Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Egermann, Dr. Niederreiter und Dr. Schalich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien

1.) Prof. Ernst P*****, 2.) Gerhard P*****, beide vertreten durch Dr. Hans Pernkopf, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Ingeborg H*****, vertreten durch Dr. Walter Steiner, Rechtsanwalt in Wien, wegen Räumung und S 83.401,28 s.A., infolge Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 17. April 1991, GZ 41 R 38/91-85, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 25. Juni 1990, GZ 7 C 1/89-76, teilweise bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil, das in seinem Ausspruch auf Abweisung des Zahlungsbegehrens von S 61.985,69 s.A. und in seinem Kostenausspruch bestätigt wird, wird in seinem Ausspruch über das Räumungsbegehren dahin abgeändert, daß es insoweit zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien das Geschäftslokal top.Nr. 5 im Hause Wien ***** geräumt von ihren Fahrnissen binnen 14 Tagen zu übergeben."

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist Mieterin des Geschäftslokals Nr.5 im Hause der Kläger in Wien *****. Die Kläger erklärten die Auflösung des Mietvertrages aus dem Grunde des § 1118 zweiter Fall ABGB und begehrten mit der am 12.6.1986 eingebrachten Klage die Räumung des Bestandobjektes und einen Mietzinsrückstand von S 24.542,30 s. A. Über beide Begehren erging am 29.8.1986 ein Versäumungsurteil, das formell in Rechtskraft erwuchs und aufgrund dessen die Kläger Räumungsexekution führten. Mit Entscheidung der zweiten Instanz vom 30.6.1987 wurde das Versäumungsurteil und das demselben vorangegangene Verfahren einschließlich der Zustellung der Klage gemäß § 477 Abs.1 Z 4 ZPO als nichtig aufgehoben. Der Miezinsrückstand, dessentwegen die Auflösung des Mietvertrages erklärt worden war, wurde am 18.12.1986 zur Gänze bezahlt. Ein weiterer Mietzinsrückstand war bis dahin nicht aufgelaufen. Die Kläger begehren jedoch den in der Folge (vom Jänner bis Dezember 1987) aufgelaufenen Mietzinsrückstand von S 83.401,28 s.A.Die Beklagte ist Mieterin des Geschäftslokals Nr.5 im Hause der Kläger in Wien *****. Die Kläger erklärten die Auflösung des Mietvertrages aus dem Grunde des Paragraph 1118, zweiter Fall ABGB und begehrten mit der am 12.6.1986 eingebrachten Klage die Räumung des Bestandobjektes und einen Mietzinsrückstand von S 24.542,30 s. A. Über beide Begehren erging am 29.8.1986 ein Versäumungsurteil, das formell in Rechtskraft erwuchs und aufgrund dessen die Kläger Räumungsexekution führten. Mit Entscheidung der zweiten Instanz vom 30.6.1987 wurde das Versäumungsurteil und das demselben vorangegangene Verfahren einschließlich der Zustellung der Klage gemäß Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO als nichtig aufgehoben. Der Miezinsrückstand, dessentwegen die Auflösung des Mietvertrages erklärt worden war, wurde am 18.12.1986 zur Gänze bezahlt. Ein weiterer Mietzinsrückstand war bis dahin nicht aufgelaufen. Die Kläger begehren jedoch den in der Folge (vom Jänner bis Dezember 1987) aufgelaufenen Mietzinsrückstand von S 83.401,28 s.A.

Das Erstgericht wies das Zahlungsbegehren und das Räumungsbegehren ab. Nach seinen Feststellungen betreibt die Beklagte in dem Geschäftslokal ein Gastgewerbeunternehmen. Ihr Ehemann ist in dem Unternehmen mittätig. Ihm oblag es, die im Betrieb anfallenden Zahlungen zu tätigen. Das Geld hiefür erhielt er von der Beklagten. Durch seine ständige Anwesenheit im Gasthaus begann er jedoch zu spielen und zu trinken. Zur Bezahlung seiner Spielschulden verwendete er immer wieder Geld, das ihm die Beklagte für anfallende Zahlungen, wie etwa der Rechnungen von Lieferanten oder des Mietzinses, gegeben hatte. Bis Oktober 1985 gelang es dem Ehemann der Beklagten immer wieder, das widmungswidrig verwendete Geld aus seinen Mitteln aufzufüllen. Seine Spielschulden wurden jedoch immer größer, und er war nicht mehr in der Lage, die notwendigen Zahlungen aus eigenen Mitteln zu leisten. So entstanden Zahlungsrückstände im Gastgewerbebetrieb, unter anderem auch ein Mietzinsrückstand. Der Mietzins für Oktober, November und Dezember 1985 wurde nicht bezahlt. Die Hausverwaltung der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 28.10.1985, 26.11.1985 und 27.12.1985. Die nächste Mahnung erfolgte am 25.3.1986, mit der auch der Mietzins für die Monate Feber und März 1986 eingemahnt wurde. Der Mietzins für März 1986 wurde auch in der Folge bezahlt, der Mietzins für April 1986 dagegen nicht. Mit Schreiben vom 6.5.1986 erfolgte eine Mahnung durch den rechtsfreundlichen Vertreter der Kläger, in dem der Beklagten für die Bezahlung des Mietzinsrückstandes von S 24.602,30 eine Frist bis 24.5.1986 gesetzt und für den Fall der nicht rechtzeitigen Zahlung die Auflösung des Mietvertrages erklärt wurde. Die Mahnungen nahm der Ehemann der Beklagten an sich und händigte sie dieser nicht aus. Der Ehemann der Beklagten ließ alles verschwinden, was auf einen Mietzinsrückstand hinweisen konnte, damit die Beklagte nicht erfährt, daß er das Geld für andere Zwecke als zur Zahlung von Rechnungen verwendet hatte. Die Beklagte bezahlte für die Zeit vom Jänner bis September 1987, während der das Gasthaus aufgrund der Räumungsexekution zugesperrt war, keinen Zins. Seit dem Jahre 1986 sind beim Bezirksgericht Donaustadt zahlreiche Exekutionsverfahren gegen die Beklagte anhängig.

Nach der Auffassung des Erstgerichtes fehlen für eine Auflösung des Mietverhältnisses nach § 1118 zweiter Fall ABGB die formalen Voraussetzungen, weil die Beklagte die Mahnungen der Kläger nicht erhalten habe. Darüber hinaus treffe die Beklagte aber auch kein grobes Verschulden an dem Zahlungsrückstand.Nach der Auffassung des Erstgerichtes fehlen für eine Auflösung des Mietverhältnisses nach Paragraph 1118, zweiter Fall ABGB die formalen Voraussetzungen, weil die Beklagte die Mahnungen der Kläger nicht erhalten habe. Darüber hinaus treffe die Beklagte aber auch kein grobes Verschulden an dem Zahlungsrückstand.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil hinsichtlich der Abweisung eines Teilbetrages von S 61.985,69 und hinsichtlich der Abweisung des Räumungsbegehrens. Im Umfang eines Teilbegehrens von S 21.415,59 s.A. und im Kostenausspruch hob das Berufungsgericht das Ersturteil ohne Rechtskraftvorbehalt auf. Es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig ist.

Nach der Auffassung des Berufungsgerichtes seien Mahnung und Auflösungserklärung wirksam ausgesprochen worden. Es genüge, daß diese empfangsbedürftigen Willenserklärungen in den Machtbereich der Beklagten gelangt seien und sie die Möglichkeit gehabt habe, die Erklärungen zur Kenntnis zu nehmen. Nicht erforderlich sei, daß sie die Mahnungen und die Auflösungserklärung auch persönlich erhalten habe. Das Berufungsgericht teilte jedoch die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß die Beklagte an dem Zahlungsrückstand kein grobes Verschulden treffe. Die Beklagte habe der Meinung sein können, daß ihr Ehemann den Mietzins mit dem ihm übergebenen Geld bezahle. Wenn dies nicht geschehen sei, habe sich die Beklagte über das Bestehen eines Rückstandes im Irrtum befunden, sodaß ihr grobes Verschulden nicht angelastet werden könne. Da der Mietzinsrückstand, dessentwegen die Auflösung des Mietverhältnisses erklärt worden sei, im Verlaufe des Verfahrens zur Gänze bezahlt worden und bis dahin kein weiterer Rückstand aufgelaufen sei, habe das Erstgericht das Räumungsbegehren zu Recht abgewiesen. Für die Zeit, während der der Beklagten das Bestandobjekt durch Räumungsexekution aufgrund des in der Folge als nichtig aufgehobenen Versäumungsurteils entzogen gewesen sei, treffe sie keine Zinszahlungspflicht. Unbestritten sei dies der Zeitraum vom Jänner 1987 bis 27.7.1987. Auf diesen Zeitraum entfalle nach der unbestrittenen Höhe des Mietzinses ein Betrag von S 62.319,21 abzüglich einer Überzahlung von S 333,52.

Die gegen das Urteil der zweiten Instanz erhobene Revision der Kläger ist zulässig. Sowohl zur Frage, ob der Mieter auch für das grobe Verschulden seines Erfüllungsgehilfen am Zahlungsrückstand haftet als auch zur Frage, ob der Mieter für die Zeit von der Zahlung des Mietzinses befreit ist, während der ihm das Mietobjekt infolge einer Räumungsexekution des Vermieters aufgrund eines in der Folge aufgehobenen Versäumungsurteils entzogen war, fehlt eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs.

Die Revision ist auch zum Teil berechtigt.

Nach § 1118 ABGB kann der Bestandgeber dann die frühere Aufhebung des Vertrages fordern, wenn der Bestandnehmer nach geschehener Einmahnung mit der Bezahlung des Zinses dergestalt säumig ist, daß er mit Ablauf des Termins den rückständigen Bestandzins nicht vollständig entrichtet hat. Bei der Mahnung handelt es sich um eine empfangsbedürftige Erklärung des Bestandgebers, die dem Bestandnehmer zugehen muß. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß die Mahnungen der Kläger der Beklagten zugegangen sind. Auf Mahnungen nach § 1118 ABGB ist der § 862 a ABGB analog anzuwenden. Danach ist im Sinne der Empfangstheorie eine Erklärung dem Adressaten dann zugekommen, wenn sie derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, daß nach regelmäßigen Umständen mit der Kenntnisnahme durch ihn gerechnet werden konnte (EvBl 1977/81 ua; Rummel in Rummel2 Rz 2 zu § 862 a). Bei einer Ersatzzustellung im Wege der Post wird allerdings eine gemeinsame Wohnung oder Unselbständigkeit und Abhängigkeit des Übernehmers der Postsendung vom Adressaten vorausgesetzt (SZ 57/181). Daß dem Ehemann der Beklagten in ihrem Betrieb, auch wenn er nur unentgeltlich mitgearbeitet haben sollte, eine unselbständige und abhängige Stellung wie einem Dienstnehmer zukam, ist nach den Feststellungen der Vorinstanzen anzunehmen. Die Beklagte kann sich daher nicht mit Erfolg darauf berufen, daß ihr die Mahnungen nicht persönlich zugekommen sind.Nach Paragraph 1118, ABGB kann der Bestandgeber dann die frühere Aufhebung des Vertrages fordern, wenn der Bestandnehmer nach geschehener Einmahnung mit der Bezahlung des Zinses dergestalt säumig ist, daß er mit Ablauf des Termins den rückständigen Bestandzins nicht vollständig entrichtet hat. Bei der Mahnung handelt es sich um eine empfangsbedürftige Erklärung des Bestandgebers, die dem Bestandnehmer zugehen muß. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß die Mahnungen der Kläger der Beklagten zugegangen sind. Auf Mahnungen nach Paragraph 1118, ABGB ist der Paragraph 862, a ABGB analog anzuwenden. Danach ist im Sinne der Empfangstheorie eine Erklärung dem Adressaten dann zugekommen, wenn sie derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, daß nach regelmäßigen Umständen mit der Kenntnisnahme durch ihn gerechnet werden konnte (EvBl 1977/81 ua; Rummel in Rummel2 Rz 2 zu Paragraph 862, a). Bei einer Ersatzzustellung im Wege der Post wird allerdings eine gemeinsame Wohnung oder Unselbständigkeit und Abhängigkeit des Übernehmers der Postsendung vom Adressaten vorausgesetzt (SZ 57/181). Daß dem Ehemann der Beklagten in ihrem Betrieb, auch wenn er nur unentgeltlich mitgearbeitet haben sollte, eine unselbständige und abhängige Stellung wie einem Dienstnehmer zukam, ist nach den Feststellungen der Vorinstanzen anzunehmen. Die Beklagte kann sich daher nicht mit Erfolg darauf berufen, daß ihr die Mahnungen nicht persönlich zugekommen sind.

Nach § 1313 a ABGB haftet derjenige, der einem anderen zu einer Leistung verpflichtet ist, diesem auch für das Verschulden der Personen, deren er sich zur Erfüllung bedient, wie für sein eigenes. Es handelt sich bei dieser Bestimmung um eine Norm des Schadenersatzrechtes, deren ratio in der Erweiterung des Aktionsradius im eigenen Interesse liegt; der Gläubiger soll nicht dadurch schlechter gestellt werden, daß der Schuldner nicht selbst erfüllt, sondern die Leistung durch einen Gehilfen erbringen läßt (Koziol-Welser8 I 448; Reischauer, Zur ratio der Erfüllungsgehilfenhaftung in VersRdSch 1990, 46; Jabornegg, Die Verantwortlichkeit des Versicherungsnehmers für Dritte bei schuldhafter Herbeiführung des Versicherungsfalles und sonstigem gefährdenden Verhalten in VersRdSch 1975, 100). Diese Bestimmung ist somit nur die Konkretisierung des allgemeinen Rechtsgrundsatzes für den Bereich des Schadenersatzrechtes, daß der Schuldner nicht durch Einschaltung eines Gehilfen seine Lage zu Ungunsten des Gläubigers verbessern darf (vgl. JBl. 1991, 245; Iro in JBl. 1982, 514; Wilburg in ZBl. 1930, 649). Nichts anderes kann für den Bereich des § 33 Abs.2 MRG bei Beurteilung der Frage gelten, ob dem Mieter ein grobes Verschulden seines Erfüllungsgehilfen am Zahlungsrückstand zuzurechnen ist. Die Einschaltung eines Gehilfen bringt eine Verschlechterung der vom Gesetzgeber iS eines gerechten Interessenausgleiches vorgesehenen Rechtsposition des Vermieters mit sich. Der Mieter hat daher auch das grobe Verschulden derjenigen Personen zu vertreten, deren er sich zur Zahlung des Mietzinses bedient. Daß den Ehemann der Beklagten, dessen diese sich zur Zinszahlung bediente, an dem Zahlungsrückstand ein grobes Verschulden trifft, kann nach den Feststellungen der Vorinstanzen nicht zweifelhaft sein. Darüber hinaus fällt aber auch, entgegen der Meinung der Vorinstanzen, der Beklagten selbst ein grobes Verschulden zur Last. Grobes Verschulden setzt ein besonderes Maß an Sorglosigkeit voraus, sodaß der Vorwurf berechtigt erscheint, der Mieter habe die Interessen des Vermieters aus Rechthaberei, Willkür, Leichtsinn oder Streitsucht verletzt (Würth in Rummel, ABGB, Rz 6 zu § 33 MRG mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Aus den Feststellungen der Vorinstanzen ergibt sich, daß die Beklagte ihrem Ehemann die im Betrieb anfallenden Zahlungen durch Aushändigung der entsprechenden Geldbeträge völlig kontrollos überließ, obwohl sie wußte, daß er spielte. Durch die Spielverluste des Ehemannes der Beklagten kam es nicht nur zu einem Mietzinsrückstand für mehrere Monate, sondern auch zu anderen Zahlungsrückständen. Die völlig kontrollose Überlassung der Zahlungen unter den gegebenen Umständen ist ein besonderes Maß an Sorglosigkeit, das den Vorwurf groben Verschuldens rechtfertigt. Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 33 Abs.2 MRG ist daher dem Räumungsbegehren stattzugeben.Nach Paragraph 1313, a ABGB haftet derjenige, der einem anderen zu einer Leistung verpflichtet ist, diesem auch für das Verschulden der Personen, deren er sich zur Erfüllung bedient, wie für sein eigenes. Es handelt sich bei dieser Bestimmung um eine Norm des Schadenersatzrechtes, deren ratio in der Erweiterung des Aktionsradius im eigenen Interesse liegt; der Gläubiger soll nicht dadurch schlechter gestellt werden, daß der Schuldner nicht selbst erfüllt, sondern die Leistung durch einen Gehilfen erbringen läßt (Koziol-Welser8 römisch eins 448; Reischauer, Zur ratio der Erfüllungsgehilfenhaftung in VersRdSch 1990, 46; Jabornegg, Die Verantwortlichkeit des Versicherungsnehmers für Dritte bei schuldhafter Herbeiführung des Versicherungsfalles und sonstigem gefährdenden Verhalten in VersRdSch 1975, 100). Diese Bestimmung ist somit nur die Konkretisierung des allgemeinen Rechtsgrundsatzes für den Bereich des Schadenersatzrechtes, daß der Schuldner nicht durch Einschaltung eines Gehilfen seine Lage zu Ungunsten des Gläubigers verbessern darf vergleiche JBl. 1991, 245; Iro in JBl. 1982, 514; Wilburg in ZBl. 1930, 649). Nichts anderes kann für den Bereich des Paragraph 33, Absatz 2, MRG bei Beurteilung der Frage gelten, ob dem Mieter ein grobes Verschulden seines Erfüllungsgehilfen am Zahlungsrückstand zuzurechnen ist. Die Einschaltung eines Gehilfen bringt eine Verschlechterung der vom Gesetzgeber iS eines gerechten Interessenausgleiches vorgesehenen Rechtsposition des Vermieters mit sich. Der Mieter hat daher auch das grobe Verschulden derjenigen Personen zu vertreten, deren er sich zur Zahlung des Mietzinses bedient. Daß den Ehemann der Beklagten, dessen diese sich zur Zinszahlung bediente, an dem Zahlungsrückstand ein grobes Verschulden trifft, kann nach den Feststellungen der Vorinstanzen nicht zweifelhaft sein. Darüber hinaus fällt aber auch, entgegen der Meinung der Vorinstanzen, der Beklagten selbst ein grobes Verschulden zur Last. Grobes Verschulden setzt ein besonderes Maß an Sorglosigkeit voraus, sodaß der Vorwurf berechtigt erscheint, der Mieter habe die Interessen des Vermieters aus Rechthaberei, Willkür, Leichtsinn oder Streitsucht verletzt (Würth in Rummel, ABGB, Rz 6 zu Paragraph 33, MRG mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Aus den Feststellungen der Vorinstanzen ergibt sich, daß die Beklagte ihrem Ehemann die im Betrieb anfallenden Zahlungen durch Aushändigung der entsprechenden Geldbeträge völlig kontrollos überließ, obwohl sie wußte, daß er spielte. Durch die Spielverluste des Ehemannes der Beklagten kam es nicht nur zu einem Mietzinsrückstand für mehrere Monate, sondern auch zu anderen Zahlungsrückständen. Die völlig kontrollose Überlassung der Zahlungen unter den gegebenen Umständen ist ein besonderes Maß an Sorglosigkeit, das den Vorwurf groben Verschuldens rechtfertigt. Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des Paragraph 33, Absatz 2, MRG ist daher dem Räumungsbegehren stattzugeben.

Beizupflichten ist dagegen dem Berufungsgericht darin, daß die Beklagte für die Zeit von der Zahlung des Zinses befreit ist, während der ihr durch Räumungsexekution aufgrund des in der Folge als nichtig aufgehobenen Versäumungsurteils die Benützung des Bestandobjekts entzogen war. Wird dem Bestandnehmer, gleich aus welchen Gründen, der bedungene Gebrauch nicht gewährt, so tritt, ohne Rücksicht auf ein Verschulden des Bestandgebers, als Gewährleistungsfolge besonderer Art ex lege eine Zinsbefreiung ein (Würth aaO Rz 10 zu § 1096 mwN). Diese Rechtsfolge wird, entgegen der Meinung der Kläger, nicht dadurch beseitigt, daß die Räumungsklage schließlich deshalb erfolgreich ist, weil dem Mieter der Beweis nicht gelingt, daß ihn am Zahlungsrückstand kein grobes Verschulden trifft. Wie schon das Berufungsgericht richtig dargelegt hat, herrscht, solange der Mieter im Anwendungsbereich des § 33 MRG die rechtsgestaltende Wirkung der Auflösungserklärung gemäß § 1118 zweiter Fall ABGB entkräften kann, kraft Gesetzes ein Schwebezustand, während dessen sich kein Vertragsteil, insbesondere nicht der Vermieter, unter Berufung auf die erklärte Vertragsaufhebung der Leistung seiner Vertragspflichten entziehen darf (MietSlg. 35.391). Diese Verpflichtung besteht unabhängig davon, ob dem Mieter letztlich die Entkräftung der Auflösungserklärung gelingt oder nicht und wird nicht rückwirkend dadurch beseitigt, daß der Mieter im Prozeß unterliegt.Beizupflichten ist dagegen dem Berufungsgericht darin, daß die Beklagte für die Zeit von der Zahlung des Zinses befreit ist, während der ihr durch Räumungsexekution aufgrund des in der Folge als nichtig aufgehobenen Versäumungsurteils die Benützung des Bestandobjekts entzogen war. Wird dem Bestandnehmer, gleich aus welchen Gründen, der bedungene Gebrauch nicht gewährt, so tritt, ohne Rücksicht auf ein Verschulden des Bestandgebers, als Gewährleistungsfolge besonderer Art ex lege eine Zinsbefreiung ein (Würth aaO Rz 10 zu Paragraph 1096, mwN). Diese Rechtsfolge wird, entgegen der Meinung der Kläger, nicht dadurch beseitigt, daß die Räumungsklage schließlich deshalb erfolgreich ist, weil dem Mieter der Beweis nicht gelingt, daß ihn am Zahlungsrückstand kein grobes Verschulden trifft. Wie schon das Berufungsgericht richtig dargelegt hat, herrscht, solange der Mieter im Anwendungsbereich des Paragraph 33, MRG die rechtsgestaltende Wirkung der Auflösungserklärung gemäß Paragraph 1118, zweiter Fall ABGB entkräften kann, kraft Gesetzes ein Schwebezustand, während dessen sich kein Vertragsteil, insbesondere nicht der Vermieter, unter Berufung auf die erklärte Vertragsaufhebung der Leistung seiner Vertragspflichten entziehen darf (MietSlg. 35.391). Diese Verpflichtung besteht unabhängig davon, ob dem Mieter letztlich die Entkräftung der Auflösungserklärung gelingt oder nicht und wird nicht rückwirkend dadurch beseitigt, daß der Mieter im Prozeß unterliegt.

Demgemäß ist der Revision teilweise Folge zu geben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs.1 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.