Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Egermann, Dr. Niederreiter, Dr. Redl und Dr. Schalich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Jakob V*** jun., Metallarbeiter, Rankweil, St. Fridolin-Straße 6,

2. Marlies S***, Hausfrau, Rankweil, Austraße 5, 3. Monika G***, Hausfrau, Feldkirch, Untere Runa 11, alle vertreten durch Dr. Andreas Brandtner, Rechtsanwalt in Feldkirch, wider die beklagten Parteien 1. Annemarie P***, Hausfrau, 2. Andreas P***, Angestellter, 3. Lothar V***, Monteur, 4. Elsa V***, Hausfrau, alle Sulz, Müsinenstraße 39, 5. Walter V***, Maschinist, Rankweil, Fraudenau 22, alle vertreten durch Dr. Gerold und Dr. Burkhard Hirn, Rechtsanwälte in Feldkirch, wegen S 1,216.977,20 sA, infolge Revision der klagenden Parteien und der erst- bis viertbeklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 6. März 1990, GZ 1 R 351/89-37, womit infolge Berufung der klagenden Parteien und der erst- bis viertbeklagten Parteien das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 18. Juni 1989, GZ 8 Cg 263/88-24, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Keiner der beiden Revisionen wird Folge gegeben.

Die erst- bis viertbeklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, den klagenden Parteien 20 % der mit S 58.349,08 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 10.000 Barauslagen und S 8.058,18 Umsatzsteuer), das sind S 11.669,82 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Die klagenden Parteien, die Erstbeklagte, der Drittbeklagte und der Fünftbeklagte sind Kinder, der Zweitbeklagte und die Viertbeklagte sind Schwiegerkinder des am 13. August 1985 verstorbenen Jakob V***, der mit Testament vom 13. Jänner 1983 die klagenden Parteien zu gleichen Teilen als Erben eingesetzt hatte. Nach dem im Verlassenschaftsverfahren errichteten Hauptinventar betrugen die Aktiven S 454.942,16, die Passiven S 189.705,32, der reine Nachlaß sohin S 265.236,84. Der Nachlaß wurde den klagenden Parteien, die auf Grund des obgenannten Testamentes bedingte Erbserklärungen abgegeben hatten, zu je einem Drittel eingeantwortet. Noch zu seinen Lebzeiten hatte der Erblasser über sein Vermögen folgende rechtsgeschäftliche Verfügungen getroffen:

Mit Schenkungsvertrag vom 22. Juli 1966 schenkte er der Erstbeklagten die Liegenschaft EZ 654 KG Sulz mit dem Grundstück 566 sowie das Grundstück 565/1 der EZ 621. Mit Übergabsvertrag vom 3. März 1980 übergab er die Grundstücke 108/1 (mit dem Haus Nr. 92) und 312 der Liegenschaft EZ 133 KG Sulz zur Hälfte an den Fünftbeklagten und je zu einem Viertel an die Erstbeklagte und an den Zweitbeklagten. Mit Übergabsvertrag vom 2. November 1981 übergab er je 48/190-Anteile an der Liegenschaft EZ 133 KG Sulz (mit dem Wohnhaus 92 a) der Erstbeklagten und dem Zweitbeklagten und je 47/190-Anteile dem Drittbeklagten und der Viertbeklagten. Die Erstbeklagte, der Drittbeklagte und der Fünftbeklagte verzichteten auf ihre Erb- und Pflichtteilsansprüche. Am 30. Oktober 1981 schlossen der Erblasser, die erst- bis viertbeklagten Parteien und die S*** B*** Gesellschaft, bei der der Erblasser ein Wertschriftendepot hatte, in Altstätten eine Vereinbarung mit folgendem wesentlichen Inhalt:

"1. Unter dem Namen von Herrn Jakob V*** wird bei der

S*** B*** Altstätten, ein Wertschriftendepot

mit Rubrik Nutznießung Z.G. Herrn Lothar V***, Herrn Andreas

P***, Frau Annemarie P***-V***, Frau Elsa V***-K***,

errichtet ........ 2. Alle im Nutznießungsdepot und auf dem

Kapitalkonto liegenden Vermögenswerte stehen uneingeschränkt dem

Eigentümer zu ........ 7. Die Nutznießung dauert längstens bis zum

Ableben des Kapitaleigentümers. Gegen Vorlage der entsprechenden

amtlichen Totenbescheinigung hat die Bank das Nutznießungsdepot den

Nutznießern zur freien Verfügung zu stellen ....... Diese

Vereinbarung beurteilt sich ausschließlich nach schweizerischem Recht." Die erst- bis viertbeklagten Parteien verfügten nach dem Tode des Erblassers unter Vorlage des Totenscheins über das Wertschriftendepot und die Erträgnisse im Wert von insgesamt sfr 85.904,75 (im Zeitpunkt des Todes des Erblassers). Die Kläger verlangen die Berücksichtigung der Schenkungen an die beklagten Parteien und begehren den Schenkungspflichtteil und zwar der Erstkläger und die Zweitklägerin im Betrage von insgesamt S 417.325,75 sA und die Drittklägerin im Betrage von insgesamt S 382.325,75 sA. Sie vertreten überdies den Standpunkt, daß die Zuwendung auf Grund der Vereinbarung vom 30. Oktober 1981 infolge Formmangels unwirksam ist und stützen insoweit hilfsweise ihr Begehren auch auf Bereicherung. Neben dem Hauptbegehren erhoben die klagenden Parteien mehrere Eventualbegehren unter anderem auf Feststellung der Unwirksamkeit des Punktes 7 der Vereinbarung vom 30. Oktober 1981.

Das Erstgericht wies das Hauptbegehren ab und gab dem ersten Eventualbegehren teilweise wie folgt statt:

1. Die erst- bis viertbeklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, den klagenden Parteien je S 243.396,79 sA zu bezahlen.

2. Die erst- und drittbeklagten Parteien sind ferner zur ungeteilten Hand schuldig, ........ dem Erstkläger und der Zweitklägerin je weitere S 162.262,11 und der Drittklägerin weitere S 128.262,11 sA zu bezahlen. Das Mehrbegehren und das gegen den Fünftbeklagten gerichtete Klagebegehren wies das Erstgericht ab.

Das Erstgericht traf über den eingangs dargestellten, unstrittigen Sachverhalt hinaus folgende wesentliche Feststellungen:

Im Jahre 1981 eröffnete der Erblassers den erst- bis viertbeklagten Parteien, daß er in der Schweiz noch Vermögenswerte habe. Er fuhr mit ihnen zur S*** B*** nach Altstätten, wo

der Vertrag vom 30. Oktober 1981 abgeschlossen wurde. Der Erblasser erklärte den erst- bis viertbeklagten Parteien, daß sie zu seinen Lebzeiten die Erträgnisse verwenden könnten, bei seinem Ableben könnten sie mit den Wertpapieren machen was sie wollten. Der Erblasser hat jedoch die Erträgnisse zu seinen Lebzeiten selbst abgehoben und nicht an seine Kinder verteilt. Darüber hinaus traf das Erstgericht noch Feststellungen über die in den Übergabsverträgen vereinbarten Gegenleistungen der Übernehmer und die von den beklagten Parteien erbrachten Ausgedings- und Pflegeleistungen sowie über den Wert der Liegenschaften bzw. der Eigentumswohnungen (der 48/190 bzw. 47/190 Anteile an der Liegenschaft EZ 133 KG Sulz).

Nach der Auffassung des Erstgerichtes sei die in der Vereinbarung vom 30. Oktober 1981 getroffene Rechtswahl für den vorliegenden Rechtsstreit bedeutungslos. Es sei gemäß § 1 Abs. 1 IPRG von der Rechtsordnung auszugehen, zu der die stärkste Beziehung bestehe. Da alle Beteiligten österreichische Staatsbürger mit Wohnsitz in Österreich seien, sei österreichisches Recht anzuwenden. Danach liege aber in Ansehung des Wertschriftendepots weder eine gültige Schenkung auf den Todesfall noch ein gültiges Vermächtnis vor. Es fehle jeweils an der Einhaltung der vorgeschriebenen Form. Da nach neuerer Rechtsprechung eine Sanierung des Formmangels durch Erfüllung nicht anzunehmen sei, stehe der § 1432 ABGB der Rückforderung dieser Vermögenswerte nicht entgegen. Die erst- bis viertbeklagten Parteien seien daher verpflichtet, den aus der Realisierung des Wertschriftendepots erlösten Betrag an die klagenden Parteien herauszugeben. In Ansehung der Pflichtteilsergänzung sei davon auszugehen, daß gemischte Schenkungen vorliegen, bei denen der geschenkte Teil anrechenbar sei. Bei der Bewertung sei bei unbeweglichen Sachen auf den Zeitpunkt des Empfanges abzustellen, wobei zwischen Empfang und Erbanfall eingetretene Verwertungschancen und sonstige wertändernde Umstände zu berücksichtigen seien. Danach ergebe sich folgende Pflichtteilsberechnung:Nach der Auffassung des Erstgerichtes sei die in der Vereinbarung vom 30. Oktober 1981 getroffene Rechtswahl für den vorliegenden Rechtsstreit bedeutungslos. Es sei gemäß Paragraph eins, Absatz eins, IPRG von der Rechtsordnung auszugehen, zu der die stärkste Beziehung bestehe. Da alle Beteiligten österreichische Staatsbürger mit Wohnsitz in Österreich seien, sei österreichisches Recht anzuwenden. Danach liege aber in Ansehung des Wertschriftendepots weder eine gültige Schenkung auf den Todesfall noch ein gültiges Vermächtnis vor. Es fehle jeweils an der Einhaltung der vorgeschriebenen Form. Da nach neuerer Rechtsprechung eine Sanierung des Formmangels durch Erfüllung nicht anzunehmen sei, stehe der Paragraph 1432, ABGB der Rückforderung dieser Vermögenswerte nicht entgegen. Die erst- bis viertbeklagten Parteien seien daher verpflichtet, den aus der Realisierung des Wertschriftendepots erlösten Betrag an die klagenden Parteien herauszugeben. In Ansehung der Pflichtteilsergänzung sei davon auszugehen, daß gemischte Schenkungen vorliegen, bei denen der geschenkte Teil anrechenbar sei. Bei der Bewertung sei bei unbeweglichen Sachen auf den Zeitpunkt des Empfanges abzustellen, wobei zwischen Empfang und Erbanfall eingetretene Verwertungschancen und sonstige wertändernde Umstände zu berücksichtigen seien. Danach ergebe sich folgende Pflichtteilsberechnung:

Schenkungsvertrag vom 22. Juli 1966

betreffend die EZ 654 KG Sulz an die

Erstbeklagte im Wert von                 S   720.000

Übergabsvertrag vom 3. März 1980

betreffend die EZ 1191 KG Sulz zur

Hälfte an den Fünftbeklagten             S   319.000

und zu einem Viertel an die Erst-

beklagte                                 S   160.000

Übergabsvertrag vom 2. November 1981

betreffend die EZ 133 KG Sulz zu

48/190-Anteilen an die Erstbeklagte      S   444.000

und zu 47/190-Anteilen an den Dritt-

beklagten                                S   435.000

zuzüglich Schenkung an die Dritt-

beklagte                                 S    35.000

Wertschriftendepot bei der

S*** B*** Gesellschaft        S   730.190,37

- Gesamtvorempfänge                      S 2,852,190,37

(richtig                                 S 2,843.190,37)

abzüglich Gegenleistungen

Verpflegung                              S    90.000

Wäsche und Kleidung und Garten           S    63.000

Gesamtsumme                              S 2,699.190,37

unter Berücksichtigung des Rein-

nachlasses                               S   265.236,84

ergebe sich somit eine Berechnungs-

grundlage von                            S 2,964.427,17.

Die Erstbeklagte, der Drittbeklagte und der Fünftbeklagte seien infolge Pflichtteilsverzichtes nicht zu berücksichtigen. Es ergebe sich daher eine Pflichtteilsquote für die Kläger von je einem Sechstel, sodaß der erhöhte Pflichtteil S 494.071,18 betrage. Abzüglich des Erbanteiles von S 88.412,28 verbleibe ein Schenkungspflichtteil von S 405.658,90. Auf Grund der "Verurteilung" wegen ungerechtfertigter Bereicherung ergebe sich ein restlicher Pflichtteilsanspruch für den Erstkläger und für die Zweitklägerin von je S 162.262,11 und für die Drittklägerin (unter Berücksichtigung ihres Vorempfanges) von S 128.262,11. Nach § 951 Abs. 3 ABGB hafte unter mehreren Beschenkten der früher Beschenkte nur in dem Maße, als der später Beschenkte zur Herausgabe nicht verpflichtet oder nicht imstande sei. Gleichzeitig Beschenkte hafteten verhältnismäßig. Die letzte berücksichtigungswürdige Schenkung sei mit Übergabsvertrag vom 2. November 1981 an die Erstbeklagte und an den Drittbeklagten erfolgt. Da der Wert der mit Übergabsvertrag vom 2. November 1981 übergebenen Liegenschaften den Betrag des Pflichtteilsergänzungsanspruches nicht übersteige, seien lediglich die Erstbeklagte und der Drittbeklagte schuldig, zur ergänzenden Befriedigung der Pflichtteilsansprüche der Kläger beizutragen. Das gegen den Fünftbeklagten gerichtete Klagebegehren sei zur Gänze abzuweisen, da er mit Übergabsvertrag aus dem Jahre 1980 bedacht worden sei, die später übergebenen Liegenschaften aber zur Befriedigung der Pflichtteilsansprüche der Kläger ausreichten. Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Parteien nicht Folge, der Berufung der erst- bis viertbeklagten Parteien gab es teilweise Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, daß (einschließlich des bestätigenden Teiles) das Hauptbegehren und das erste Eventualbegehren abgewiesen wurden. Dem zweiten Eventualbegehren wurde teilweise Folge gegeben und der Punkt 7 des Vertrages vom 30. Oktober 1981 im Verhältnis zwischen den klagenden Parteien und den erst- bis viertbeklagten Parteien für unwirksam erklärt. Die erst- bis viertbeklagten Parteien wurden für schuldig erkannt, dem Erstkläger, der Zweitklägerin und der Drittklägerin je S 243.396,79 sA zu bezahlen. Das Mehrbegehren des zweiten Eventualbegehrens wurde abgewiesen. Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision im Prozeßrechtsverhältnis jedes einzelnen Klägers zu jedem einzelnen Beklagten zulässig ist. Nach der Auffassung des Berufungsgerichtes handle es sich bei den Schenkungen bzw. Übergabsverträgen nicht um Schenkungen von Todes wegen. Die Schenkungen seien aber, da sie mehr als zwei Jahre vor dem Tod des Erblassers erfolgt seien, bei Berechnung des Schenkungspflichtteils nicht zu berücksichtigen. In Ansehung der Vereinbarung vom 30. Oktober 1981 liege ein Sachverhalt mit Auslandsbeziehung vor. Nach der primären Qualifikation scheide eine Schenkung auf den Todesfall aus, in Betracht komme, wenn die Formvorschriften eingehalten worden seien, ein Vermächtnis. Die Einhaltung der vorgeschriebenen Form sei nach dem Testamentsabkommen vom 5.Oktober 1961 zu beurteilen. Nach Art. 1 lit. a dieses Abkommens sei eine letztwillige Verfügung hinsichtlich ihrer Form gültig, wenn sie dem innerstaatlichen Recht des Ortes entspräche, an dem der Erblasser letztwillig verfügt habe. Damit werde unter Ausschluß von Rück- und Weiterverweisungen auf Schweizer Recht verwiesen, weil der Vertrag in der Schweiz errichtet worden sei. Der Formmangel bewirke aber nach Schweizer Recht nicht Nichtigkeit, sondern nur eine besondere Art der Anfechtbarkeit. Die Anfechtung habe innerhalb einer Frist von einem Jahr ab Kenntnis der Verfügung zu erfolgen. Lasse der Anfechtungsberechtigte die Frist ungenützt verstreichen, erwachse die letztwillige Verfügung in Kraft. Nach der Auffassung des Berufungsgerichtes erstrecke sich das Testamentsabkommen aber nicht auch auf die Rechtsfolgen des Formmangels. Diese seien nach österreichischem Recht zu beurteilen. Der § 601 ABGB bestimme, daß eine letzte Willenserklärung ungültig sei, wenn der Erblasser ein Formerfordernis nicht erfüllt habe. Nach herrschender Auffassung sei darunter keine absolute Nichtigkeit sondern bloß die Anfechtbarkeit zu verstehen. Da die erst- bis viertbeklagten Parteien auf Grund eines formungültigen Vermächtnisses in den Besitz der Wertpapiere gekommen seien, hätten die klagenden Parteien zunächst Anspruch darauf, daß im streitigen Verfahren die Ungültigkeit dieser Verfügung, also in Ansehung des Punktes 7 des Vertrages vom 30. Oktober 1981 ausgesprochen werde. Auch das auf Zahlung (im Sinne des Punktes 2 des zweiten Eventualbegehrens) gerichtete Leistungsbegehren sei kondiktionsrechtlich begründet. Der § 1432 ABGB hindere die Rückforderung dieser Vermögenswerte durch die Kläger nicht, weil eine die Rückforderung nach dieser Gesetzesstelle ausschließende Erfüllungshandlung aus einer Verfügung von Todes wegen erst vom Nachlaß oder von den Erben gesetzt werden könne. Bei Unmöglichkeit des Rückersatzes einer Sache richte sich die Kondiktion auf Wertersatz in Höhe des erlangten Vorteils. Der Vorteil durch allfälligen Verkauf liege im erzielten Verkaufspreis. Der von den Klägern insgesamt begehrte Betrag von S 730.190,37 sei daher einschließlich des erhobenen Zinsenbegehrens berechtigt. Hinsichtlich des Punktes 2 des zweiten Eventualbegehrens sei dem Urteilsantrag aber eine deutlichere Fassung zu geben, um klarzustellen, daß der Betrag von S 234.396,79 nicht etwa von jeder der erst- bis viertbeklagten Parteien den Klägern, sondern von den erst- bis viertbeklagten Parteien insgesamt jeder der klagenden Parteien zu bezahlen sei.Die Erstbeklagte, der Drittbeklagte und der Fünftbeklagte seien infolge Pflichtteilsverzichtes nicht zu berücksichtigen. Es ergebe sich daher eine Pflichtteilsquote für die Kläger von je einem Sechstel, sodaß der erhöhte Pflichtteil S 494.071,18 betrage. Abzüglich des Erbanteiles von S 88.412,28 verbleibe ein Schenkungspflichtteil von S 405.658,90. Auf Grund der "Verurteilung" wegen ungerechtfertigter Bereicherung ergebe sich ein restlicher Pflichtteilsanspruch für den Erstkläger und für die Zweitklägerin von je S 162.262,11 und für die Drittklägerin (unter Berücksichtigung ihres Vorempfanges) von S 128.262,11. Nach Paragraph 951, Absatz 3, ABGB hafte unter mehreren Beschenkten der früher Beschenkte nur in dem Maße, als der später Beschenkte zur Herausgabe nicht verpflichtet oder nicht imstande sei. Gleichzeitig Beschenkte hafteten verhältnismäßig. Die letzte berücksichtigungswürdige Schenkung sei mit Übergabsvertrag vom 2. November 1981 an die Erstbeklagte und an den Drittbeklagten erfolgt. Da der Wert der mit Übergabsvertrag vom 2. November 1981 übergebenen Liegenschaften den Betrag des Pflichtteilsergänzungsanspruches nicht übersteige, seien lediglich die Erstbeklagte und der Drittbeklagte schuldig, zur ergänzenden Befriedigung der Pflichtteilsansprüche der Kläger beizutragen. Das gegen den Fünftbeklagten gerichtete Klagebegehren sei zur Gänze abzuweisen, da er mit Übergabsvertrag aus dem Jahre 1980 bedacht worden sei, die später übergebenen Liegenschaften aber zur Befriedigung der Pflichtteilsansprüche der Kläger ausreichten. Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Parteien nicht Folge, der Berufung der erst- bis viertbeklagten Parteien gab es teilweise Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, daß (einschließlich des bestätigenden Teiles) das Hauptbegehren und das erste Eventualbegehren abgewiesen wurden. Dem zweiten Eventualbegehren wurde teilweise Folge gegeben und der Punkt 7 des Vertrages vom 30. Oktober 1981 im Verhältnis zwischen den klagenden Parteien und den erst- bis viertbeklagten Parteien für unwirksam erklärt. Die erst- bis viertbeklagten Parteien wurden für schuldig erkannt, dem Erstkläger, der Zweitklägerin und der Drittklägerin je S 243.396,79 sA zu bezahlen. Das Mehrbegehren des zweiten Eventualbegehrens wurde abgewiesen. Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision im Prozeßrechtsverhältnis jedes einzelnen Klägers zu jedem einzelnen Beklagten zulässig ist. Nach der Auffassung des Berufungsgerichtes handle es sich bei den Schenkungen bzw. Übergabsverträgen nicht um Schenkungen von Todes wegen. Die Schenkungen seien aber, da sie mehr als zwei Jahre vor dem Tod des Erblassers erfolgt seien, bei Berechnung des Schenkungspflichtteils nicht zu berücksichtigen. In Ansehung der Vereinbarung vom 30. Oktober 1981 liege ein Sachverhalt mit Auslandsbeziehung vor. Nach der primären Qualifikation scheide eine Schenkung auf den Todesfall aus, in Betracht komme, wenn die Formvorschriften eingehalten worden seien, ein Vermächtnis. Die Einhaltung der vorgeschriebenen Form sei nach dem Testamentsabkommen vom 5.Oktober 1961 zu beurteilen. Nach Artikel eins, Litera a, dieses Abkommens sei eine letztwillige Verfügung hinsichtlich ihrer Form gültig, wenn sie dem innerstaatlichen Recht des Ortes entspräche, an dem der Erblasser letztwillig verfügt habe. Damit werde unter Ausschluß von Rück- und Weiterverweisungen auf Schweizer Recht verwiesen, weil der Vertrag in der Schweiz errichtet worden sei. Der Formmangel bewirke aber nach Schweizer Recht nicht Nichtigkeit, sondern nur eine besondere Art der Anfechtbarkeit. Die Anfechtung habe innerhalb einer Frist von einem Jahr ab Kenntnis der Verfügung zu erfolgen. Lasse der Anfechtungsberechtigte die Frist ungenützt verstreichen, erwachse die letztwillige Verfügung in Kraft. Nach der Auffassung des Berufungsgerichtes erstrecke sich das Testamentsabkommen aber nicht auch auf die Rechtsfolgen des Formmangels. Diese seien nach österreichischem Recht zu beurteilen. Der Paragraph 601, ABGB bestimme, daß eine letzte Willenserklärung ungültig sei, wenn der Erblasser ein Formerfordernis nicht erfüllt habe. Nach herrschender Auffassung sei darunter keine absolute Nichtigkeit sondern bloß die Anfechtbarkeit zu verstehen. Da die erst- bis viertbeklagten Parteien auf Grund eines formungültigen Vermächtnisses in den Besitz der Wertpapiere gekommen seien, hätten die klagenden Parteien zunächst Anspruch darauf, daß im streitigen Verfahren die Ungültigkeit dieser Verfügung, also in Ansehung des Punktes 7 des Vertrages vom 30. Oktober 1981 ausgesprochen werde. Auch das auf Zahlung (im Sinne des Punktes 2 des zweiten Eventualbegehrens) gerichtete Leistungsbegehren sei kondiktionsrechtlich begründet. Der Paragraph 1432, ABGB hindere die Rückforderung dieser Vermögenswerte durch die Kläger nicht, weil eine die Rückforderung nach dieser Gesetzesstelle ausschließende Erfüllungshandlung aus einer Verfügung von Todes wegen erst vom Nachlaß oder von den Erben gesetzt werden könne. Bei Unmöglichkeit des Rückersatzes einer Sache richte sich die Kondiktion auf Wertersatz in Höhe des erlangten Vorteils. Der Vorteil durch allfälligen Verkauf liege im erzielten Verkaufspreis. Der von den Klägern insgesamt begehrte Betrag von S 730.190,37 sei daher einschließlich des erhobenen Zinsenbegehrens berechtigt. Hinsichtlich des Punktes 2 des zweiten Eventualbegehrens sei dem Urteilsantrag aber eine deutlichere Fassung zu geben, um klarzustellen, daß der Betrag von S 234.396,79 nicht etwa von jeder der erst- bis viertbeklagten Parteien den Klägern, sondern von den erst- bis viertbeklagten Parteien insgesamt jeder der klagenden Parteien zu bezahlen sei.

Die gegen die Entscheidung der zweiten Instanz erhobenen Revisionen der klagenden Parteien und der erst- bis viertbeklagten Parteien sind nicht berechtigt.

1. Zur Revision der Kläger:

Wie schon das Berufungsgericht richtig dargelegt hat, vertritt der Oberste Gerichtshof in Übereinstimmung mit der überwiegenden Lehre die Ansicht, daß der unbefristeten Anrechnung nach § 785 Abs. 3 ABGB nur eine Person ausgesetzt ist, die im konkreten Fall Noterbe ist (RZ 1988/45 mwN). In letzter Zeit hat Umlauft (Unbefristete Schenkungsanrechnung im Pflichtteilsrecht in NZ 1988, 89 f) eine Lösung der Streitfrage dahin vorgeschlagen, auf die Pflichtteilsberechtigung im Schenkungszeitpunkt abzustellen und gleichsam als flankierende Maßnahme auch § 951 Abs. 2 ABGB in dieser Weise auszulegen, sodaß der Beschenkte, im Todeszeitpunkt aber nicht mehr konkret Pflichtteilsberechtigte nicht unbeschränkt anrechnungspflichtig wäre. Damit wäre sowohl dem Gedanken der "familia suspecta" als auch dem der Waffenungleichheit Rechnung getragen. Umlauft beruft sich hiebei auf die Absicht des Gesetzgebers, das Pflichtteilsrecht gegen die Umgehung durch Schenkungen unter Lebenden zu schützen. Durch die herrschende Ansicht würde der Pflichtteilsumgehung Tür und Tor geöffnet. Dieser Lösung hält Czermak (NZ 1989, 42) entgegen, daß sie der Reziprozität nur teilweise Rechnung trägt, weil der aus dem Kreis der Pflichtteilsberechtigten (etwa durch Erbverzicht) Ausgeschiedene zwar nicht das ganze Geschenk herausgeben müsse, selbst aber nicht anrechnungsberechtigt werde. Nach Welser (in Rummel2 Rz 17 zu § 785) sei angesichts der einander widersprechenden rationes legis des § 785 ABGB (familia suspecta; Ausgleichsgedanke; Reziprozität der Anrechnung) eine befriedigende Interpretation nicht möglich. Am ehesten erscheine es richtig, die abstrakte Pflichtteilsberechtigung im Schenkungszeitpunkt und die konkrete beim Tod des Erblassers zu fordern.Wie schon das Berufungsgericht richtig dargelegt hat, vertritt der Oberste Gerichtshof in Übereinstimmung mit der überwiegenden Lehre die Ansicht, daß der unbefristeten Anrechnung nach Paragraph 785, Absatz 3, ABGB nur eine Person ausgesetzt ist, die im konkreten Fall Noterbe ist (RZ 1988/45 mwN). In letzter Zeit hat Umlauft (Unbefristete Schenkungsanrechnung im Pflichtteilsrecht in NZ 1988, 89 f) eine Lösung der Streitfrage dahin vorgeschlagen, auf die Pflichtteilsberechtigung im Schenkungszeitpunkt abzustellen und gleichsam als flankierende Maßnahme auch Paragraph 951, Absatz 2, ABGB in dieser Weise auszulegen, sodaß der Beschenkte, im Todeszeitpunkt aber nicht mehr konkret Pflichtteilsberechtigte nicht unbeschränkt anrechnungspflichtig wäre. Damit wäre sowohl dem Gedanken der "familia suspecta" als auch dem der Waffenungleichheit Rechnung getragen. Umlauft beruft sich hiebei auf die Absicht des Gesetzgebers, das Pflichtteilsrecht gegen die Umgehung durch Schenkungen unter Lebenden zu schützen. Durch die herrschende Ansicht würde der Pflichtteilsumgehung Tür und Tor geöffnet. Dieser Lösung hält Czermak (NZ 1989, 42) entgegen, daß sie der Reziprozität nur teilweise Rechnung trägt, weil der aus dem Kreis der Pflichtteilsberechtigten (etwa durch Erbverzicht) Ausgeschiedene zwar nicht das ganze Geschenk herausgeben müsse, selbst aber nicht anrechnungsberechtigt werde. Nach Welser (in Rummel2 Rz 17 zu Paragraph 785,) sei angesichts der einander widersprechenden rationes legis des Paragraph 785, ABGB (familia suspecta; Ausgleichsgedanke; Reziprozität der Anrechnung) eine befriedigende Interpretation nicht möglich. Am ehesten erscheine es richtig, die abstrakte Pflichtteilsberechtigung im Schenkungszeitpunkt und die konkrete beim Tod des Erblassers zu fordern.

Wie der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen hat, ist bei

der Entscheidung des Meinungsstreites der Ansicht der Vorzug zu

geben, daß nicht der Gedanke der familia suspecta als

rechtspolitisch verständlicher Sinn der Vorschrift des § 785 Abs. 3

ABGB den Ausschlag gibt, sondern im Widerstreit der Interessen der

Ausgleichsgedanke (RZ 1988/45). Umlauft (NZ 1989/258) versteht

allerdings den Ausgleichsgedanken im weiteren Sinn und erblickt eine

Verletzung auch darin, daß der Erblasser mehr als zwei Jahre vor

seinem Ableben Schenkungen an im Schenkungs-, nicht jedoch im

Todeszeitpunkt pflichtteilsberechtigte andere Kinder (zB solche die

anläßlich der Schenkung auf ihr Pflichtteilsrecht verzichtet haben) macht. Dem Standpunkt Umlauft's ist entgegenzuhalten, daß, wie sich aus den Gesetzesmaterialien ergibt, der Schutz des Pflichtteils gegen Verkürzung durch Schenkungen nicht unumstritten war. Obgleich ein völliger Verzicht auf die Anrechnung von Schenkungen nicht in Betracht gezogen wurde, sollte doch eine allzu weit gehende Einschränkung des Verfügungsrechtes unter Lebenden vermieden werden (Mat. zur kaiserl. VO vom 19.3.1916, 232 f). Eine umfassende Sicherung des Pflichtteils und ein völliger Ausgleich zwischen den Pflichtteilsberechtigten lag offenbar gar nicht in der Absicht des Gesetzgebers und würde, wie Czermak zutreffend hervorhebt, auch durch den Löschungsvorschlag Umlauft's nicht erreicht. Die neuerliche Diskussion im Schrifttum gibt daher keinen Anlaß, von der bisherigen Rechtsprechung abzugehen.

2. Zur Revision der Beklagten:

Beizupflichten ist dem Berufungsgericht darin, daß die Rechtsstellung der Kläger durch die von den Parteien der Vereinbarung vom 30. Oktober 1981 getroffene Rechtswahl nicht beeinträchtigt wurde. Die Rechtsstellung Dritter wird (auch) von der ursprünglichen Rechtswahl nur dann berührt, wenn der Dritte der Rechtswahl zugestimmt hat oder ihm aus dem gewählten Recht entstandene subjektive Rechte übertragen worden waren. Ein Umkehrschluß aus § 11 Abs. 3 IPRG, wonach die Rechtsstellung Dritter durch eine nachträgliche Rechtswahl nicht beeinträchtigt wird, ist demnach unzulässig (Schwimann in Rummel, ABGB, Rz 3 zu § 11 IPRG). Der Punkt 7 der obgenannten Vereinbarung, wonach die Bank das Nutzungsdepot den Nutznießern gegen Vorlage der amtlichen Totenbescheinigung des Eigentümers zur freien Verfügung zu stellen hat, stellt einen Auftrag auf den Todesfall dar. Ein solcher liegt vor, wenn der Erblasser jemandem den widerruflichen Auftrag erteilt, nach seinem Tode einem Dritten eine Sache auszufolgen (Schubert in Rummel2 Rz 7 zu § 956). Da es sich beim Auftrag und bei der Schenkung auf den Todesfall nicht um Verfügungen von Todes wegen sondern um solche unter Lebenden handelt, deren Erfüllung lediglich bis zum Tod aufgeschoben ist, ist nach § 37 IPRG anzuknüpfen und es sind solche Rechtsgeschäfte nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem der Schuldner seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Schwimann aaO Rz 2 zu § 30 und in NZ 1979, 105). Auch beim Auftrag auf den Todesfall ist zwischen dem Valutaverhältnis und dem Deckungsverhältnis zu unterscheiden (SZ 53/135). Im Verhältnis zwischen Auftraggeber und Begünstigtem wird beim Auftrag auf den Todesfall zwar in der Regel ein Vermächtnis oder eine Schenkung beabsichtigt sein. Ist der Begünstigte aber Gläubiger des Auftraggebers, kann es sich auch um eine Zuwendung erfüllungshalber handeln. Das Vorliegen mehrerer Rechtsverhältnisse ist aber auch kollisionsrechtlich zu beachten. Die Beurteilung des Auftrages an die S*** B*** Gesellschaft hat demnach im Sinne des § 37 IPRG nach dem Sitz des Unternehmens und somit nach schweizer Recht zu erfolgen. Für die Beurteilung der dem Auftrag zugrunde liegenden Schenkung an die erst- bis viertbeklagten Parteien ist nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des schenkungsversprechenden Erblassers österreichisches Sachrecht maßgeblich (vgl. Schwimann aaO Rz 2 zu § 37). Im Ergebnis hat daher das Berufungsgericht für die Beurteilung der Schenkung zu Recht österreichisches Recht herangezogen und danach mangels Einhaltung der vorgeschriebenen Form eine wirksame Schenkung auf den Todesfall und deren Konversion als Vermächtnis verneint. Beizupflichten ist dem Berufungsgericht auch darin, daß nach der neueren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs eine Heilung durch nachträgliche Erfüllung nicht vorliegt, weil eine die Rückforderung ausschließende Erfüllungshandlung nur durch den Nachlaß bzw. durch den Erben gesetzt werden kann (SZ 58/116; vgl. auch SZ 56/79).Beizupflichten ist dem Berufungsgericht darin, daß die Rechtsstellung der Kläger durch die von den Parteien der Vereinbarung vom 30. Oktober 1981 getroffene Rechtswahl nicht beeinträchtigt wurde. Die Rechtsstellung Dritter wird (auch) von der ursprünglichen Rechtswahl nur dann berührt, wenn der Dritte der Rechtswahl zugestimmt hat oder ihm aus dem gewählten Recht entstandene subjektive Rechte übertragen worden waren. Ein Umkehrschluß aus Paragraph 11, Absatz 3, IPRG, wonach die Rechtsstellung Dritter durch eine nachträgliche Rechtswahl nicht beeinträchtigt wird, ist demnach unzulässig (Schwimann in Rummel, ABGB, Rz 3 zu Paragraph 11, IPRG). Der Punkt 7 der obgenannten Vereinbarung, wonach die Bank das Nutzungsdepot den Nutznießern gegen Vorlage der amtlichen Totenbescheinigung des Eigentümers zur freien Verfügung zu stellen hat, stellt einen Auftrag auf den Todesfall dar. Ein solcher liegt vor, wenn der Erblasser jemandem den widerruflichen Auftrag erteilt, nach seinem Tode einem Dritten eine Sache auszufolgen (Schubert in Rummel2 Rz 7 zu Paragraph 956,). Da es sich beim Auftrag und bei der Schenkung auf den Todesfall nicht um Verfügungen von Todes wegen sondern um solche unter Lebenden handelt, deren Erfüllung lediglich bis zum Tod aufgeschoben ist, ist nach Paragraph 37, IPRG anzuknüpfen und es sind solche Rechtsgeschäfte nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem der Schuldner seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Schwimann aaO Rz 2 zu Paragraph 30 und in NZ 1979, 105). Auch beim Auftrag auf den Todesfall ist zwischen dem Valutaverhältnis und dem Deckungsverhältnis zu unterscheiden (SZ 53/135). Im Verhältnis zwischen Auftraggeber und Begünstigtem wird beim Auftrag auf den Todesfall zwar in der Regel ein Vermächtnis oder eine Schenkung beabsichtigt sein. Ist der Begünstigte aber Gläubiger des Auftraggebers, kann es sich auch um eine Zuwendung erfüllungshalber handeln. Das Vorliegen mehrerer Rechtsverhältnisse ist aber auch kollisionsrechtlich zu beachten. Die Beurteilung des Auftrages an die S*** B*** Gesellschaft hat demnach im Sinne des Paragraph 37, IPRG nach dem Sitz des Unternehmens und somit nach schweizer Recht zu erfolgen. Für die Beurteilung der dem Auftrag zugrunde liegenden Schenkung an die erst- bis viertbeklagten Parteien ist nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des schenkungsversprechenden Erblassers österreichisches Sachrecht maßgeblich vergleiche Schwimann aaO Rz 2 zu Paragraph 37,). Im Ergebnis hat daher das Berufungsgericht für die Beurteilung der Schenkung zu Recht österreichisches Recht herangezogen und danach mangels Einhaltung der vorgeschriebenen Form eine wirksame Schenkung auf den Todesfall und deren Konversion als Vermächtnis verneint. Beizupflichten ist dem Berufungsgericht auch darin, daß nach der neueren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs eine Heilung durch nachträgliche Erfüllung nicht vorliegt, weil eine die Rückforderung ausschließende Erfüllungshandlung nur durch den Nachlaß bzw. durch den Erben gesetzt werden kann (SZ 58/116; vergleiche auch SZ 56/79).

Demgemäß ist beiden Revisionen ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 43 Abs. 1 und 50 ZPO. Da die Kläger im Revisionsverfahren mit rund 60 % obsiegt haben und mit rund 40 % unterlegen sind, haben sie Anspruch auf Ersatz von 20 % der Verfahrenskosten.Demgemäß ist beiden Revisionen ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 43, Absatz eins und 50 ZPO. Da die Kläger im Revisionsverfahren mit rund 60 % obsiegt haben und mit rund 40 % unterlegen sind, haben sie Anspruch auf Ersatz von 20 % der Verfahrenskosten.