Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Firma I*****, W*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Walter Reitmann, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Firma Im*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Mag.Dr.Friedrich Studentschnig, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen S 190.000,- sA, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgerichtes vom 2.Februar 1993, GZ 5 R 253/92-17, womit der Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt vom 8.September 1992, GZ 24 Cg 278/91-10, abgeändert und infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 2. Februar 1993, GZ 5 R 254/92-17, womit das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 8.September 1992, GZ 24 Cg 278/91-10, aufgehoben wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs und der Rekurs werden zurückgewiesen.

Der Antrag der klagenden Partei auf Zuspruch von Kosten der Rekursbeantwortung wird abgewiesen.

Die von der klagenden Partei erstattete Beantwortung des außerordentlichen Revisionsrekurses wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die klagende Partei, die sich in der Klage als "Firma I*****" bezeichnete, begehrte S 190.000,- sA mit dem Vorbringen, sie habe von der beklagten Partei mit Kaufvertrag vom 30.7.1991 eine Geschäfts- und Lagereinrichtung sowie ein Lager um S 300.000,- gekauft. Bei Übernahme hätten jedoch Teile der Beleuchtungseinrichtung sowie sonstige Gegenstände gefehlt, sodaß Preisminderung im eingeklagten Umfang geltend gemacht werde.

Die beklagte Partei wendete ein, die klagende Partei sei nicht aktiv legitimiert, weil nicht sie, sondern die Firma I***** W*****gesellschaft mbH Vertragspartner gewesen sei. Im übrigen habe die beklagte Partei den Kaufvertrag zur Gänze erfüllt. Die in der Klage angeführten Gegenstände seien nicht Inhalt des Kaufvertrages gewesen.

Die klagende Partei berichtigte daraufhin ihre Parteibezeichnung durch das Anfügen des Wortes "W*****gesellschaft mbH".

Die beklagte Partei sprach sich gegen die Änderung der Parteibezeichnung aus, weil diese in Wahrheit eine unzulässige Parteiänderung sei. Die klagende Partei betreibe an derselben Adresse tatsächlich auch die Firma I*****, sodaß zwei verschiedene Rechtssubjekte vorlägen.

Das Erstgericht ließ mit dem in die Urteilsausfertigung aufgenommenen Beschluß die Änderung der Parteibezeichnung nicht zu und wies mit seinem Urteil das Klagebegehren ab. Es stellte fest, daß der Kläger einerseits Inhaber der "Firma I*****" und andererseits Geschäftsführer der Firma I***** W*****gesellschaft mbH sei. Gegenstand beider Unternehmen sei der Verkauf von Büromaschinen und Büroeinrichtungen. Der hier zu beurteilende Kaufvertrag sei vom Kläger als Geschäftsführer der GesmbH geschlossen worden. In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Ansicht, daß die klagende Partei einen unzulässigen Parteiwechsel vornehmen wolle, weil zwei Unternehmen bestünden und der Inhaber des in der Klage bezeichneten Unternehmens eine physische Person sei. Die Änderung in eine GesmbH sei daher nicht zulässig. Da die als klagende Partei bezeichnete Partei keinen Vertrag mit der beklagten Partei geschlossen habe, sei das Klagebegehren abzuweisen.

Das Gericht zweiter Instanz änderte den Beschluß im Sinne der begehrten Richtigstellung ab und hob das Urteil unter Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht auf. Es sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs gegen seine Entscheidung über die Änderung der Parteibezeichnung im Hinblick auf die hiezu vorliegende Rechtsprechung nicht zulässig sei. Gegen den das Urteil aufhebenden Beschluß erklärte es jedoch den Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig, weil beide Entscheidungen zusammenhängen.

Der außerordentliche Revisionsrekurs ist mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO unzulässig, weil der angefochtene Beschluß auf Zulassung der Richtigstellung der Parteibezeichnung der als gefestigt anzusehenden ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu dem durch die Zivilverfahrensnovelle 1983 eingefügten Abs 5 des § 235 ZPO entspricht (ausgehend von 4 Ob 12, 13/78 vom 21.2.1978, die dem Novellengesetzgeber als Grundlage diente; 9 Ob A 251/88, 9 Ob ADer außerordentliche Revisionsrekurs ist mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO unzulässig, weil der angefochtene Beschluß auf Zulassung der Richtigstellung der Parteibezeichnung der als gefestigt anzusehenden ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu dem durch die Zivilverfahrensnovelle 1983 eingefügten Absatz 5, des Paragraph 235, ZPO entspricht (ausgehend von 4 Ob 12, 13/78 vom 21.2.1978, die dem Novellengesetzgeber als Grundlage diente; 9 Ob A 251/88, 9 Ob A

134/89, 9 Ob A 32, 37/90, 9 Ob A 11/89, 9 Ob A 300/90, 7 Ob 606/91 =

RZ 1993/9, 70, 3 Ob 557/91 = ecolex 1992, 243, 6 Ob 533/92 = WBl

1993, 92, 8 Ob 1620/92 und andere). Die erstgerichtlichen Feststellungen sind insofern irreführend, als ein Unternehmen mit der Firma "I*****" nach den unbekämpften Ausführungen des Berufungsgerichtes im Firmenbuch nicht eingetragen ist. Es existiert daher neben der GesmbH kein parteifähiges Gebilde dieses Namens.

Der Rekurs gegen den das Urteil aufhebenden Beschluß ist infolge seines unmittelbaren Zusammenhanges mit der Entscheidung über die Zulässigkeit der Richtigstellung der Parteibezeichnung ebenfalls mangels des Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO unzulässig.Der Rekurs gegen den das Urteil aufhebenden Beschluß ist infolge seines unmittelbaren Zusammenhanges mit der Entscheidung über die Zulässigkeit der Richtigstellung der Parteibezeichnung ebenfalls mangels des Vorliegens der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO unzulässig.

Die Richtigstellung der Parteibezeichnung hat zur Konsequenz, daß die einzige vom Erstgericht getroffene Urteilsfeststellung, der hier strittige Vertrag sei von Hermann P***** als Geschäftsführer der GesmbH geschlossen worden, zur Beurteilung der Klagsforderung nicht hinreicht. Das Urteil des Erstgerichtes leidet somit an erheblichen Feststellungsmängeln, die im Rahmen der zulässig ausgeführten Rechtsrüge der Berufung zu beachten waren. Die beklagte Partei vermag in ihrem Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß keine Argumente darzulegen, warum sich die klagende Partei in ihrer Rechtsrüge nicht auf die Anfechtung der Ansicht des Erstgerichtes beschränken hätte sollen, daß nicht sie, sondern ein anderes Rechtssubjekt die geltend gemachten Ansprüche aus dem Vertrag erworben habe. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO kann darin, ob das Berufungsgericht unter den vorliegenden Umständen die Berufung zu Recht als zulässig behandelt hat, nicht erblickt werden.Die Richtigstellung der Parteibezeichnung hat zur Konsequenz, daß die einzige vom Erstgericht getroffene Urteilsfeststellung, der hier strittige Vertrag sei von Hermann P***** als Geschäftsführer der GesmbH geschlossen worden, zur Beurteilung der Klagsforderung nicht hinreicht. Das Urteil des Erstgerichtes leidet somit an erheblichen Feststellungsmängeln, die im Rahmen der zulässig ausgeführten Rechtsrüge der Berufung zu beachten waren. Die beklagte Partei vermag in ihrem Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß keine Argumente darzulegen, warum sich die klagende Partei in ihrer Rechtsrüge nicht auf die Anfechtung der Ansicht des Erstgerichtes beschränken hätte sollen, daß nicht sie, sondern ein anderes Rechtssubjekt die geltend gemachten Ansprüche aus dem Vertrag erworben habe. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO kann darin, ob das Berufungsgericht unter den vorliegenden Umständen die Berufung zu Recht als zulässig behandelt hat, nicht erblickt werden.

Der Antrag der klagenden Partei auf Zuspruch von Kosten für die Erstattung einer Rekursbeantwortung war abzuweisen, weil die klagende Partei auf die Unzulässigkeit des Rekurses nicht hingewiesen hat (§§ 40, 50 ZPO). Die Erstattung einer Gegenschrift zum außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei ist im vorliegenden Fall nicht vorgesehen (§ 521 a ZPO).Der Antrag der klagenden Partei auf Zuspruch von Kosten für die Erstattung einer Rekursbeantwortung war abzuweisen, weil die klagende Partei auf die Unzulässigkeit des Rekurses nicht hingewiesen hat (Paragraphen 40, 50, ZPO). Die Erstattung einer Gegenschrift zum außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei ist im vorliegenden Fall nicht vorgesehen (Paragraph 521, a ZPO).