Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Irene P*****, vertreten durch Dr.Heinz Wille, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Wolfgang P*****, und 2. Karin Sch*****, beide vertreten durch Dr.Paul Appiano und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren S 105.000), infolge Revisionsrekurses der Klägerin gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 11.Oktober 1995, GZ 14 R 201/95-7, womit der Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 1.August 1995, GZ 18 Cg 130/95-3, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit S 6.971,58 bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin enthalten S 1.161,93 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Die Klägerin war die Ehefrau des am 1.5.1995 verstorbenen Mag.Alois P*****. Mit Notariatsakt vom 25.7.1988 hatten die Klägerin und Mag.Alois P***** im Hinblick auf die beabsichtigte Eheschließung einen Ehepakt geschlossen, womit ua folgendes vereinbart wurde:

"Die Ehegatten werden als gemeinsames Gebrauchsvermögen die Wohnung (Mietwohnung) in 1130 Wien***** mit der gesamten darin befindlichen Einrichtung und Ausstattung verwenden, welche von Herrn MinRat Mag.Alois P***** in die Ehe eingebracht wird. Alles sonstige Vermögen, insbesondere Bargeld, Guthaben, eheliche Ersparnisse, alles Betriebs- und sonstige Vermögen verbleibt jedem der Ehegatten im Falle der Scheidung der Ehe, aus welchem Grund immer und unabhängig vom Verschulden, ungeschmälert und hat eine Aufteilung diesbezüglich nicht zu erfolgen.

Frau AR Irene M***** und Herr MinRat Mag.Alois P***** verzichten wechselseitig auf ihr gesetzliches Erb- und Pflichtteilsrecht und nehmen wechselseitig diese Verzichtserklärungen an. Frau AR Irene M***** ist jedoch im Falle des Vorversterbens ihres Ehegatten berechtigt, in das Mietrecht an der Wohnung 1130 Wien, ***** im Sinne der Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes einzutreten und die darin befindliche Einrichtung und Ausstattung unentgeltlich bis an ihr Lebensende dort zu benützen. Diese Rechte werden von der vorstehenden Verzichtserklärung ausdrücklich ausgenommen".

Die Beklagten sind die Kinder aus der ersten Ehe des verstorbenen Ehemannes der Klägerin. Diese gaben aufgrund seines Testaments je zur Hälfte des Nachlasses unbedingte Erbserklärungen ab, die zu Gericht angenommen wurden. Mit Beschluß des Bezirksgerichtes Hietzing vom 26.5.1995, 2 A 268/95-6, wurde ihnen die Besorgung und Verwaltung des Nachlasses eingeräumt.

Der Eintritt der Klägerin in die Mietrechte ihres verstorbenen Ehegatten an der Wohnung in Wien 13.***** wurde von der Vermieterin gemäß § 14 MRG anerkannt.Der Eintritt der Klägerin in die Mietrechte ihres verstorbenen Ehegatten an der Wohnung in Wien 13.***** wurde von der Vermieterin gemäß Paragraph 14, MRG anerkannt.

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt die Klägerin, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, die Wohnung in Wien 13***** und in Klosterneuburg***** zu betreten. Die Klägerin habe mit ihrem verstorbenen Ehemann sowohl die Wohnung in Wien 13 als auch das Superädifikat in Klosterneuburg - der Unterpachtvertrag mit der Stadtgemeinde Klosterneuburg sei vom Erblasser bereits 1979/80 geschlossen worden - als Ehewohnung regelmäßig benützt. Das Recht, in dem Superädifikat weiterhin zu wohnen, stehe der Klägerin gemäß § 758 ABGB ungeachtet des von ihr erklärten Erbverzichts zu; dieser Verzicht umfasse nicht das gesetzliche Vorausvermächtnis und sei überdies in einem Zeitpunkt abgegeben worden, in dem dieses noch nicht um das Recht des überlebenden Ehegatten erweitert worden sei, weiterhin in der Ehewohnung zu wohnen. In die Mietrechte an der Wohnung in Wien 13 sei die Klägerin nach den Bestimmungen des MRG eingetreten. Der Klägerin stehe an beiden Ehewohnungen daher das alleinige Benützungsrecht zu. Daran ändere nichts, daß die Beklagten in den Unterbestandvertrag betreffend die Badeparzelle in Klosterneuburg als Erben des bisherigen Unterpächters eingetreten seien.Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt die Klägerin, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, die Wohnung in Wien 13***** und in Klosterneuburg***** zu betreten. Die Klägerin habe mit ihrem verstorbenen Ehemann sowohl die Wohnung in Wien 13 als auch das Superädifikat in Klosterneuburg - der Unterpachtvertrag mit der Stadtgemeinde Klosterneuburg sei vom Erblasser bereits 1979/80 geschlossen worden - als Ehewohnung regelmäßig benützt. Das Recht, in dem Superädifikat weiterhin zu wohnen, stehe der Klägerin gemäß Paragraph 758, ABGB ungeachtet des von ihr erklärten Erbverzichts zu; dieser Verzicht umfasse nicht das gesetzliche Vorausvermächtnis und sei überdies in einem Zeitpunkt abgegeben worden, in dem dieses noch nicht um das Recht des überlebenden Ehegatten erweitert worden sei, weiterhin in der Ehewohnung zu wohnen. In die Mietrechte an der Wohnung in Wien 13 sei die Klägerin nach den Bestimmungen des MRG eingetreten. Der Klägerin stehe an beiden Ehewohnungen daher das alleinige Benützungsrecht zu. Daran ändere nichts, daß die Beklagten in den Unterbestandvertrag betreffend die Badeparzelle in Klosterneuburg als Erben des bisherigen Unterpächters eingetreten seien.

Die Beklagten respektierten das Wohnrecht der Klägerin an beiden Ehewohnungen nicht. So seien sie am 5.5.1995 in die Wohnung in Wien - mit Hilfe eines Aufsperrdienstes - eingedrungen, hätten alles durchstöbert und Veränderungen vorgenommen. Am 13.5.1995, 2.6.1995 und weitere Male im Juni 1995 seien die Beklagten mit ihren Familien und mit Gästen in das Gartenhaus in Klosterneuburg eingedrungen und hätten dort jeweils längere Zeit verweilt und der Klägerin durch ungehöriges Verhalten und ekelhaftes Benehmen den Aufenthalt verleidet. So sei die Klägerin von ihnen auch aufgefordert worden, das Gartenhaus unverzüglich zu verlassen. Außerdem sei der Klägerin von den Beklagten das Zufahren durch Verschweißen von Toren unmöglich gemacht worden.

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Sicherungsantrages. In die Wohnung in Wien seien sie nur deshalb eingedrungen, weil ihnen die Klägerin Dokumente des Erblassers vorenthalten habe. Einen Aufsperrdienst hätten sie nur deshalb bemühen müssen, weil die Klägerin das Schloß zu dieser Wohnung bereits einen Tag nach dem Tod des Erblassers habe ändern lassen. Eine Gefährdung des Benützungsrechts der Klägerin liege darin aber nicht. In Klosterneuburg hielten sich die Beklagten aufgrund ihres eigenen Rechts als Erben des Vorpächters auf, in dessen vertragliche Rechte sie eingetreten seien. Das gesetzliche Vorausvermächtnis erstrecke sich nicht auf diese Wohnmöglichkeit, weil der Lebensschwerpunkt der Klägerin und ihres verstorbenen Ehemannes in Wien gelegen gewesen sei. Den Pachtgrund in Klosterneuburg habe der Erblasser in die Ehe eingebracht; an dem Gartenhaus habe die Klägerin kein dringendes Wohnbedürfnis, weil sie sowohl in Wien als auch in einer anderen, von ihr in Bestand genommenen Badeparzelle in Klosterneuburg wohnen könne. Auf Rechte an dem Gartenhaus habe die Klägerin überdies im Ehepakt verzichtet. Die von der Klägerin behaupteten Belästigungen hätten nicht stattgefunden.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Die Sache sei schon aufgrund des wechselseitigen Vorbringens entscheidungsreif. Der sich auf die Wohnung in Wien beziehende Sicherungsantrag sei nicht berechtigt, weil die Klägerin nur einen einmaligen Eingriff behauptet habe und damit die in § 381 Z 2 EO geforderte Gefährdung nicht bescheinigt werden könne. Betreffend das Gartenhaus in Klosterneuburg könne der Klägerin aber zugemutet werden, während des Rechtsstreites in Wien zu wohnen. Aber auch hier sei ein drohender unwiederbringlicher Schaden nicht zu befürchten.Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Die Sache sei schon aufgrund des wechselseitigen Vorbringens entscheidungsreif. Der sich auf die Wohnung in Wien beziehende Sicherungsantrag sei nicht berechtigt, weil die Klägerin nur einen einmaligen Eingriff behauptet habe und damit die in Paragraph 381, Ziffer 2, EO geforderte Gefährdung nicht bescheinigt werden könne. Betreffend das Gartenhaus in Klosterneuburg könne der Klägerin aber zugemutet werden, während des Rechtsstreites in Wien zu wohnen. Aber auch hier sei ein drohender unwiederbringlicher Schaden nicht zu befürchten.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Klägerin nicht Folge und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Betreffend die Wohnung in Wien fehle es bereits nach dem Vorbringen der Klägerin an einer drohenden Gewalt oder einem drohenden unwiederbringlichen Nachteil. Hinsichtlich des Gartenhauses in Klosterneuburg sei aber der Anspruch nicht bescheinigt. Eine Ehepaar könne zwar mehrere Ehewohnungen im Sinne des § 81 Abs 2 EheG haben. Der überlebende Ehegatte könne aber gemäß § 758 ABGB nur eine Wohnung als Ehewohnung im Sinne dieser Bestimmung in Anspruch nehmen. Auf das Weiterwohnen im Gartenhaus in Klosterneuburg habe die Klägerin daher keinen Anspruch.Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Klägerin nicht Folge und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Betreffend die Wohnung in Wien fehle es bereits nach dem Vorbringen der Klägerin an einer drohenden Gewalt oder einem drohenden unwiederbringlichen Nachteil. Hinsichtlich des Gartenhauses in Klosterneuburg sei aber der Anspruch nicht bescheinigt. Eine Ehepaar könne zwar mehrere Ehewohnungen im Sinne des Paragraph 81, Absatz 2, EheG haben. Der überlebende Ehegatte könne aber gemäß Paragraph 758, ABGB nur eine Wohnung als Ehewohnung im Sinne dieser Bestimmung in Anspruch nehmen. Auf das Weiterwohnen im Gartenhaus in Klosterneuburg habe die Klägerin daher keinen Anspruch.

Der dagegen von der Klägerin erhobene Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Deckt sich - wie hier - der Sicherungsantrag mit dem im Hauptverfahren angestrebten Ziel, dann kann er nur bewilligt werden, wenn der Gefährdungstatbestand des § 381 Z 2 EO gegeben ist (SZ 19/332; SZ 64/153 uva). Gemäß § 381 Z 2 EO können zur Sicherung anderer Ansprüche als Geldansprüche einstweilige Verfügungen getroffen werden, wenn derartige Verfügungen zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nötig erscheinen. Soll der Prozeßerfolg durch eine einstweilige Verfügung vorweggenommen werden, dann ist an die Bescheinigung der Gefährdung ein strenger Maßstab anzulegen (MietSlg 34.864; SZ 64/103). Drohende Gewalt ist nicht schon jedes rechtswidrige oder gegen § 19 ABGB verstoßende Verhalten des Antragsgegners; die Gewalt muß vielmehr in der Anwendung eines gegen den Anspruchsberechtigten gerichteten Zwangs oder in der Drohung mit einem solchen Zwang bestehen und ihrem Gewicht nach dazu bestimmt sein, den zu erwartenden Widerstand des Berechtigten zu beseitigen (EvBl 1975/228; MietSlg 35.880). Ein Schaden ist dann unwiederbringlich, wenn ein Nachteil an Vermögen, Rechten oder Personen eingetreten ist, die Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht tunlich ist und Geldersatz entweder nicht geleistet werden kann oder die Leistung des Geldersatzes dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat ist (JBl 1955, 72; SZ 64/153 uva). Zweck einer einstweiligen Verfügung nach § 381 Z 2 EO ist es, die Vereitelung der Durchsetzung des Anspruchs zu verhindern oder die gefährdete Partei gegen Veränderungen des gegenwärtigen Zustandes zu schützen, die für sie mit einem drohenden unwiederbringlichen Schaden verbunden wären (MietSlg 18.755; SZ 45/61).Deckt sich - wie hier - der Sicherungsantrag mit dem im Hauptverfahren angestrebten Ziel, dann kann er nur bewilligt werden, wenn der Gefährdungstatbestand des Paragraph 381, Ziffer 2, EO gegeben ist (SZ 19/332; SZ 64/153 uva). Gemäß Paragraph 381, Ziffer 2, EO können zur Sicherung anderer Ansprüche als Geldansprüche einstweilige Verfügungen getroffen werden, wenn derartige Verfügungen zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nötig erscheinen. Soll der Prozeßerfolg durch eine einstweilige Verfügung vorweggenommen werden, dann ist an die Bescheinigung der Gefährdung ein strenger Maßstab anzulegen (MietSlg 34.864; SZ 64/103). Drohende Gewalt ist nicht schon jedes rechtswidrige oder gegen Paragraph 19, ABGB verstoßende Verhalten des Antragsgegners; die Gewalt muß vielmehr in der Anwendung eines gegen den Anspruchsberechtigten gerichteten Zwangs oder in der Drohung mit einem solchen Zwang bestehen und ihrem Gewicht nach dazu bestimmt sein, den zu erwartenden Widerstand des Berechtigten zu beseitigen (EvBl 1975/228; MietSlg 35.880). Ein Schaden ist dann unwiederbringlich, wenn ein Nachteil an Vermögen, Rechten oder Personen eingetreten ist, die Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht tunlich ist und Geldersatz entweder nicht geleistet werden kann oder die Leistung des Geldersatzes dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat ist (JBl 1955, 72; SZ 64/153 uva). Zweck einer einstweiligen Verfügung nach Paragraph 381, Ziffer 2, EO ist es, die Vereitelung der Durchsetzung des Anspruchs zu verhindern oder die gefährdete Partei gegen Veränderungen des gegenwärtigen Zustandes zu schützen, die für sie mit einem drohenden unwiederbringlichen Schaden verbunden wären (MietSlg 18.755; SZ 45/61).

Diesen strengen Anforderungen genügt das Vorbringen der Klägerin über die Gefährdung des Anspruchs an der in Wien gelegenen Wohnung nicht. Das Eintrittsrecht der Klägerin könnte durch das behauptete Verhalten der Beklagten überhaupt nicht beeinträchtigt werden. Eine gegen die Klägerin gerichtete Ausübung von Zwang oder eine Drohung mit einem solchen Zwang wurde nicht behauptet. Ein unwiederbringlicher Schaden kann zwar auch in der immateriellen Beeinträchtigung durch Verlust der Erholung gelegen sein. Die Klägerin hat aber nicht behauptet, daß das durch das behauptete Eindringen der Beklagten in die Wohnung in Wien im Mai 1995 geschehen sei (vgl MietSlg 36.916). Die beanstandeten Maßnahmen der Beklagten richteten sich nach ihrem Vorbringen auch nicht gegen die Ausübung des Wohnrechts durch die Klägerin. Aus der Bestreitung durch die Beklagten in dem von der Klägerin wegen deren Eindringens in die Wohnung in Wien eingeleiteten Besitzstörungsverfahren allein geht auch nicht hervor, daß sich die Beklagten Rechte an der Wohnung in Wien anmaßten, so daß die Gefahr bestünde, daß die Beklagten neuerlich in diese Wohnung eindringen werden.Diesen strengen Anforderungen genügt das Vorbringen der Klägerin über die Gefährdung des Anspruchs an der in Wien gelegenen Wohnung nicht. Das Eintrittsrecht der Klägerin könnte durch das behauptete Verhalten der Beklagten überhaupt nicht beeinträchtigt werden. Eine gegen die Klägerin gerichtete Ausübung von Zwang oder eine Drohung mit einem solchen Zwang wurde nicht behauptet. Ein unwiederbringlicher Schaden kann zwar auch in der immateriellen Beeinträchtigung durch Verlust der Erholung gelegen sein. Die Klägerin hat aber nicht behauptet, daß das durch das behauptete Eindringen der Beklagten in die Wohnung in Wien im Mai 1995 geschehen sei vergleiche MietSlg 36.916). Die beanstandeten Maßnahmen der Beklagten richteten sich nach ihrem Vorbringen auch nicht gegen die Ausübung des Wohnrechts durch die Klägerin. Aus der Bestreitung durch die Beklagten in dem von der Klägerin wegen deren Eindringens in die Wohnung in Wien eingeleiteten Besitzstörungsverfahren allein geht auch nicht hervor, daß sich die Beklagten Rechte an der Wohnung in Wien anmaßten, so daß die Gefahr bestünde, daß die Beklagten neuerlich in diese Wohnung eindringen werden.

Das Vorbringen der Klägerin über das Gartenhaus in Klosterneuburg reicht aber zur Bescheinigung des Anspruchs nicht aus. Die Klägerin hat sich hier nicht auf ein eigenes Eintrittsrecht (etwa gemäß § 15 KleingartenG) in den Unterpachtvertrag ihres verstorbenen Ehemanns, sondern nur auf das durch das ErbRÄG dem überlebenden Ehegatten eingeräumte gesetzliche Vorausvermächtnis berufen, in der Ehewohnung weiter zu wohnen. Gemäß § 758 ABGB gebührt dem überlebenden Ehegatten, sofern er nicht rechtmäßig enterbt worden ist, als gesetzliches Vorausvermächtnis das Recht, in der Ehewohnung weiterzuwohnen, und die zum ehelichen Haushalt gehörenden Sachen, soweit sie zu dessen Fortführung entsprechend den bisherigen Lebensverhältnissen erforderlich sind. § 758 ABGB in der Fassung des ErbRÄG ist anzuwenden, wenn der Erblasser nach dem Inkrafttreten (1.1.1991) gestorben ist. Das gesetzliche Vorausvermächtnis greift nur ein, wenn der überlebende Ehegatte das Recht auf Benützung der Ehewohnung nicht durch andere erbrechtliche Sonderregelungen (MRG, WEG, WGG) erwirbt. Das Vorausvermächtnis ist ein gesetzliches Vermächtnis mit Pflichtteilscharakter und unterliegt den Regeln des Vermächtnisrechts (JAB 1158 BlgNR XVII.GP 4, Welser in Rummel, ABGB2 II Anm 1 zu § 758 idF ErbRÄG; Eccher, Zum neuen Wohnrecht des überlebenden Ehegatten, WoBl 1991, 1 ff [4]). Es gewährt einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Erben oder den sonst durch das Vermächtnis Beschwerten. Durch dieses Vorausvermächtnis sollen nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers (JAB aaO 3) dem überlebenden Ehegatten seine bisherigen Lebensverhältnisse erhalten und gesichert werden.Das Vorbringen der Klägerin über das Gartenhaus in Klosterneuburg reicht aber zur Bescheinigung des Anspruchs nicht aus. Die Klägerin hat sich hier nicht auf ein eigenes Eintrittsrecht (etwa gemäß Paragraph 15, KleingartenG) in den Unterpachtvertrag ihres verstorbenen Ehemanns, sondern nur auf das durch das ErbRÄG dem überlebenden Ehegatten eingeräumte gesetzliche Vorausvermächtnis berufen, in der Ehewohnung weiter zu wohnen. Gemäß Paragraph 758, ABGB gebührt dem überlebenden Ehegatten, sofern er nicht rechtmäßig enterbt worden ist, als gesetzliches Vorausvermächtnis das Recht, in der Ehewohnung weiterzuwohnen, und die zum ehelichen Haushalt gehörenden Sachen, soweit sie zu dessen Fortführung entsprechend den bisherigen Lebensverhältnissen erforderlich sind. Paragraph 758, ABGB in der Fassung des ErbRÄG ist anzuwenden, wenn der Erblasser nach dem Inkrafttreten (1.1.1991) gestorben ist. Das gesetzliche Vorausvermächtnis greift nur ein, wenn der überlebende Ehegatte das Recht auf Benützung der Ehewohnung nicht durch andere erbrechtliche Sonderregelungen (MRG, WEG, WGG) erwirbt. Das Vorausvermächtnis ist ein gesetzliches Vermächtnis mit Pflichtteilscharakter und unterliegt den Regeln des Vermächtnisrechts (JAB 1158 BlgNR römisch siebzehn.Gesetzgebungsperiode 4, Welser in Rummel, ABGB2 römisch zwei Anmerkung 1 zu Paragraph 758, in der Fassung ErbRÄG; Eccher, Zum neuen Wohnrecht des überlebenden Ehegatten, WoBl 1991, 1 ff [4]). Es gewährt einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Erben oder den sonst durch das Vermächtnis Beschwerten. Durch dieses Vorausvermächtnis sollen nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers (JAB aaO 3) dem überlebenden Ehegatten seine bisherigen Lebensverhältnisse erhalten und gesichert werden.

Voraussetzung für das Wohnrecht des überlebenden Ehegatten gemäß § 758 ABGB ist, daß die Wohnung oder die entsprechende Berechtigung dem Erblasser zugestanden ist und daher zum Nachlaß gehört; Rechte an der Wohnung, die mit dem Tod des Erblassers erlöschen oder kraft gesetzlicher Bestimmungen von Dritten erworben werden (zB § 14 MRG) kommen daher nicht in Betracht (Welser aaO Rz 7 zu § 758; Zankl in Harrer/Zitta, Familie und Recht 549,552). Eine Verschaffungspflicht des Erben aus eigenen Mitteln besteht nicht.Voraussetzung für das Wohnrecht des überlebenden Ehegatten gemäß Paragraph 758, ABGB ist, daß die Wohnung oder die entsprechende Berechtigung dem Erblasser zugestanden ist und daher zum Nachlaß gehört; Rechte an der Wohnung, die mit dem Tod des Erblassers erlöschen oder kraft gesetzlicher Bestimmungen von Dritten erworben werden (zB Paragraph 14, MRG) kommen daher nicht in Betracht (Welser aaO Rz 7 zu Paragraph 758,; Zankl in Harrer/Zitta, Familie und Recht 549,552). Eine Verschaffungspflicht des Erben aus eigenen Mitteln besteht nicht.

Die Beklagten traten aufgrund des vorliegenden Unterpachtvertrags nach dem Tod des Unterbestandnehmers als seine Erben nach Maßgabe der gesetzlichen oder testamentarischen Erbfolge in den Unterbestandvertrag ein (Beilage N Punkt 20). Anders als durch § 15 KleingartenG, wonach das Eintrittsrecht naher Angehöriger in Unterpachtverträge davon abhängt, daß sie in den letzten fünf Jahren maßgeblich an der Bewirtschaftung des Kleingartens mitgewirkt haben, sieht die vertragliche Regelung kein von der Erbfolge unterschiedliches eigenes Recht des Erben zum Eintritt vor, so daß die Beklagten hier den Pachtgrund und jedenfalls auch das darauf errichtete Superädifikat, aus dem Nachlaß aufgrund ihrer Erbfolge erworben haben. § 758 ABGB käme daher im vorliegenden Fall zum Tragen.Die Beklagten traten aufgrund des vorliegenden Unterpachtvertrags nach dem Tod des Unterbestandnehmers als seine Erben nach Maßgabe der gesetzlichen oder testamentarischen Erbfolge in den Unterbestandvertrag ein (Beilage N Punkt 20). Anders als durch Paragraph 15, KleingartenG, wonach das Eintrittsrecht naher Angehöriger in Unterpachtverträge davon abhängt, daß sie in den letzten fünf Jahren maßgeblich an der Bewirtschaftung des Kleingartens mitgewirkt haben, sieht die vertragliche Regelung kein von der Erbfolge unterschiedliches eigenes Recht des Erben zum Eintritt vor, so daß die Beklagten hier den Pachtgrund und jedenfalls auch das darauf errichtete Superädifikat, aus dem Nachlaß aufgrund ihrer Erbfolge erworben haben. Paragraph 758, ABGB käme daher im vorliegenden Fall zum Tragen.

Zum Begriff der Ehewohnung verweisen die Materialien auf § 81 Abs 2 EheG (JAB aaO 4). Die Ehewohnung ist demnach jene Wohnung, in der die Ehegatten bis zum Wirksamwerden der Scheidung im gemeinsamen Haushalt leben oder zuletzt gelebt haben (SZ 54/114; EFSlg 48.897; EFSlg 51.712). Für ein Ehepaar können auch mehrere Wohnungen Ehewohnung sein (SZ 54/126; EFSlg 51.715), doch kann bei einem Haus, das nur als Ferien- oder Wochenendhaus benützt wurde, nicht von einer Ehewohnung im Sinne des Gesetzes gesprochen werden (EFSlg 48.904), weil darunter nur jene Wohnung zu verstehen ist, in der das dringende Wohnbedürfnis der Ehegatten oder eines von ihnen befriedigt wird (EFSlg 57.340, 57.341).Zum Begriff der Ehewohnung verweisen die Materialien auf Paragraph 81, Absatz 2, EheG (JAB aaO 4). Die Ehewohnung ist demnach jene Wohnung, in der die Ehegatten bis zum Wirksamwerden der Scheidung im gemeinsamen Haushalt leben oder zuletzt gelebt haben (SZ 54/114; EFSlg 48.897; EFSlg 51.712). Für ein Ehepaar können auch mehrere Wohnungen Ehewohnung sein (SZ 54/126; EFSlg 51.715), doch kann bei einem Haus, das nur als Ferien- oder Wochenendhaus benützt wurde, nicht von einer Ehewohnung im Sinne des Gesetzes gesprochen werden (EFSlg 48.904), weil darunter nur jene Wohnung zu verstehen ist, in der das dringende Wohnbedürfnis der Ehegatten oder eines von ihnen befriedigt wird (EFSlg 57.340, 57.341).

Die bisher in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes noch nicht behandelte Frage, ob sich das Vorausvermächtnis des überlebenden Ehegatten wegen dieses Verweises auf § 81 Abs 2 EheG auch auf mehere Wohnungen beziehen kann, wird in der Literatur unterschiedlich behandelt. Zankl (in Harrer/Zitta, Familie und Recht 548) meint dazu nur, nehme man diesen Verweis des JA beim Wort, so könnte sich auch das Vorausvermächtnis auf mehrere Wohnungen beziehen. Eccher (Zum neuen Wohnrecht des überlebenden Ehegatten, WoBl 1991, 1 ff [3]; derselbe in Schwimann, ABGB Erg zu Band 3 Rz 12 zu § 758) vertritt die Auffassung, habe ein Ehepaar mehrere Wohnungen, dann gehöre zur gewohnten Umgebung des überlebenden Ehegatten auch das regelmäßige Wechseln des ständigen Aufenthaltsorts. Welser (aaO Rz 7 zu § 758 idF ErbRÄG) hält diese Ansicht als weit über das Anliegen des § 758 hinausgehend; damit würden zu Lasten der sonstigen Pflichtteilsberechtigten und der Erben zu große Teile des Nachlasses gebunden. Bei Vorhandensein mehrerer Wohnungen komme es vielmehr darauf an, welche als "Hauptwohnung" anzusehen sei.Die bisher in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes noch nicht behandelte Frage, ob sich das Vorausvermächtnis des überlebenden Ehegatten wegen dieses Verweises auf Paragraph 81, Absatz 2, EheG auch auf mehere Wohnungen beziehen kann, wird in der Literatur unterschiedlich behandelt. Zankl (in Harrer/Zitta, Familie und Recht 548) meint dazu nur, nehme man diesen Verweis des JA beim Wort, so könnte sich auch das Vorausvermächtnis auf mehrere Wohnungen beziehen. Eccher (Zum neuen Wohnrecht des überlebenden Ehegatten, WoBl 1991, 1 ff [3]; derselbe in Schwimann, ABGB Erg zu Band 3 Rz 12 zu Paragraph 758,) vertritt die Auffassung, habe ein Ehepaar mehrere Wohnungen, dann gehöre zur gewohnten Umgebung des überlebenden Ehegatten auch das regelmäßige Wechseln des ständigen Aufenthaltsorts. Welser (aaO Rz 7 zu Paragraph 758, in der Fassung ErbRÄG) hält diese Ansicht als weit über das Anliegen des Paragraph 758, hinausgehend; damit würden zu Lasten der sonstigen Pflichtteilsberechtigten und der Erben zu große Teile des Nachlasses gebunden. Bei Vorhandensein mehrerer Wohnungen komme es vielmehr darauf an, welche als "Hauptwohnung" anzusehen sei.

Der erkennende Senat hat in seiner Entscheidung 7 Ob 561/93 in einem Fall, in dem es um das Ausmaß einer in einem mehrgeschoßigen Haus des Erblassers gelegenen Ehewohnung ging, ausgesprochen, daß sich der Umfang einer Ehewohnung nach den tatsächlichen Verhältnissen zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers richtet. Die Frage, ob sich das Vorausvermächtnis des überlebenden Ehegatten auch auf mehrere Wohnungen erstreckt, wurde damit nicht entschieden. Bei der Lösung dieser Frage ist der Auffassung Welsers der Vorzug zu geben. Der Zweck des Vermächtnisses, dem überlebenden Ehegatten das Weiterwohnen in der gewohnten Umgebung zu sichern, erfordert es jedenfalls nicht, ihm auch - zu Lasten der Erben und Pflichtteilsberechtigten - das regelmäßige Wechseln des ständigen Aufenthaltsorts zu ermöglichen. Dieser Gesetzeszweck wird auch dadurch erfüllt, daß das Weiterwohnen am bisherigen Hauptwohnsitz gesichert wird.

Die Klägerin ist nach ihrem eigenen Vorbringen bereits in die Mietrechte ihres verstorbenen Ehemannes an der in Wien 13 gelegenen Wohnung eingetreten und damit in der Lage, dort nach den gewohnten Verhältnissen weiterzuwohnen. Daß sie nur in dem Gartenhaus in Klosterneuburg weiterwohnen will, hat sie nicht vorgetragen. Die von ihr bereits übernommene Mietwohnung in Wien ist daher als ihr Hauptwohnsitz anzunehmen. Wegen seines subsidiären Charakters (JAB aaO 3,5, Eccher in Schwimann aaO Rz 10 zu § 758 mwN) erstreckt sich das durch § 758 ABGB gewährte Wohnrecht der Klägerin somit nicht auf das Gartenhaus.Die Klägerin ist nach ihrem eigenen Vorbringen bereits in die Mietrechte ihres verstorbenen Ehemannes an der in Wien 13 gelegenen Wohnung eingetreten und damit in der Lage, dort nach den gewohnten Verhältnissen weiterzuwohnen. Daß sie nur in dem Gartenhaus in Klosterneuburg weiterwohnen will, hat sie nicht vorgetragen. Die von ihr bereits übernommene Mietwohnung in Wien ist daher als ihr Hauptwohnsitz anzunehmen. Wegen seines subsidiären Charakters (JAB aaO 3,5, Eccher in Schwimann aaO Rz 10 zu Paragraph 758, mwN) erstreckt sich das durch Paragraph 758, ABGB gewährte Wohnrecht der Klägerin somit nicht auf das Gartenhaus.

Dem Revisionsrekurs war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf §§ 78, 402 EO, §§ 41, 50, 52 Abs 1 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf Paragraphen 78, 402, EO, Paragraphen 41, 50, 52, Absatz eins, ZPO.