Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta, Dr.Egermann, Dr.Niederreiter und Dr.Schalich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F***, Gesellschaft mbH für Erdöl und Bergbau, D-3003 Ronnenberg, Saturnstraße 2, Deutschland, vertreten durch Dr.Norman und Dr.Michael Dick, beide Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagte Partei A*** R. S*** Gesellschaft mbH, Ried im Innkreis, Rainerstraße 18 a, vertreten durch Dr.Alexander Puttinger, Rechtsanwalt in Ried/Innkreis, wegen DM 100.046,32 s.A., infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 4.Mai 1990, GZ 5 R 1/90-42, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Ried im Innkreis vom 18.Oktober 1989, GZ 1 Cg 171/88-23, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 19.689,12 (darin S 3.281,52 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei kaufte für einen ihrer Kunden bei der beklagten Partei, einem Händler, am 21.8.1985 ein Bohrgestänge. Bestellt wurden 137 Stück Rohre a 9 m Länge, 12 Stück a 4,5 m Länge, 10 Stück a 3 m Länge und 10 Stück a 1,5 m Länge. Die technische Spezifikation lautete: Bohrgestänge API-Standard, Gütestufe A, 13,3 lbs/ft (19 kg [m]) AD 88,9 mm, Wandstärke 9,35 mm, Rohrenden außen gestaucht - EU (Stauch AD 98,4 mm)Verbinder Muffe mal Zapfen 3. 1/2, API-IF, Verbinder im Reibschweißverfahren angebracht, Schweißnaht wärmebehandelt, innen und außen abgedreht, Gewinde nitriert, Gewindeschutzkappen aus gepreßtem Stahl, Längentoleranzen:

keine + Toleranzen minus maximal 2 % (betrifft nur 9 m Stangen) Abnahmeprüfzeugnis nach DIN 5049/3.1 b, Rohre und Verbinder nicht markiert (neutral) mit Ausnahme des API-Messingmonogrammes. Die beklagte Partei bestätigte diese Bestellung am 10.9.1987. Sie konnte den zugesagten Liefertermin nicht einhalten. An der erst nach Urgenz erfolgten Teillieferung vom 19.10.1987 bemängelte die klagende Partei am gleichen Tag die nicht eingehaltene Längentoleranz bei den 9 m langen Rohren. Ihre Abnehmerin, die RBK habe die Bohranlage bereits aufgebaut, könne aber zufolge Lieferverzuges der beklagten Partei nicht mit der Bohrung beginnen. Mit Telex am 28.10.1987 teilte die klagende Partei der beklagten Partei mit, daß die

45. bzw. 47. Kalenderwoche des Jahres 1987 als Fixtermin anzusehen sei und drohte mit Rücktritt, Deckungskauf und Schadenersatzansprüchen. Die zweite Teillieferung der beklagten Partei vom 6.11.1987 wurde von der klagenden Partei wegen der nicht eingehaltenen Länge der kurzen Rohrstücke, wegen des Fehlens der API-Bezeichnung und des nicht eingehaltenen Schulterwinkels der Rohre sowie wegen des Fehlens der Prüfzeugnisse bemängelt und um sofortige Klärung gebeten. Die beklagte Partei verwies hinsichtlich der Schulterstücke auf die API, die Messingprogramme mit den entsprechenden Daten könnten auch nachträglich eingestanzt werden. Die beanstandeten Längendifferenzen könnten dem Kunden der klagenden Partei keine Schwierigkeiten verursachen. Aufgrund dieser Erklärung war die Abnehmerin der klagenden Partei bereit, diese Teillieferung anzunehmen. An der dritten Teillieferung der beklagten Partei vom 16.11.1987 bemängelte die klagende Partei die fehlende Angabe der Materialwerte für die Tool Joints, die nicht eingehaltene Längentoleranz bei den kurzen Stücken, bei den Gewinden und Fluxen sowie die fehlende Oberflächenbehandlung der Schweißnähte. Die beklagte Partei sagte daraufhin die Zusendung der gewünschten Zeugnisse zu. Die Unebenheiten im Bereich der Schweißnähte seien technisch ohne Bedeutung. Die beklagte Partei lieferte den Rest am 25.11.1987 und ließ im Dezember 1987 von ihren Monteuren die Reibschweißnähte ordnungsgemäß glätten. In der weiteren Folge wurden von der klagenden Partei die API-Zeugnisse verlangt. Diese gab hinsichtlich der gesamten Lieferung keine Abnahmeerklärung ab, sondern machte eine solche von der Zustimmung ihrer Kundin zu einem von der klagenden Partei in Form eines Musterstückes übersendeten Schrumpfverbinders abhängig. Aus der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes ist die Feststellung zu entnehmen, daß die beklagte Partei der klagenden Partei im November und Dezember (nicht diesen Bedingungen entsprechende) API-Zeugnisse übersandt hat. Die klagende Partei hat in der Folge den Klagsbetrag der beklagten Partei bezahlt. Im März 1988 wurden an zwei 9 m langen Rohren Längsrisse entdeckt. In der weiteren Folge, als die RBK mit ihrer Bohrung eine Tiefe von etwa 400 m erreicht hatte, kam es zu einem Druckabfall, dessen Ursache auf weitere geplatzte Rohre zurückzuführen war. Dieser Mangel wurde über die klagende Partei sofort an die beklagte Partei weitergeleitet und mit ihr der 30.3.1988 als Gesprächstermin vereinbart, dem aber der Geschäftsführer der beklagten Partei (oder einer ihrer Vertreter) unentschuldigt fernblieb. Bei dieser Besprechung lagen bereits 5 Rohre mit Längsrissen vor. Die RBK verweigerte nunmehr die Abnahme des gesamten Bohrgestänges (und bemängelte, daß die erhobenen Materialwerte nicht mit jenen der Zeugnisse übereinstimmten) und verlangte eine Rückzahlung ihrer Anzahlung von der klagenden Partei, die dieser Forderung nachkam. Mit Schreiben vom 12.4.1988 wurde zusätzlich noch die Länge der Verbinderteile beanstandet und darauf hingewiesen, daß diese entgegen den API-Normen um 100 mm zu kurz seien. Es wurden wiederum Vertragsaufhebung verlangt und Schadenersatzforderungen angekündigt. In einem Bericht der RBK-Versuchsabteilung vom 27.4.1988 über die Längsrisse wurde festgestellt, daß der C- und der MN-Gehalt über den Normwerten liegt, die in den von der beklagten Partei vorgelegten Zeugnissen angeführt waren und daß auch die Festigkeit von diesen Zeugnissen abweiche, ebenso die Zugwerte.

Bei den API-Normen handelt es sich um die Spezifikation Forcasing, Tubing and Drill Pipe "API Spec. 5 A, 39th Edition, May 81, 1987 des amerikanischen Petroleuminstitutes Washington DC". Diese Norm schreibt für Bohrgestänge die dort im einzelnen umschriebene Gütestufe des Grades E vor. Neben der Werksbescheinigung, dem Werkszeugnis, dem Werkprüfungszeugnis stellt das Abnahmeprüfungszeugnis (sogenanntes API-Zeugnis) eine Bestätigung eines vom herstellenden oder fertigenden Werkes unabhängigen Sachverständigen mit dem Inhalt dar, daß nach den Ergebnissen aus der Prüfung an der Lieferung selbst oder nach den amtlichen Vorschriften oder den technischen Lieferungsbedingungen diese den Vereinbarungen der Bestellung entspricht. Es kann nicht festgestellt werden, daß die von der beklagten Partei ausgestellten Prüfzeugnisse von einem Sachverständigen im Sinne der DIN 50.049 3.1.b ausgestellt worden sind.

Insgesamt entsprechen 123 Stück der 9 m langen Rohre von den gelieferten 137 Stück nicht den API-Anforderungen und Vorgaben. Die Werkprüfungszeugnisse der VEW für die Lieferung von insgesamt 138 Rohren je 9 m Länge enthalten 5 verschiedene Schmelzen, während die Abnahmezeugnisse (API-Zeugnisse) der beklagten Partei für ihre Lieferung von insgesamt 169 Rohren nur 3 Schmelzen angeben. Weil die Lieferung 5 Schmelzen enthält, in den API-Zeugnissen der beklagten Partei aber nur 3 Schmelzen aufscheinen, ist eine Verbindung zwischen Schmelzen und Rohren bzw. eine Zuordnung nicht möglich. Die klagende Partei begehrt von der beklagten Partei die Rückzahlung des Kaufpreises gegen die Überstellung des gelieferten Bohrgestänges. Die beklagte Partei habe den vereinbarten Liefertermin nicht eingehalten, sondern vereinbarungswidrig in Teillieferungen erfüllt. Alle Mängel der Lieferung seien sofort gerügt worden. Die Rohre hätten nicht die vereinbarte Länge aufgewiesen, die Schweißnähte seien nicht geglättet worden, die diesbezüglichen Nacharbeiten durch die beklagte Partei seien ebenfalls nicht mängelfrei gewesen. Am 21.3.1988 seien Längsrisse an den Rohren aufgetreten. Die beklagte Partei sei trotz ursprünglicher Zusage der vereinbarten Besprechung am 30.3.1988 unentschuldigt ferngeblieben. Bei einer folgenden Untersuchung habe sich herausgestellt, daß die zugesagten Eigenschaften nicht vorlägen. Die Verbinder seien um 100 mm zu kurz, auch die metallurgische Zusammensetzung der Rohre weiche von den von der beklagten Partei gemachten Zusagen ab. Bei letzteren Mängeln habe es sich um verdeckte Mängel gehandelt. Es lägen wesentliche und unbehebbare Mängel vor, die eine Wandelung rechtfertigten. Die beklagte Partei habe selbst die API-Zeugnisse ohne den Hinweis ausgestellt, daß die Rohre von einer anderen Firma produziert worden seien. Sie habe durch die Erstellung dieser Zeugnisse in arglistiger Weise der Ware Eigenschaften, die sie nicht gehabt habe, beigemessen. Die Bezahlung des Kaufpreises sei erfolgt, weil von der beklagten Partei eine Verbesserung der beanstandeten (damals hervorgekommenen) Mängel zugesagt worden sei. Die Zahlung stelle keine Anerkennung der Mängelfreiheit oder einen Gewährleistungsverzicht dar. Insgesamt sei die gelieferte Ware nicht zum bedungenen Gebrauch geeignet. Die beklagte Partei beantragte die Klagsabweisung. Sie wendete ein, daß alle behaupteten (offenen) Mängel bis auf jenen, der die metallurgische Zusammensetzung der Rohre betrifft, von der klagenden Partei entweder nicht oder nicht zeitgerecht gerügt worden und außerdem unwesentlich seien. Es sei nie eine Frist zur Nachbesserung gesetzt worden. Bestritten wurde, daß die Rohre nicht der Bestellung entsprochen hätten, in dieser sei außer dem Hinweis auf die API-Norm nichts über die Güte des Materials vereinbart worden. Die Lieferung entspreche dieser Norm. Die beklagte Partei sei nur Händler und habe die Zeugnisse ihrer Lieferanten an die klagende Partei weitergeleitet. Die bei der Abnahme festgestellten Mängel seien beseitigt und das Bohrgestänge vom Kunden der klagenden Partei freigegeben worden. Die klagende Partei wäre gegenüber der RBK nach deutschem Recht zur Verbesserung durch Austausch der mangelhaften Rohre unter Nachfristsetzung berechtigt gewesen. Dieser Verpflichtung sei die klagende Partei nicht nachgekommen. Wenn die klagende Partei den Vertragsrücktritt der RBK angenommen habe, ohne auf der ihr zustehenden Verbesserungsmöglichkeit zu bestehen, könne ein derartiger Fehler nicht zu Lasten der beklagten Partei gehen. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und traf die oben wiedergegebene Feststellung. Es folgerte rechtlich, daß mangels anderer Rechtswahl das österreichische Recht anzuwenden sei, weil die ausschlaggebende Sachleistung von einem österreichischen Unternehmen erbracht worden sei. Die Lieferung habe aber nicht den Zusagen entsprochen. Die Vorlage unrichtiger Unterlagen beinhalte einen unbehebbaren Qualitätsmangel, der die klagende Partei zur Wandelung berechtige. Die unterlassene Teilnahme der beklagten Partei an der Besprechung am 30.3.1988 habe auch gegen die Verpflichtung des damit zur Verbesserung aufgeforderten Veräußerers verstoßen, eine Mängelbehebung vorzunehmen. Die beklagte Partei habe damit schlüssig zu erkennen gegeben, keine Verbesserung vornehmen zu wollen.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil mit der angefochtenen Entscheidung und ließ die Revision zu. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und bejahte ebenfalls die Anwendung österreichischen Rechts aus den angeführten Gründen. Beim vorliegenden Gattungskauf wäre eine Verbesserung durch Nachlieferung von mängelfreien Rohren nach den vereinbarten Qualitätsnormen möglich gewesen. Der feststehende Mangel wäre daher behebbar gewesen. Dem Umstand, daß die klagende Partei die beklagte Partei nicht zur Verbesserung aufgefordert habe, komme keine Bedeutung zu, weil die beklagte Partei durch das Übersenden unrichtiger Zeugnisse und durch das unentschuldigte Fernbleiben vom vereinbarten Besprechungstermin am 30.3.1988 die Vertrauensbasis zerstört habe. Durch diese Vorgangsweise habe die klagende Partei gleich den Fällen der Verweigerung einer Verbesserung, der erfolglosen Aufforderung, zu verbessern und jener des mißlungenen Verbesserungsversuches annehmen dürfen, daß die beklagte Partei zu keiner tauglichen Verbesserung imstande oder bereit sei. Das Wandelungsbegehren sei auch trotz des Umstandes, daß der festgestellte Mangel nur hinsichtlich eines Teiles der Rohre erhoben werden konnte, im gesamten Vertragsumfang gerechtfertigt, weil es der klagenden Partei nicht zumutbar sei, alle Rohre metallurgisch untersuchen zu lassen. Da zu Gewährleistungsfragen beim Gattungskauf bisher noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung ergangen sei, sei die ordentliche Revision zuzulassen gewesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei mit dem Antrag auf Abänderung in eine Klagsabweisung. Die klagende Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der vorliegende Kaufvertrag kam im Korrespondenzweg zwischen Österreich und Deutschland zustande, die maßgebliche Sachleistung wurde in Österreich hergestellt, die Erfüllung sollte allerdings in Deutschland erfolgen. Keine der Parteien relevierte die Anwendung deutschen Rechtes, beide gehen von der Anwendung österreichischen Rechtes aus. Bloß daraus, daß die Parteien im Verfahren auf der Grundlage österreichischen Rechtes argumentieren, kann aber noch nicht der Schluß gezogen werden, daß sie das eingegangene Rechtsverhältnis auch tatsächlich dem österreichischen Recht gemäß § 35 IPRG schlüssig unterstellen wollten (so 8 Ob 554/85 und 8 Ob 510/86). Gemäß § 36 IPRG sind gegenseitige Verträge, nach denen die eine Partei der anderen zumindest überwiegend Geld schuldet, nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem die andere Partei ihren gewöhnlichen Aufenthalt (Niederlassung) hat. Nach dem Prinzip der charakteristischen Leistung kommt es bei Prüfung der Anwendung des § 36 IPRG nicht auf die Leistungspflicht, sondern auf die geplante Leistung an. Die Anknüpfung des § 36 IPRG beruft daher (subsidiär gegenüber einer Rechtswahl und den Sonderregeln nach den §§ 38 bis 45 IPRG) das Recht des gewöhnlichen Aufenthaltes jener Partei, deren primäre Leistung in dem beabsichtigten Geschäft nicht in Geld bestehen hätte sollen (vgl. Schwimann in Rummel, ABGB, Rz 1 ff zu § 36 IPRG). Da die beklagte Partei, die ein mängelfreies Bohrgestänge zu liefern gehabt hatte, ihre Niederlassung in Österreich hat, bestehen gegen die Anwendung inländischen Rechtes keine Bedenken.Der vorliegende Kaufvertrag kam im Korrespondenzweg zwischen Österreich und Deutschland zustande, die maßgebliche Sachleistung wurde in Österreich hergestellt, die Erfüllung sollte allerdings in Deutschland erfolgen. Keine der Parteien relevierte die Anwendung deutschen Rechtes, beide gehen von der Anwendung österreichischen Rechtes aus. Bloß daraus, daß die Parteien im Verfahren auf der Grundlage österreichischen Rechtes argumentieren, kann aber noch nicht der Schluß gezogen werden, daß sie das eingegangene Rechtsverhältnis auch tatsächlich dem österreichischen Recht gemäß Paragraph 35, IPRG schlüssig unterstellen wollten (so 8 Ob 554/85 und 8 Ob 510/86). Gemäß Paragraph 36, IPRG sind gegenseitige Verträge, nach denen die eine Partei der anderen zumindest überwiegend Geld schuldet, nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem die andere Partei ihren gewöhnlichen Aufenthalt (Niederlassung) hat. Nach dem Prinzip der charakteristischen Leistung kommt es bei Prüfung der Anwendung des Paragraph 36, IPRG nicht auf die Leistungspflicht, sondern auf die geplante Leistung an. Die Anknüpfung des Paragraph 36, IPRG beruft daher (subsidiär gegenüber einer Rechtswahl und den Sonderregeln nach den Paragraphen 38 bis 45 IPRG) das Recht des gewöhnlichen Aufenthaltes jener Partei, deren primäre Leistung in dem beabsichtigten Geschäft nicht in Geld bestehen hätte sollen vergleiche Schwimann in Rummel, ABGB, Rz 1 ff zu Paragraph 36, IPRG). Da die beklagte Partei, die ein mängelfreies Bohrgestänge zu liefern gehabt hatte, ihre Niederlassung in Österreich hat, bestehen gegen die Anwendung inländischen Rechtes keine Bedenken.

Bereits bei der Besprechung am 30.3.1988 wurde von der RBK beanstandet, daß nach einer metallurgischen Untersuchung eines überprüften Rohres dessen chemische Werte von jenen in den Zeugnissen der beklagten Partei abweichen. Dies wurde im Untersuchungsbericht der RBK vom 27.4.1988 nachvollziehbar wiederholt. Laut Telefonnotiz der klagenden Partei vom 31.3.1988 teilte ein Angestellter der klagenden Partei einer Angestellten der beklagten Partei diesen Sachverhalt telefonisch mit. Im Telefax vom 12.4.1988 wird die nicht API-gerechte Ausführung der Lieferung von der klagenden Partei bemängelt. Im Antworttelex vom 13.4.1988 erklärte die beklagte Partei, die erneute Reklamation der klagenden Partei keinesfalls zu akzeptieren. Die Revisionsbehauptung, beide Streitteile hätten erst im Zuge des Prozesses von der Unrichtigkeit der Zeugnisse der beklagten Partei erfahren, entspricht daher nicht der Aktenlage. Auch wenn Feststellungen fehlen, wer bei der beklagten Partei die Prüfungsergebnisse zusammengestellt und in den API-Zeugnissen festgehalten hat, bzw. wie es zur Erstellung dieser Zeugnisse gekommen ist (die entsprechenden Urkunden tragen die Unterschrift S***) geht auch aus den Revisionsausführungen hervor, daß kein vom Werk unabhängiger Sachverständiger von der beklagten Partei dazu beigezogen worden ist, sondern von ihr die Prüfzeugnisse der VEW übernommen worden sind. Letztere Urkunden entsprechen aber weder der API-Norm noch der DIN-Norm 5.004/3.1.b. Für die Revisionsbehauptung, gutgläubig (angeblich) unbedenkliche Daten der Erzeuger im Rahmen eines API-Abnahmeprüfzeugnisses weitergegeben zu haben, fehlt es an einer Feststellung: Vielmehr läßt die (ungeprüfte) Übernahme von Daten aus einem Werkzeugnis in ein API-Zeugnis, dem der äußere Anschein einer Sachverständigenüberprüfung zukommt, ohne daß eine solche stattgefunden hat, bereits grobe Fahrlässigkeit erkennen, zur Arglist fehlt nur mehr der Nachweis einer Täuschungsabsicht. Bei einer solchen nicht nachvollziehbaren, daher mißtrauenserweckenden Vorgangsweise wäre es ebenso wie für die Aufklärung der Umstände für die Nichtteilnahme an der Besprechung vom 30.3.1988 durch einen Vertreter der beklagten Partei deren Sache gewesen, entsprechende Rechtfertigung zu geben. Der Entlastungsbeweis für die Schuldlosigkeit an dem Unterbleiben der Verbesserung ist gemäß § 1298 ABGB immer vom Veräußerer zu führen (SZ 49/66, SZ 54/99, Binder in Schwimann, Praxiskommentar, Rz 52 zu § 932 ABGB). Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, daß im vorliegenden Fall im Zweifel von einem Gattungskauf auszugehen ist. Die Gewährleistungsvorschriften des ABGB sind zwar primär am Stückkauf orientiert, Gattungsschulden sind aber davon nicht ausgenommen (SZ 49/56 = EvBl 1976/238). Sie sind daher auch auf den Gattungskauf anzuwenden (ZVR 1984/91). Beim Gattungskauf ist Verbesserung durch Nachlieferung qualitativ einwandfreier Stücke aus der Gattung möglich (7 Ob 616/85). Nach Lehre und Rechtsprechung hat der Besteller bei Verweigerung der Verbesserung das Recht zum Vertragsrücktritt. In gleicher Weise wird auch die erfolglose Aufforderung zur Verbesserung behandelt. Ebenso wird bei mißlungenem Verbesserungsversuch die Vertrauensbasis als erschüttert angesehen und auch hier die Unbehebbarkeit des Mangels fingiert (vgl. Reischauer in Rummel, ABGB2, Rz 12 zu § 932 mwN, 7 Ob 616/85). Voraussetzung für eine Verbesserung ist aber stets die Anerkennung des Mangels durch den Lieferanten und dessen Bereitschaft, diesen innerhalb zumutbarer Frist zu beheben. Die unterlassen Aufklärung, wie es zur tatsachenwidrigen Bestätigung in den "API-Zeugnissen" gekommen ist und die unterbliebene Entschuldigung für das Fernbleiben von der Besprechung am 30.3.1988 entsprechen einem Verhalten, das einer Weigerung, die fällige Verbesserung vorzunehmen, gleichkommt.Bereits bei der Besprechung am 30.3.1988 wurde von der RBK beanstandet, daß nach einer metallurgischen Untersuchung eines überprüften Rohres dessen chemische Werte von jenen in den Zeugnissen der beklagten Partei abweichen. Dies wurde im Untersuchungsbericht der RBK vom 27.4.1988 nachvollziehbar wiederholt. Laut Telefonnotiz der klagenden Partei vom 31.3.1988 teilte ein Angestellter der klagenden Partei einer Angestellten der beklagten Partei diesen Sachverhalt telefonisch mit. Im Telefax vom 12.4.1988 wird die nicht API-gerechte Ausführung der Lieferung von der klagenden Partei bemängelt. Im Antworttelex vom 13.4.1988 erklärte die beklagte Partei, die erneute Reklamation der klagenden Partei keinesfalls zu akzeptieren. Die Revisionsbehauptung, beide Streitteile hätten erst im Zuge des Prozesses von der Unrichtigkeit der Zeugnisse der beklagten Partei erfahren, entspricht daher nicht der Aktenlage. Auch wenn Feststellungen fehlen, wer bei der beklagten Partei die Prüfungsergebnisse zusammengestellt und in den API-Zeugnissen festgehalten hat, bzw. wie es zur Erstellung dieser Zeugnisse gekommen ist (die entsprechenden Urkunden tragen die Unterschrift S***) geht auch aus den Revisionsausführungen hervor, daß kein vom Werk unabhängiger Sachverständiger von der beklagten Partei dazu beigezogen worden ist, sondern von ihr die Prüfzeugnisse der VEW übernommen worden sind. Letztere Urkunden entsprechen aber weder der API-Norm noch der DIN-Norm 5.004/3.1.b. Für die Revisionsbehauptung, gutgläubig (angeblich) unbedenkliche Daten der Erzeuger im Rahmen eines API-Abnahmeprüfzeugnisses weitergegeben zu haben, fehlt es an einer Feststellung: Vielmehr läßt die (ungeprüfte) Übernahme von Daten aus einem Werkzeugnis in ein API-Zeugnis, dem der äußere Anschein einer Sachverständigenüberprüfung zukommt, ohne daß eine solche stattgefunden hat, bereits grobe Fahrlässigkeit erkennen, zur Arglist fehlt nur mehr der Nachweis einer Täuschungsabsicht. Bei einer solchen nicht nachvollziehbaren, daher mißtrauenserweckenden Vorgangsweise wäre es ebenso wie für die Aufklärung der Umstände für die Nichtteilnahme an der Besprechung vom 30.3.1988 durch einen Vertreter der beklagten Partei deren Sache gewesen, entsprechende Rechtfertigung zu geben. Der Entlastungsbeweis für die Schuldlosigkeit an dem Unterbleiben der Verbesserung ist gemäß Paragraph 1298, ABGB immer vom Veräußerer zu führen (SZ 49/66, SZ 54/99, Binder in Schwimann, Praxiskommentar, Rz 52 zu Paragraph 932, ABGB). Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, daß im vorliegenden Fall im Zweifel von einem Gattungskauf auszugehen ist. Die Gewährleistungsvorschriften des ABGB sind zwar primär am Stückkauf orientiert, Gattungsschulden sind aber davon nicht ausgenommen (SZ 49/56 = EvBl 1976/238). Sie sind daher auch auf den Gattungskauf anzuwenden (ZVR 1984/91). Beim Gattungskauf ist Verbesserung durch Nachlieferung qualitativ einwandfreier Stücke aus der Gattung möglich (7 Ob 616/85). Nach Lehre und Rechtsprechung hat der Besteller bei Verweigerung der Verbesserung das Recht zum Vertragsrücktritt. In gleicher Weise wird auch die erfolglose Aufforderung zur Verbesserung behandelt. Ebenso wird bei mißlungenem Verbesserungsversuch die Vertrauensbasis als erschüttert angesehen und auch hier die Unbehebbarkeit des Mangels fingiert vergleiche Reischauer in Rummel, ABGB2, Rz 12 zu Paragraph 932, mwN, 7 Ob 616/85). Voraussetzung für eine Verbesserung ist aber stets die Anerkennung des Mangels durch den Lieferanten und dessen Bereitschaft, diesen innerhalb zumutbarer Frist zu beheben. Die unterlassen Aufklärung, wie es zur tatsachenwidrigen Bestätigung in den "API-Zeugnissen" gekommen ist und die unterbliebene Entschuldigung für das Fernbleiben von der Besprechung am 30.3.1988 entsprechen einem Verhalten, das einer Weigerung, die fällige Verbesserung vorzunehmen, gleichkommt.

Bei der Verpflichtung des Unternehmers, dem Besteller gegenüber eine Materialgarantie des Erzeugers beizubringen, handelt es sich um eine vom Entgeltverhältnis erfaßte, über die eigene Gewährleistung für Sachmängel hinausgehende vertragliche Nebenleistung (so 5 Ob 613/78). Der Zusage der beklagten Partei, API-Zeugnisse beizubringen, kommt aber eine darüberhinausgehende Bedeutung zu. Mit diesen Prüfzeugnissen wollte sich der Besteller Sicherheit über die der Bestellung entsprechende Qualität und der für den Verwendungszweck erforderlichen Härte und Elastizität der Rohre verschaffen. Um sich ein aufwendiges, das Material beschädigendes Untersuchungsverfahren zu ersparen, sollte ein vom Hersteller unabhängiger Sachverständiger beim Herstellungsvorgang Proben ziehen, diesen überwachen und die dazu erforderlichen Prüfungen vornehmen, so daß die Lieferung ohne diese Materialprüfungen sofort vom Kunden eingesetzt werden kann. Dieser offenkundige Verwendungszweck der API-Zeugnisse wurde damit zum Vertragsinhalt gemacht (vgl. JBl 1987, 315). Mit der Forderung nach API-Zeugnissen ließ sich der Besteller eine für ihn wesentliche Zusage im Sinne des § 922 ABGB machen. Stellt sich, wie im vorliegenden Fall, heraus, daß die API-Zeugnisse wertlos sind, so fällt für den Erwerber ein wesentlicher Zweck des Geschäftes weg. Im Beweisverfahren kam hervor, daß der überwiegende Teil der Lieferung der beklagten Partei nicht die geforderte API-Qualität hat. Der Zusammenhalt all dieser Umstände verursachte daher zu Recht bei der klagenden Partei ein Mißtrauen, das sie ohne weitere Prüfung, ob doch noch ein Teil der Lieferung brauchbar gewesen wäre, zur Wandelung der gesamten Lieferung berechtigte.Bei der Verpflichtung des Unternehmers, dem Besteller gegenüber eine Materialgarantie des Erzeugers beizubringen, handelt es sich um eine vom Entgeltverhältnis erfaßte, über die eigene Gewährleistung für Sachmängel hinausgehende vertragliche Nebenleistung (so 5 Ob 613/78). Der Zusage der beklagten Partei, API-Zeugnisse beizubringen, kommt aber eine darüberhinausgehende Bedeutung zu. Mit diesen Prüfzeugnissen wollte sich der Besteller Sicherheit über die der Bestellung entsprechende Qualität und der für den Verwendungszweck erforderlichen Härte und Elastizität der Rohre verschaffen. Um sich ein aufwendiges, das Material beschädigendes Untersuchungsverfahren zu ersparen, sollte ein vom Hersteller unabhängiger Sachverständiger beim Herstellungsvorgang Proben ziehen, diesen überwachen und die dazu erforderlichen Prüfungen vornehmen, so daß die Lieferung ohne diese Materialprüfungen sofort vom Kunden eingesetzt werden kann. Dieser offenkundige Verwendungszweck der API-Zeugnisse wurde damit zum Vertragsinhalt gemacht vergleiche JBl 1987, 315). Mit der Forderung nach API-Zeugnissen ließ sich der Besteller eine für ihn wesentliche Zusage im Sinne des Paragraph 922, ABGB machen. Stellt sich, wie im vorliegenden Fall, heraus, daß die API-Zeugnisse wertlos sind, so fällt für den Erwerber ein wesentlicher Zweck des Geschäftes weg. Im Beweisverfahren kam hervor, daß der überwiegende Teil der Lieferung der beklagten Partei nicht die geforderte API-Qualität hat. Der Zusammenhalt all dieser Umstände verursachte daher zu Recht bei der klagenden Partei ein Mißtrauen, das sie ohne weitere Prüfung, ob doch noch ein Teil der Lieferung brauchbar gewesen wäre, zur Wandelung der gesamten Lieferung berechtigte.

Ob ein versteckter Mangel vorliegt, bestimmt sich nach der Verkehrsauffassung. Der letztlich zur Vertragsaufhebung führende Mangel, nämlich die falsch ausgestellten Zeugnisse im Zusammenhang mit den Längsrissen an den Rohren, konnte nicht unmittelbar nach der Lieferung auch nicht bei tauglicher Überprüfung aufgedeckt werden. Es lag daher ein versteckter Mangel vor. Auch aus der Benützung der Rohre kann daher keine Mangelgenehmigung abgeleitet werden. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die beklagte Partei die Mängel nur so weit anerkannt hat, als sie von ihr selbst verbessert werden konnten, und daß sie zu den Längsrissen an den 9 m langen Rohren trotz des für den Kunden der klagenden Partei offensichtlich bestehenden Zeitdruckes zunächst überhaupt keine Stellungnahme abgab (und in der Folge das Vorliegen eines Mangels in Abrede stellte). Die schon am 30.3.1988 festgestellte vereinbarungswidrige metallurgische Zusammensetzung der Rohre hätte die beklagte Partei bei Verbesserungswilligkeit zumindestens zu einem Zugeständnis, daß die vorgelegten Zeugnisse nicht den dort ausgewiesenen Sachverständigencharakter dokumentieren, veranlassen müssen, mußte doch sonst bei der klagenden Partei objektiv beurteilt der Eindruck einer Täuschung entstehen. In einer solchen Situation wäre das Zugeständnis des Fehlers samt Anbot einer mängelfreien Lieferung innerhalb einer zumutbaren Frist sofort geboten gewesen, um das zerstörte Vertrauensverhältnis wiederherzustellen. Zutreffend hat auch das Berufungsgericht erkannt, daß das unentschuldigte Fernbleiben eines Vertreters der beklagten Partei an der Besprechung vom 30.3.1988 objektiv beurteilt nur den Eindruck verstärken mußte, daß die beklagte Partei nicht kooperationsbereit und daher auch nicht verbesserungswillig ist. Unter diesen Voraussetzungen erübrigte sich eine weitere Aufforderung zur Verbesserung unter Fristsetzung. Die erst im Zuge des Verfahrens von der beklagten Partei angebotene Verbesserungsbereitschaft wurde eindeutig verspätet geltend gemacht.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.