatte, im Rahmen eines Architektenvertrages ihr entsprechende Kalkulationen zu liefern. Dieser Verkaufskalkulation gemäß sollten die Eigenmittel für die Baukosten auf die einzelnen Wohnungen aufgeteilt und entsprechende Vorverträge mit den Wohnungseigentumsbewerbern geschlossen werden.

Punkt III.3. dieser Vorverträge hat folgenden Wortlaut:Punkt römisch drei.3. dieser Vorverträge hat folgenden Wortlaut:

Die im vorstehenden angegebenen Baukosten wurden auf der Preisbasis von August 1993 (Baumeisteranbot) errechnet. Der Käufer verpflichtet sich, nach Vorliegen der Schlussrechnungen die endgültig errechneten Grund- und Baukosten im Verhältnis der Wohnnutzfläche seiner Wohnung zu bezahlen, wobei sich die Erhöhungen gegenüber der Stichtagsberechnung insbesondere aus der Vorschreibung der Aufschließungskosten, Erhöhung der Anschlussgebühren, durch Erhöhung der Finanzierungskosten, durch Mehrkosten infolge unvorhergesehener technischer Umstände oder infolge Änderung der Förderungsbedingungen oder der für die Förderung maßgebenden persönlichen Verhältnisse des Käufers, ergeben können. Der Nachweis der notwendig gewordenen Preiserhöhungen gilt jedenfalls in demjenigen Umfang erbracht, in dem das Förderungsland die Angemessenheit im Zuge der Endabrechnung festgestellt hat. Darüber hinausgehende Erhöhungen müssten seitens der Verkäuferin nachgewiesen werden. Der Käufer verpflichtet sich, den derart errechneten Erhöhungsbeitrag binnen vier Wochen nach Aufforderung durch die Verkäuferin zu bezahlen und diesen Betrag für den Fall des Verzuges mit 9,75 % zu verzinsen.

Mit Rücksicht darauf, dass die Endabrechnung in der Regel einige Zeit in Anspruch nimmt, ist die Verkäuferin berechtigt, den Erhöhungsbetrag ganz oder teilweise in Rechnung zu stellen, sobald die Endabrechnung dem zuständigen Amt der Landesregierung vorgelegt wird.

Die endgültige Abrechnung gegenüber dem Käufer erfolgt sofort nach Vorliegen der Genehmigung dieser Endabrechnung.

Die vom Käufer geleisteten Eigenmittel sind - ausgenommen den Fall der einverständlichen Auflösung dieses Vorvertrages - nicht rückzahlbar. Eine Verzinsung oder Wertsicherung dieser Eigenmittel findet in keinem Fall statt.

Auf Grund eines Irrtums des Beklagten, der diverse Positionen, insbesondere für Verputzarbeiten, versehentlich nicht berücksichtigte und auf Grund der vom Beklagten eigenmächtig vorgenommenen Vergabe von Fliesenlegerarbeiten, die der Beklagte ebenfalls nicht in seine Kalkulation miteinbezog, wurden die Baumeisterarbeiten von der Klägerin insgesamt mit S 15,700.010,30 (= EUR 1,140.964,24) netto statt mit S 17,712.945,11 (= EUR 1,287.249,92) netto angenommen. Die Klägerin hatte die Fehlkalkulation des Beklagten nicht erkannt. Die Klägerin begehrte vom Beklagten zuletzt umgerechnet EUR 148.925,20 mit der wesentlichen Begründung, sie habe auf Grund der vom Beklagten verschuldeten irrtümlichen Kalkulation in den Vorverträgen mit den Wohnungseigentumsbewerbern die Baukosten zu niedrig veranschlagt und dadurch einen entsprechenden Schaden erlitten.

Der Beklagte beantragte Klagsabweisung. Er wendete - soweit im Revisionsverfahren noch wesentlich - ein, der Klägerin sei gar kein Schaden entstanden, weil sie keine fixen Kaufpreise vereinbart habe. Es sei üblich und zulässig, die nun geltend gemachten Kosten auf die Käufer zu überwälzen. In den Kaufverträgen mit den Wohnungseigentümern sei vereinbart worden, dass Erhöhungen der tatsächlichen Grund- und Baukosten den Käufern weiter verrechnet werden könnten. Insgesamt seien die durch ihn, den Beklagten, erzielten Einsparungen höher als der nun geltend gemachte Schaden. Es liege ein stark überwiegendes Eigenverschulden der Klägerin vor. Der Beklagte erhob drei Gegenforderungen, die er dem Klagebegehren kompensando entgegenstellte: Eine Gegenforderung von S 117.872,57 (EUR 8.566,13) resultiere daraus, dass er von der Klägerin auf sein Gesamtarchitektenhonorar von S 3,497.872,57 (EUR 254.200,31) bisher erst S 3,380.000,-- (EUR 245.634,18) erhalten habe. Die weitere Gegenforderung von S 18.000,-- (EUR 1.308,11) resultiere aus einem "angefangenen Architektenhonorar" für den Rückbau einer Wohnungszusammenlegung im Haus 1, erster Stock, Wohnung 4 und 5. Die Gegenforderung von S 829.300,80 (EUR 60.267,64) schließlich ergebe sich aus seiner Architektentätigkeit im Auftrag der Klägerin für die Bebauung des Grundstückes "B*****" in S*****.

Die Klägerin bestritt die Gegenforderungen und wendete ua deren Verjährung ein.

Das Erstgericht erkannte im zweiten Rechtsgang mit Teilurteil die Klagsforderung mit EUR 146.015,52 (S 2,009.217,35) samt 4 % Zinsen seit 1. 3. 1997 als zu Recht bestehend, sprach aus, dass die aufrechnungsweise eingewendeten Gegenforderungen in Höhe von EUR 8.566,13 (S 117.872,52) und von EUR 1.308,11 (S 18.000,--) nicht zu Recht bestünden, behielt die Entscheidung über die aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung in Höhe von EUR 60.267,64 (S 829.300,80) ebenso wie die Entscheidung über die Verfahrenskosten der Endentscheidung vor und verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von EUR 85.747,88 (S 1,279.916,56) sA. Das Klagemehrbegehren in Höhe von EUR 2.209,78 (S 40.039,45) samt 4 % Zinsen seit 1. 3. 1997 wies das Erstgericht (unbekämpft und daher rechtskräftig) ab. Das Erstgericht traf die aus den Seiten 9 bis 21 ersichtlichen Feststellungen, auf die - soweit sie nicht bereits eingangs zusammengefasst wiedergegeben wurden - im Einzelnen verwiesen wird (§ 510 Abs 3 erster Satz ZPO).Das Erstgericht erkannte im zweiten Rechtsgang mit Teilurteil die Klagsforderung mit EUR 146.015,52 (S 2,009.217,35) samt 4 % Zinsen seit 1. 3. 1997 als zu Recht bestehend, sprach aus, dass die aufrechnungsweise eingewendeten Gegenforderungen in Höhe von EUR 8.566,13 (S 117.872,52) und von EUR 1.308,11 (S 18.000,--) nicht zu Recht bestünden, behielt die Entscheidung über die aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung in Höhe von EUR 60.267,64 (S 829.300,80) ebenso wie die Entscheidung über die Verfahrenskosten der Endentscheidung vor und verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von EUR 85.747,88 (S 1,279.916,56) sA. Das Klagemehrbegehren in Höhe von EUR 2.209,78 (S 40.039,45) samt 4 % Zinsen seit 1. 3. 1997 wies das Erstgericht (unbekämpft und daher rechtskräftig) ab. Das Erstgericht traf die aus den Seiten 9 bis 21 ersichtlichen Feststellungen, auf die - soweit sie nicht bereits eingangs zusammengefasst wiedergegeben wurden - im Einzelnen verwiesen wird (Paragraph 510, Absatz 3, erster Satz ZPO).

Rechtlich vertrat das Erstgericht die Auffassung, die im Architektenvertrag bestimmte Haftung des Beklagten für die Vollständigkeit und Richtigkeit der erstellten Massen- und Kostenberechnungen sei im Sinne des Vorbringens der Klägerin zu verstehen. Regelmäßig sei die vorherige Ermittlung der Gesamtbaukosten für den Bauherrn, der das Objekt selbst nutzen wolle und keine Möglichkeit habe, die Baukosten weiter zu verrechnen, von untergeordneter Bedeutung. Wenn die Klägerin aber ihre Baukosten an die Käufer weiter verrechne und eine Nachverrechnung nur im eingeschränkten Ausmaß möglich sei, bestehe ein eminentes Interesse, dass die Höhe der Baukosten jedenfalls bei Vertragsabschluss mit den Wohnungseigentumswerbern richtig geschätzt werde. Dies habe dem Beklagten klar sein müssen, zumal er schon früher mit einem derartigen Geschäft betraut gewesen sei. Wenn geschätzte Baukosten immer wieder überschritten würden, stelle das Streichen einer in der Ausschreibung und im Kostenvorschlag zunächst angeführten, zur Herstellung des Werkes jedenfalls notwendigen Position (fehlender Fassadenverputz) einen Verstoß gegen die vertragliche Verpflichtung des Beklagten dar, der auch nicht dafür Vorsorge getragen habe, durch Einstellung einer Wahl- oder Ersatzposition dafür zu sorgen, dass das Werk fertiggestellt werden könne bzw die Kosten für die Fertigstellung des Werkes berücksichtigt würden. Den Beweis dafür, dass dieser Verstoß unverschuldet erfolgt sei, habe der Beklagte nicht angetreten. Das gelte auch für die Position "Herstellung der Fahrbahn und Abfahrtsrampe", deren Berücksichtigung in der Ausschreibung und im Kostenvoranschlag auf Grund eines Irrtums des Beklagten unterblieben sei. In der im Werkvertrag mit dem Baumeister genannten Summe von S 15,700.010,30 (EUR 1.140.964,24) seien daher die dargestellten Kosten nicht enthalten gewesen. Das habe zwingend zu einer Unrichtigkeit der Kostenschätzung führen müssen. Für die eigenmächtig vergebenen Fliesenlegerarbeiten hafte der Beklagte, abgesehen davon, dass auch dieser Mehraufwand in der Kostenschätzung der Klägerin nicht berücksichtigt habe werden können, deshalb, weil er damit den Auftrag der Klägerin überschritten und diese zur Mehrzahlung in diesem Ausmaß verpflichtet habe. Eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung erscheine wegen wirtschaftlicher Untunlichkeit (das nachträgliche Herausreißen der Fliesen würde diese selbst und den Untergrund zerstören) nicht möglich.

Ein Mitverschulden der Klägerin liege nicht vor: Diese habe innerhalb ihrer Organisation keine sachkundigen Personen. Sie habe nicht zuletzt deshalb den Beklagten als Architekten mit den entsprechenden Leistungen beauftragt. Die Klägerin habe die Fehlkalkulation des Beklagten auch weder erkannt, noch sei sie für sie erkennbar gewesen. Die Formulierung in Punkt III.3. der Vorverträge der Klägerin mit den Wohnungseigentumswerbern lasse erkennen, dass eine Erhöhung des Kaufpreises nur bei Vorliegen von Umständen vereinbart worden sei, auf die die Klägerin keinen Einfluss gehabt habe bzw die für sie nicht absehbar gewesen seien. Damit stehe im Einklang, dass bei Vertragsabschluss schon absehbare Kosten von der Verkäuferin einzurechnen seien und nicht zu einer Nachtragserhöhung berechtigten. Fehlkalkulationen des von der Verkäuferin beauftragten Architekten belasteten also im Verhältnis Verkäufer-Käufer den Verkäufer und berechtigten diesen nicht zu einer Nachforderung gegenüber den Wohnungseigentumswerbern.Ein Mitverschulden der Klägerin liege nicht vor: Diese habe innerhalb ihrer Organisation keine sachkundigen Personen. Sie habe nicht zuletzt deshalb den Beklagten als Architekten mit den entsprechenden Leistungen beauftragt. Die Klägerin habe die Fehlkalkulation des Beklagten auch weder erkannt, noch sei sie für sie erkennbar gewesen. Die Formulierung in Punkt römisch drei.3. der Vorverträge der Klägerin mit den Wohnungseigentumswerbern lasse erkennen, dass eine Erhöhung des Kaufpreises nur bei Vorliegen von Umständen vereinbart worden sei, auf die die Klägerin keinen Einfluss gehabt habe bzw die für sie nicht absehbar gewesen seien. Damit stehe im Einklang, dass bei Vertragsabschluss schon absehbare Kosten von der Verkäuferin einzurechnen seien und nicht zu einer Nachtragserhöhung berechtigten. Fehlkalkulationen des von der Verkäuferin beauftragten Architekten belasteten also im Verhältnis Verkäufer-Käufer den Verkäufer und berechtigten diesen nicht zu einer Nachforderung gegenüber den Wohnungseigentumswerbern.

Auch Einsparungen in anderen Bereichen könne der Beklagte nicht zum Anlass nehmen, das Klagebegehren zu bestreiten; die Beauftragung eines Architekten und die damit im Zusammenhang stehende Kostenbelastung verfolge regelmäßig auch das Ziel, die Baukosten insgesamt zu senken. Die Ausschreibung durch den Architekten habe den Zweck, die angeschriebenen Werkunternehmer dazu zu veranlassen, "härter" zu kalkulieren und zu günstigeren Preisen anzubieten, weil eine Ausschreibung üblicherweise preisdämpfend wirke. Die eingewendete Gegenforderung von S 117.872,57 (EUR 8.566,13) sei verjährt. Der Beklagte habe diese (höhere) Honorarforderung erst mit seinem Schriftsatz ON 31 geltend gemacht und sie vorher nie verrechnet. Zur behaupteten Gegenforderung von S 18.000,-- (EUR 1.308,11) fehle ein schlüssiges Sachvorbringen des Beklagten. Die Gegenforderung von S 829.300,80 (EUR 60.267,64) sei Gegenstand des fortzusetzenden Verfahrens.

Ausgehend davon, dass die potentiell berechtigte Gegenforderung die Klagsforderung unterschreite, sei jetzt schon der Differenzbetrag zuzusprechen gewesen.

Gegen den stattgebenden Teil dieses Teilurteiles erhob der Beklagte Berufung, der vom Berufungsgericht keine Folge gegeben wurde. Die zweite Instanz befand die Mängel- und Beweisrügen des Beklagten als unberechtigt und erklärte daher, sämtliche Feststellungen des Erstgerichtes zu übernehmen.

Das Berufungsgericht teilte auch die Rechtsansichten des Erstgerichtes. Der Beklagte habe im erstinstanzlichen Verfahren niemals behauptet, dass der Klägerin kein Schaden entstanden sei, sondern sei immer nur davon ausgegangen, dass die Klägerin als bloße "Durchgangsstation" die Mehrkosten auf die Wohnungseigentumsbewerber überwälzen könne. Das in der Berufung erstattete Vorbringen, es stehe gar nicht fest, dass der Klägerin ein Schaden entstanden sei; das Erstgericht habe es verabsäumt, Feststellungen darüber zu treffen, wann die Klägerin mit welchen Wohnungseigentumsbewerbern auf Basis welcher Kalkulationsgrundlagen welche Verträge geschlossen habe, lasse daher außer Acht, dass in erster Instanz niemals strittig gewesen sei, dass die Vertragsabschlüsse vor Fertigstellung des Baues und somit vor dem Zeitpunkt, zu welchem die endgültigen Kosten feststanden, erfolgt seien. Dass die Klägerin bei Abschluss der Verträge mit den Wohnungseigentumswerbern die geschätzten Gesamtbaukosten zugrundelegte, die infolge der Fehlkalkulation des Beklagten zu nieder waren, habe das Erstgericht dezidiert festgestellt.

Eine Überwälzung der Kostendifferenz auf die Wohnungseigentumswerber sei nicht möglich: Auch wenn in Punkt III.3. der Vorverträge die Möglichkeiten der Erhöhung der Grund- oder Baukosten nur beispielhaft aufgezählt seien ("insbesondere"), bezögen sich die "sich ergeben könnenden" Erhöhungen ausschließlich auf Umstände, die für die Klägerin bei Abschluss des Vorvertrages mit den Wohnungseigentumswerbern nicht vorhersehbar gewesen seien. Darunter würden insbesondere Preissteigerungen infolge einer Erhöhung des Baukostenindexes oder sich im Zuge der Arbeiten ergebende technische Probleme zu verstehen sein, die bei Erstellung der Kalkulationsbasis nicht berücksichtigt hätten werden können. Jede andere Auslegung des Vorvertrages würde zu völlig unsachgerechten Ergebnissen führen: Der Käufer einer Wohnung werde - auch bei Abschluss eines bloßen Vorvertrages - ein ganz wesentliches Interesse daran haben, den zu zahlenden Kaufpreis möglichst genau zu kennen. Er müsse sich daher darauf verlassen können, dass die vorläufige Kalkulation des Baukostenanteiles nach dem Wissensstand zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vollständig und richtig sei. Könnte die Klägerin willkürlich von ihr nicht berücksichtigte, bei Vertragsabschluss mit dem Käufer aber bereits bekannte Umstände für eine nachträgliche Preiserhöhung heranziehen, verlöre die Einigung über den vorläufigen Kaufpreis jeden Sinn. Letztlich liefe eine solche Vertragsauslegung auf das Ergebnis hinaus, dass der Käufer keinerlei Gewähr für eine auch nur annähernde Richtigkeit der Kaufpreiskalkulation hätte. Der Einwand, für die Klägerin selbst seien die Mehrkosten unabsehbar gewesen, sei nicht stichhältig: Die Klägerin habe sich des Beklagten zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen gegenüber den Käufern bedient. Sie habe daher den Käufern gegenüber für ein Fehlverhalten des Beklagten wie für ihr eigenes einzustehen. Auch der Hinweis des Beklagten, dass eine Weiterverrechnung der Mehrkosten die Käufer nicht übermäßig belaste, überzeuge nicht: Dass einige Käufer möglicherweise freiwillig die Mehrkosten übernommen hätten, habe die Klägerin nicht verpflichtet, "Prozesse gegen widerspenstige Käufer/Querulanten" zu führen. Auch dann, wenn durch die vom Beklagten verursachte Fehlkalkulation eine Verletzung des Kostendeckungsprinzips des § 13 WGG eingetreten sei, habe diese Verletzung die Käufer nicht benachteiligt, weshalb der Vorvertrag zivilrechtlich voll wirksam sei. Entgegen der Ansicht des Beklagten gehe es nicht darum, ob die tatsächlichen Kosten angemessen wären, ob also bei richtiger Planung auch die hier zugesprochenen Beträge angefallen wären, sondern ausschließlich darum, dass auf Grund einer Fehlkalkulation des Beklagten die vorläufige Kalkulationsbasis für die Baukostenschätzung falsch gewesen sei. Der Schaden resultiere nicht aus überhöhten Baukosten, sondern aus dem Kalkulationsfehler des Beklagten, der sich in der kaufpreisbestimmenden Kalkulationsbasis der Klägerin niedergeschlagen habe. Für die Beurteilung der Schadenersatzpflicht des Beklagten sei ausschließlich von Bedeutung, ob die Klägerin den Schaden unter Zugrundelegung der mit den Wohnungseigentumswerbern bereits geschlossenen Vorverträge dadurch verhindern hätte können, dass sie die tatsächlichen Baukosten weiter verrechnete. Diese Möglichkeit sei - wie die bereits vorgenommene Auslegung des Punktes III. des Vorvertrages ergeben habe - zu verneinen, weil diese Vertragsbestimmung keine Preisanpassung infolge einer bereits bei ihrer Erstellung fehlerhaften Kalkulationsbasis vorsehe. Schließlich sei auch der den Zuspruch der Mehrkosten (abzüglich der Kosten für einen Asphaltbelag) für die vom Beklagten eigenmächtig vergebenen Fliesenlegerarbeiten betreffende Einwand schon deshalb unberechtigt, weil auch der Mehraufwand für die Kosten der Verfliesung in die Kostenschätzung der Klägerin nicht Eingang gefunden habe und daher schon aus diesem Grund eine (diesbezügliche) Haftung des Beklagten begründet sei. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei: Die Auslegung des Vertragspunktes III. des von der Klägerin mit den Wohnungseigentumswerbern geschlossenen Vorvertrages und damit die Beantwortung der Frage, ob der Klägerin möglich gewesen wäre, die durch die Fehlkalkulation des Beklagten nicht berücksichtigten Mehrkosten auf die Wohnungseigentumsbewerber zu überwälzen, gehe in ihrer Bedeutung über den Einzelfall nicht hinaus. Der Beklagte macht in seiner außerordentlichen Revision unrichtige rechtliche Beurteilung, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und Aktenwidrigkeit geltend und beantragt, die Urteile der Vorinstanzen dahin abzuändern, dass die Klage abgewiesen werde.Eine Überwälzung der Kostendifferenz auf die Wohnungseigentumswerber sei nicht möglich: Auch wenn in Punkt römisch drei.3. der Vorverträge die Möglichkeiten der Erhöhung der Grund- oder Baukosten nur beispielhaft aufgezählt seien ("insbesondere"), bezögen sich die "sich ergeben könnenden" Erhöhungen ausschließlich auf Umstände, die für die Klägerin bei Abschluss des Vorvertrages mit den Wohnungseigentumswerbern nicht vorhersehbar gewesen seien. Darunter würden insbesondere Preissteigerungen infolge einer Erhöhung des Baukostenindexes oder sich im Zuge der Arbeiten ergebende technische Probleme zu verstehen sein, die bei Erstellung der Kalkulationsbasis nicht berücksichtigt hätten werden können. Jede andere Auslegung des Vorvertrages würde zu völlig unsachgerechten Ergebnissen führen: Der Käufer einer Wohnung werde - auch bei Abschluss eines bloßen Vorvertrages - ein ganz wesentliches Interesse daran haben, den zu zahlenden Kaufpreis möglichst genau zu kennen. Er müsse sich daher darauf verlassen können, dass die vorläufige Kalkulation des Baukostenanteiles nach dem Wissensstand zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vollständig und richtig sei. Könnte die Klägerin willkürlich von ihr nicht berücksichtigte, bei Vertragsabschluss mit dem Käufer aber bereits bekannte Umstände für eine nachträgliche Preiserhöhung heranziehen, verlöre die Einigung über den vorläufigen Kaufpreis jeden Sinn. Letztlich liefe eine solche Vertragsauslegung auf das Ergebnis hinaus, dass der Käufer keinerlei Gewähr für eine auch nur annähernde Richtigkeit der Kaufpreiskalkulation hätte. Der Einwand, für die Klägerin selbst seien die Mehrkosten unabsehbar gewesen, sei nicht stichhältig: Die Klägerin habe sich des Beklagten zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen gegenüber den Käufern bedient. Sie habe daher den Käufern gegenüber für ein Fehlverhalten des Beklagten wie für ihr eigenes einzustehen. Auch der Hinweis des Beklagten, dass eine Weiterverrechnung der Mehrkosten die Käufer nicht übermäßig belaste, überzeuge nicht: Dass einige Käufer möglicherweise freiwillig die Mehrkosten übernommen hätten, habe die Klägerin nicht verpflichtet, "Prozesse gegen widerspenstige Käufer/Querulanten" zu führen. Auch dann, wenn durch die vom Beklagten verursachte Fehlkalkulation eine Verletzung des Kostendeckungsprinzips des Paragraph 13, WGG eingetreten sei, habe diese Verletzung die Käufer nicht benachteiligt, weshalb der Vorvertrag zivilrechtlich voll wirksam sei. Entgegen der Ansicht des Beklagten gehe es nicht darum, ob die tatsächlichen Kosten angemessen wären, ob also bei richtiger Planung auch die hier zugesprochenen Beträge angefallen wären, sondern ausschließlich darum, dass auf Grund einer Fehlkalkulation des Beklagten die vorläufige Kalkulationsbasis für die Baukostenschätzung falsch gewesen sei. Der Schaden resultiere nicht aus überhöhten Baukosten, sondern aus dem Kalkulationsfehler des Beklagten, der sich in der kaufpreisbestimmenden Kalkulationsbasis der Klägerin niedergeschlagen habe. Für die Beurteilung der Schadenersatzpflicht des Beklagten sei ausschließlich von Bedeutung, ob die Klägerin den Schaden unter Zugrundelegung der mit den Wohnungseigentumswerbern bereits geschlossenen Vorverträge dadurch verhindern hätte können, dass sie die tatsächlichen Baukosten weiter verrechnete. Diese Möglichkeit sei - wie die bereits vorgenommene Auslegung des Punktes römisch drei. des Vorvertrages ergeben habe - zu verneinen, weil diese Vertragsbestimmung keine Preisanpassung infolge einer bereits bei ihrer Erstellung fehlerhaften Kalkulationsbasis vorsehe. Schließlich sei auch der den Zuspruch der Mehrkosten (abzüglich der Kosten für einen Asphaltbelag) für die vom Beklagten eigenmächtig vergebenen Fliesenlegerarbeiten betreffende Einwand schon deshalb unberechtigt, weil auch der Mehraufwand für die Kosten der Verfliesung in die Kostenschätzung der Klägerin nicht Eingang gefunden habe und daher schon aus diesem Grund eine (diesbezügliche) Haftung des Beklagten begründet sei. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei: Die Auslegung des Vertragspunktes römisch drei. des von der Klägerin mit den Wohnungseigentumswerbern geschlossenen Vorvertrages und damit die Beantwortung der Frage, ob der Klägerin möglich gewesen wäre, die durch die Fehlkalkulation des Beklagten nicht berücksichtigten Mehrkosten auf die Wohnungseigentumsbewerber zu überwälzen, gehe in ihrer Bedeutung über den Einzelfall nicht hinaus. Der Beklagte macht in seiner außerordentlichen Revision unrichtige rechtliche Beurteilung, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und Aktenwidrigkeit geltend und beantragt, die Urteile der Vorinstanzen dahin abzuändern, dass die Klage abgewiesen werde.

Die Klägerin beantragt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung, dem Rechtsmittel des Beklagten keine Folge zu geben.

Die Revision ist, da der Oberste Gerichtshof - wie die folgenden Ausführungen deutlich machen werden - der Auslegung des Punktes III.3. des Vorvertrages Blg./C durch das Berufungsgericht nicht beizutreten vermag, zulässig und im Sinne des Aufhebungsantrages deshalb auch berechtigt.Die Revision ist, da der Oberste Gerichtshof - wie die folgenden Ausführungen deutlich machen werden - der Auslegung des Punktes römisch drei.3. des Vorvertrages Blg./C durch das Berufungsgericht nicht beizutreten vermag, zulässig und im Sinne des Aufhebungsantrages deshalb auch berechtigt.

Vorweg ist allerdings anzumerken, dass die vom Revisionswerber geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, die darin erblickt wird, dass sich das Berufungsgericht mit dem Einwand einer Gegenverrechnung (Vorteilsausgleich) nicht auseinandergesetzt habe, ebenso wie die in der Revision behauptete Aktenwidrigkeit, wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat (§ 510 Abs 3 dritter Satz ZPO), nicht vorliegen.Vorweg ist allerdings anzumerken, dass die vom Revisionswerber geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, die darin erblickt wird, dass sich das Berufungsgericht mit dem Einwand einer Gegenverrechnung (Vorteilsausgleich) nicht auseinandergesetzt habe, ebenso wie die in der Revision behauptete Aktenwidrigkeit, wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat (Paragraph 510, Absatz 3, dritter Satz ZPO), nicht vorliegen.

Das zentrale Problem des gegenständlichen Schadenersatzbegehrens der Klägerin ist, ob diese die vom Kalkulationsergebnis des Beklagten abweichenden Mehrkosten - wie der Beklagte meint - an die Wohnungseigentumswerber bzw Käufer weiter verrechnen hätten können bzw müssen (und die Klägerin daher dann gar nicht geschädigt wäre) oder - wie von der klagenden Partei vertreten wird - durch die Vereinbarung Punkt III.3. des Vorvertrages Blg./C daran gehindert war. Die betreffenden Erwägungen des Berufungsgerichtes wurden bereits wiedergegeben.Das zentrale Problem des gegenständlichen Schadenersatzbegehrens der Klägerin ist, ob diese die vom Kalkulationsergebnis des Beklagten abweichenden Mehrkosten - wie der Beklagte meint - an die Wohnungseigentumswerber bzw Käufer weiter verrechnen hätten können bzw müssen (und die Klägerin daher dann gar nicht geschädigt wäre) oder - wie von der klagenden Partei vertreten wird - durch die Vereinbarung Punkt römisch drei.3. des Vorvertrages Blg./C daran gehindert war. Die betreffenden Erwägungen des Berufungsgerichtes wurden bereits wiedergegeben.

Der erkennende Senat vermag sich diesen Erwägungen bzw dieser Vertragsauslegung nicht anzuschließen. Vorauszuschicken ist, dass Vereinbarungen einer Bauvereinigung mit einem Mieter, sonstigen Nutzungsberechtigten oder Erwerber einer Liegenschaft bzw eines Liegenschaftsanteiles insoweit rechtsunwirksam sind, als sie zum Nachteil des Vertragspartners der Bauvereinigung von den Bestimmungen der §§ 13 bis 15, 15b bis 20 und 22 WGG abweichen (§ 21 Abs 1 Z 1 WGG). Dies bedeutet, dass die Entgeltbildungsregeln des WGG einseitig zwingendes Zivilrecht sind. Vereinbarungen, die zum Nachteil des Vertragspartners der Bauvereinigung von der Kostendeckung oder einem anderen als Obergrenze normierten Parameter abweichen, sind insoweit rechtsunwirksam. Weichen aber die Vereinbarungen der Wohnungswerber begünstigend von den §§ 13 ff WGG ab, so sind sie wirksam (5 Ob 111/02p; 5 Ob 248/01h; RIS-Justiz RS0083301; vgl dazu auch 5 Ob 270/02w).Der erkennende Senat vermag sich diesen Erwägungen bzw dieser Vertragsauslegung nicht anzuschließen. Vorauszuschicken ist, dass Vereinbarungen einer Bauvereinigung mit einem Mieter, sonstigen Nutzungsberechtigten oder Erwerber einer Liegenschaft bzw eines Liegenschaftsanteiles insoweit rechtsunwirksam sind, als sie zum Nachteil des Vertragspartners der Bauvereinigung von den Bestimmungen der Paragraphen 13 bis 15, 15 b bis 20 und 22 WGG abweichen (Paragraph 21, Absatz eins, Ziffer eins, WGG). Dies bedeutet, dass die Entgeltbildungsregeln des WGG einseitig zwingendes Zivilrecht sind. Vereinbarungen, die zum Nachteil des Vertragspartners der Bauvereinigung von der Kostendeckung oder einem anderen als Obergrenze normierten Parameter abweichen, sind insoweit rechtsunwirksam. Weichen aber die Vereinbarungen der Wohnungswerber begünstigend von den Paragraphen 13, ff WGG ab, so sind sie wirksam (5 Ob 111/02p; 5 Ob 248/01h; RIS-Justiz RS0083301; vergleiche dazu auch 5 Ob 270/02w).

Im gegenständlichen Vorvertrag wird der genannte Kaufpreis als "vorläufig" bezeichnet. Der Käufer verpflichtet sich in Punkt III.3. die endgültig errechneten Grund- und Baukosten verhältnismäßig zu bezahlen. Der endgültige Kaufpreis ist daher nicht bestimmt, sondern nach der "endgültigen Abrechnung" bestimmbar (§§ 1054, 1056 ABGB; Koziol/Welser II12 155 f; Aicher in Rummel3 Rz 10 ff zu § 1054). Die Erhöhungsumstände sind nur beispielhaft ausgeführt (arg. "insbesondere"). Erhöhungen müssen seitens der Klägerin als Verkäuferin nachgewiesen werden. Ein Hinweis darauf, dass Kaufpreiserhöhungen nicht auch wegen "vergessener Positionen", die für die Herstellung des Bauwerkes notwendig waren und auch vom "Förderland" (fördernden Bundesland) als angemessen festgestellt wurden, erfolgen dürften, findet sich im Vertragstext nicht. Der Einwand des Berufungsgerichtes, dieses Auslegungsergebnis sei für den Käufer nicht sachgerecht, überzeugt wegen des Kostendeckungsprinzipes nicht. Das WGG gilt nämlich nach Punkt XI, Abs 3 des Vorvertrages subsidiär, also auch § 13 Abs 2 WGG. Der Vertrag lässt die Auslegung, die klagende Partei habe abgehend vom Kostendeckungsprinzip Verträge geschlossen und ein Kostenrisiko übernommen, was ja zu ihrem Nachteil zulässig wäre, nicht zu. Die Klägerin konnte entsprechend dem Vertragstext die für die Bauführung notwendigen Kosten den Käufern grundsätzlich beim "endgültigen Preis" weiter verrechnen. Vom Verlagstext abweichende Erklärungen oder Zusicherungen wurden von der Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren nicht behauptet. Im Hinblick darauf, dass der Nachweis der notwendig gewordenen Preiserhöhungen nach Punkt III.3. des Vorvertrages jedenfalls in demjenigen Umfang als erbracht gelten soll, in dem das fördernde Bundesland die Angemessenheit im Zuge der Endabrechnung festgestellt hat, sind aber Feststellungen zur tatsächlich gewährten Förderung des Landes Niederösterreich erforderlich. Solche fehlen; es erliegt nur die "Endabrechnung" Beil./S im Akt, aus der sich ergibt, dass die Baumeisterarbeiten in der dem Amt der nö Landesregierung übermittelten Endabrechnung mit dem bereits um den Kalkulationsirrtum des Beklagten berichtigten höheren Betrag von S 17,712.945,11 (EUR 1.287.249,92) angegeben wurden. Zur betreffenden Urkunde ist seitens des Beklagtenvertreters keine Erklärung, geschweige denn eine Erörterung aktenkundig. Dieser Umstand ist erörterungspflichtig, wobei dem Beklagtenvertreter hiezu in Beachtung des § 182a ZPO idF ZVN 2002 angesichts des nunmehr auf die Zeit nach dessen Inkrafttreten insoweit verschobener neuer Verhandlungsschluss ein entsprechendes Präzisierungsvorbringen eingeräumt werden müsste. Sollte nach der vom Erstgericht in diesem Sinne vorzunehmenden Verfahrensergänzung feststehen, dass die streitgegenständlichen Arbeiten vom Land Niederösterreich in dem in der Endabrechnung Blg./S angegebenen Umfang gefördert wurden, hätte die Klägerin die "vergessenen Positionen" den Käufern weiter verrechnen können und wäre die klagende Partei durch den Kalkulationsirrtum des Beklagten insoweit dann nicht geschädigt worden. Die Haftung des Beklagten wäre in diesem Fall daher zu verneinen.Im gegenständlichen Vorvertrag wird der genannte Kaufpreis als "vorläufig" bezeichnet. Der Käufer verpflichtet sich in Punkt römisch drei.3. die endgültig errechneten Grund- und Baukosten verhältnismäßig zu bezahlen. Der endgültige Kaufpreis ist daher nicht bestimmt, sondern nach der "endgültigen Abrechnung" bestimmbar (Paragraphen 1054, 1056, ABGB; Koziol/Welser II12 155 f; Aicher in Rummel3 Rz 10 ff zu Paragraph 1054,). Die Erhöhungsumstände sind nur beispielhaft ausgeführt (arg. "insbesondere"). Erhöhungen müssen seitens der Klägerin als Verkäuferin nachgewiesen werden. Ein Hinweis darauf, dass Kaufpreiserhöhungen nicht auch wegen "vergessener Positionen", die für die Herstellung des Bauwerkes notwendig waren und auch vom "Förderland" (fördernden Bundesland) als angemessen festgestellt wurden, erfolgen dürften, findet sich im Vertragstext nicht. Der Einwand des Berufungsgerichtes, dieses Auslegungsergebnis sei für den Käufer nicht sachgerecht, überzeugt wegen des Kostendeckungsprinzipes nicht. Das WGG gilt nämlich nach Punkt römisch elf, Absatz 3, des Vorvertrages subsidiär, also auch Paragraph 13, Absatz 2, WGG. Der Vertrag lässt die Auslegung, die klagende Partei habe abgehend vom Kostendeckungsprinzip Verträge geschlossen und ein Kostenrisiko übernommen, was ja zu ihrem Nachteil zulässig wäre, nicht zu. Die Klägerin konnte entsprechend dem Vertragstext die für die Bauführung notwendigen Kosten den Käufern grundsätzlich beim "endgültigen Preis" weiter verrechnen. Vom Verlagstext abweichende Erklärungen oder Zusicherungen wurden von der Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren nicht behauptet. Im Hinblick darauf, dass der Nachweis der notwendig gewordenen Preiserhöhungen nach Punkt römisch drei.3. des Vorvertrages jedenfalls in demjenigen Umfang als erbracht gelten soll, in dem das fördernde Bundesland die Angemessenheit im Zuge der Endabrechnung festgestellt hat, sind aber Feststellungen zur tatsächlich gewährten Förderung des Landes Niederösterreich erforderlich. Solche fehlen; es erliegt nur die "Endabrechnung" Beil./S im Akt, aus der sich ergibt, dass die Baumeisterarbeiten in der dem Amt der nö Landesregierung übermittelten Endabrechnung mit dem bereits um den Kalkulationsirrtum des Beklagten berichtigten höheren Betrag von S 17,712.945,11 (EUR 1.287.249,92) angegeben wurden. Zur betreffenden Urkunde ist seitens des Beklagtenvertreters keine Erklärung, geschweige denn eine Erörterung aktenkundig. Dieser Umstand ist erörterungspflichtig, wobei dem Beklagtenvertreter hiezu in Beachtung des Paragraph 182 a, ZPO in der Fassung ZVN 2002 angesichts des nunmehr auf die Zeit nach dessen Inkrafttreten insoweit verschobener neuer Verhandlungsschluss ein entsprechendes Präzisierungsvorbringen eingeräumt werden müsste. Sollte nach der vom Erstgericht in diesem Sinne vorzunehmenden Verfahrensergänzung feststehen, dass die streitgegenständlichen Arbeiten vom Land Niederösterreich in dem in der Endabrechnung Blg./S angegebenen Umfang gefördert wurden, hätte die Klägerin die "vergessenen Positionen" den Käufern weiter verrechnen können und wäre die klagende Partei durch den Kalkulationsirrtum des Beklagten insoweit dann nicht geschädigt worden. Die Haftung des Beklagten wäre in diesem Fall daher zu verneinen.

Lediglich zu der in den Mittelpunkt ihrer Zulassungsbeschwerde gestellten Argumentation der Revisionswerberin, das Berufungsgericht negiere die Notwendigkeit einer Vorteilsanrechnung, ist noch ergänzend zu bemerken, dass dabei vom Beklagten übersehen wird, dass von ihm im Rahmen seiner Tätigkeit für die Klägerin pflichtgemäß erzielte "Vorteile" in Form von Baukostensenkungen etc. ganz unabhängig von dem ihm vorgeworfenen Fehlverhalten eines Kalkulationsirrtums, der zur Vereinbarung entsprechend niedrigerer Verkaufspreise mit den Wohnungseigentumswerbern führte, zustande gekommen sind. Diese Vorteile wären auch bei richtiger Kalkulation eingetreten. Damit fehlt es an der in Österreich nach hA geforderten Voraussetzung, dass der anzurechnende Vorteil ebenso wie der entsprechend zu kürzende Schadenersatzanspruch äquivalent-kausal und nach dem Grundsatz der Korrespondenz oder Kongruenz von Vor- und Nachteilen sachlich und zeitlich kongruent sein muss (2 Ob 2194/96b unter Hinweis auf Harrer in Schwimann ABGB2 Anh nach §§ 323 f Rz 3 f mwN). Die Vorteile wurden daher, abgesehen davon, dass sie von der Klägerin als gemeinnütziger Wohnbaugesellschaft an die Wohnungseigentumswerber weiterzugeben waren, von den Vorinstanzen zutreffend nicht als schadensmindernd angesehen bzw dem Beklagten nicht, wie dieser möchte, "gutgeschrieben".Lediglich zu der in den Mittelpunkt ihrer Zulassungsbeschwerde gestellten Argumentation der Revisionswerberin, das Berufungsgericht negiere die Notwendigkeit einer Vorteilsanrechnung, ist noch ergänzend zu bemerken, dass dabei vom Beklagten übersehen wird, dass von ihm im Rahmen seiner Tätigkeit für die Klägerin pflichtgemäß erzielte "Vorteile" in Form von Baukostensenkungen etc. ganz unabhängig von dem ihm vorgeworfenen Fehlverhalten eines Kalkulationsirrtums, der zur Vereinbarung entsprechend niedrigerer Verkaufspreise mit den Wohnungseigentumswerbern führte, zustande gekommen sind. Diese Vorteile wären auch bei richtiger Kalkulation eingetreten. Damit fehlt es an der in Österreich nach hA geforderten Voraussetzung, dass der anzurechnende Vorteil ebenso wie der entsprechend zu kürzende Schadenersatzanspruch äquivalent-kausal und nach dem Grundsatz der Korrespondenz oder Kongruenz von Vor- und Nachteilen sachlich und zeitlich kongruent sein muss (2 Ob 2194/96b unter Hinweis auf Harrer in Schwimann ABGB2 Anh nach Paragraphen 323, f Rz 3 f mwN). Die Vorteile wurden daher, abgesehen davon, dass sie von der Klägerin als gemeinnütziger Wohnbaugesellschaft an die Wohnungseigentumswerber weiterzugeben waren, von den Vorinstanzen zutreffend nicht als schadensmindernd angesehen bzw dem Beklagten nicht, wie dieser möchte, "gutgeschrieben".

Zu erwähnen ist auch, dass die völlig unsubstantiierte Kritik des Revisionswerbers an der Annahme der Verjährung seiner Gegenforderungen von S 117.872,52 (EUR 8.556,13) nicht geeignet ist, die Richtigkeit der betreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes in Frage zu stellen. Eine vom Revisionswerber im Zusammenhang mit seinen Gegenforderungen vermutete Verwechslung zweier Honorarforderungen unterläuft ihm offenbar selbst, wenn er nachweisen möchte, dass das Projekt "B*****" erst im Jahr 2000 abgebrochen worden sei und daher sein betreffender Honoraranspruch nicht verjährt sein könne. Betrifft doch dieses Projekt die Gegenforderung von S 829.300,80 (EUR 60.267,64), die in den Teilurteilen der Vorinstanzen ausdrücklich ausgeklammert wurde.

In Stattgebung der Revision war daher spruchgemäß zu entscheiden. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.In Stattgebung der Revision war daher spruchgemäß zu entscheiden. Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, ZPO.