SZ 55/115

Wer vertraglich einen Dienstnehmer zum Zweck der Arbeitsleistung bereitstellt (Arbeitnehmerüberlassung), haftet für die durchschnittliche berufliche oder fachliche Qualifikation und die Arbeitsbereitschaft, nicht aber für eine schlechte Arbeitsleistung seines Dienstnehmers. Gewährleistungsansprüche können nach Ablauf von sechs Monaten nur mehr einredeweise geltend gemacht werden, wenn sie innerhalb dieser Frist angezeigt wurden. Nur die Partei, die in erster Instanz zur Gänze obsiegt hat und daher kein Rechtsmittelinteresse hatte, kann die ihr ungünstigen Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes noch im Verfahren dritter Instanz bekämpfen

Auch nach Einholung eines Sachverständigengutachtens kann die Schadensermittlung nach § 273 Abs. 1 ZPO erfolgenAuch nach Einholung eines Sachverständigengutachtens kann die Schadensermittlung nach Paragraph 273, Absatz eins, ZPO erfolgen

OGH 28. Juli 1982, 7 Ob 723/81 (OLG Linz 5 R 96/81; KG Wels Cg 40/80)

Mit seiner Klage begehrte der Kläger von der Beklagten die Zahlung von 58 344.38 S samt Anhang. Er habe für die Beklagte als deren Subunternehmer auf zwei Baustellen Zimmererarbeiten durchgeführt, für die ihm ein Entgelt in der Höhe des Klagsbegehrens zustehe. In der Verhandlungstagsatzung vom 1. 4. 1981 brachte der Kläger ergänzend vor, daß er im Rahmen der Vermietung und Vermittlung von Arbeitskräften der Beklagten Arbeiter zur Verfügung gestellt habe, die nach deren Weisung Arbeiten durchzuführen gehabt hätten. Eine Beaufsichtigung der Arbeiter durch den Kläger sei nicht vorgesehen gewesen.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung und behauptete, die Verlegung der Fußböden sei grob mangelhaft durchgeführt worden, sodaß diese unbrauchbar gewesen seien. Da der Kläger der Aufforderung zur Behebung der Mängel nicht nachgekommen sei, habe die Beklagte die Mängel selbst behoben und die dafür aufgelaufenen Kosten von 31 700 S dem Kläger mit Gegenrechnung vom 10. 12. 1979 bekanntgegeben und von dessen Entgeltforderung in Abzug gebracht.

Das Erstgericht sprach die Beklagte schuldig, dem Kläger 29 916.38 S samt 12% Zinsen seit 18. 10. 1979 zu zahlen, und wies das Mehrbegehren von 28 428 S samt Anhang ab. Nach seinen Feststellungen errichtete die Beklagte im Jahre 1979 im Auftrag einer Familie H ein Fertigteilhaus in G. Nachdem der Kläger auf dieser Baustelle zunächst einige Zimmererarbeiten verrichtet hatte, wurde er vom Geschäftsführer der Beklagten Heinz L ersucht, für die Baustelle einige Zimmererleute zur Verfügung zu stellen, wobei Heinz L ausdrücklich Fachkräfte begehrte. Der Kläger erstellte keinen Kostenvoranschlag und wußte im Detail auch nicht, welche Arbeiten zu verrichten waren. Die Streitteile vereinbarten lediglich, daß der Kläger vier Zimmererleute zur freien Verfügung der Beklagten abstellt, deren Beaufsichtigung und Bestimmung ihres Arbeitseinsatzes dem Geschäftsführer der Beklagten oblag, die auch fast das gesamte Material zur Verfügung stellte. Die Arbeiter des Klägers verwendeten ihre eigenen Werkzeuge (Hobelmaschine, Sägen udgl.). Die Abrechnung sollte nach Regiestunden erfolgen. Für den Vorarbeiter wurden 180 S und für die drei weiteren Arbeiter 170 S pro Stunde vereinbart. Auf der Baustelle G waren der Vorarbeiter Franz K, sowie Ernst G, Josef M und Gerhard G insgesamt 387.5 Stunden im Einsatz. Für diese Leistungen, den Maschineneinsatz und eine kleine Materiallieferung verrechnete der Kläger 89 692.98 S. Der Beklagte beanstandete am 10. 12. 1979 die verrechneten Regiestunden und schickte die korrigierte Rechnung dem Kläger zurück. Auch für die Baustelle Hans N ersuchte der Geschäftsführer der Beklagten den Kläger um die Bereitstellung einer aus vier Facharbeitern bestehenden Arbeitspartei. Der Kläger wußte ebenfalls nur in groben Umrissen, welche Arbeiten zu verrichten waren (Verlegung von Fußböden, Verkleidung von Wänden), und erstellte auch keinen Kostenvoranschlag. Heinz L sollte wieder die Arbeiter nach seinem Gutdünken einsetzen und beaufsichtigen. Der Kläger stellte diesmal der Beklagten Franz K (Vorarbeiter), Alois T, Franz St und Alfred P zur Verfügung, die auf der Baustelle in N je 59.5 Stunden, insgesamt daher 238 Stunden, arbeiteten. Für die erbrachten Leistungen verrechnete der Kläger 48 651.40 S. Die Beklagte beanstandete wieder die verrechneten Regiestunden und schickte dem Kläger am 10. 12. 1979 die korrigierte Rechnung zurück. Die Verlegung der Unterfußböden in zwei Zimmern wurde von den Arbeitern des Klägers so mangelhaft durchgeführt, daß die Böden entfernt und ersetzt werden mußten. Die Mängel bestanden darin, daß die Polsterhölzer auf die Isolierschicht gelegt wurden, anstatt daß diese zwischen die Staffelhölzer eingeschnitten worden wären. Außerdem wurden die Polsterhölzer in einem Abstand von zirka 80 cm verlegt, obwohl ein solcher von höchstens 60 cm zulässig gewesen wäre. Dadurch geriet der aus einer zirka 1.9 cm starken Spanholzplatte bestehende Unterboden in leichte Schwingungen. Eine Feststellung, daß Heinz L die Arbeiter des Klägers angewiesen hätte, die Polsterhölzer auf die Isolierschicht zu legen und in einem größeren Abstand als 60 cm zu verlegen, konnte das Erstgericht nicht treffen. Der Vorarbeiter Frank K hatte vor seinem Einsatz auf der Baustelle des Hans N noch nie oder höchstens einmal auf der Baustelle H einen Fußboden verlegt. Für die von der Beklagten durchgeführten Arbeiten zur Mängelbehebung auf der Baustelle Hans N erachtete das Erstgericht anstelle des in Rechnung gestellten Betrages von 31 700 S unter Berufung auf § 273 ZPO nur einen solchen von 22 000 S für angemessen. Die Vorgangsweise der Beklagten, das Schwingen der Fußböden durch Aufnageln einer zweiten Platte zu beheben, war an sich ein tauglicher Versuch zur Mängelbehebung, der jedoch im konkreten Fall zu keinem befriedigenden Ergebnis geführt hat.Das Erstgericht sprach die Beklagte schuldig, dem Kläger 29 916.38 S samt 12% Zinsen seit 18. 10. 1979 zu zahlen, und wies das Mehrbegehren von 28 428 S samt Anhang ab. Nach seinen Feststellungen errichtete die Beklagte im Jahre 1979 im Auftrag einer Familie H ein Fertigteilhaus in G. Nachdem der Kläger auf dieser Baustelle zunächst einige Zimmererarbeiten verrichtet hatte, wurde er vom Geschäftsführer der Beklagten Heinz L ersucht, für die Baustelle einige Zimmererleute zur Verfügung zu stellen, wobei Heinz L ausdrücklich Fachkräfte begehrte. Der Kläger erstellte keinen Kostenvoranschlag und wußte im Detail auch nicht, welche Arbeiten zu verrichten waren. Die Streitteile vereinbarten lediglich, daß der Kläger vier Zimmererleute zur freien Verfügung der Beklagten abstellt, deren Beaufsichtigung und Bestimmung ihres Arbeitseinsatzes dem Geschäftsführer der Beklagten oblag, die auch fast das gesamte Material zur Verfügung stellte. Die Arbeiter des Klägers verwendeten ihre eigenen Werkzeuge (Hobelmaschine, Sägen udgl.). Die Abrechnung sollte nach Regiestunden erfolgen. Für den Vorarbeiter wurden 180 S und für die drei weiteren Arbeiter 170 S pro Stunde vereinbart. Auf der Baustelle G waren der Vorarbeiter Franz K, sowie Ernst G, Josef M und Gerhard G insgesamt 387.5 Stunden im Einsatz. Für diese Leistungen, den Maschineneinsatz und eine kleine Materiallieferung verrechnete der Kläger 89 692.98 S. Der Beklagte beanstandete am 10. 12. 1979 die verrechneten Regiestunden und schickte die korrigierte Rechnung dem Kläger zurück. Auch für die Baustelle Hans N ersuchte der Geschäftsführer der Beklagten den Kläger um die Bereitstellung einer aus vier Facharbeitern bestehenden Arbeitspartei. Der Kläger wußte ebenfalls nur in groben Umrissen, welche Arbeiten zu verrichten waren (Verlegung von Fußböden, Verkleidung von Wänden), und erstellte auch keinen Kostenvoranschlag. Heinz L sollte wieder die Arbeiter nach seinem Gutdünken einsetzen und beaufsichtigen. Der Kläger stellte diesmal der Beklagten Franz K (Vorarbeiter), Alois T, Franz St und Alfred P zur Verfügung, die auf der Baustelle in N je 59.5 Stunden, insgesamt daher 238 Stunden, arbeiteten. Für die erbrachten Leistungen verrechnete der Kläger 48 651.40 S. Die Beklagte beanstandete wieder die verrechneten Regiestunden und schickte dem Kläger am 10. 12. 1979 die korrigierte Rechnung zurück. Die Verlegung der Unterfußböden in zwei Zimmern wurde von den Arbeitern des Klägers so mangelhaft durchgeführt, daß die Böden entfernt und ersetzt werden mußten. Die Mängel bestanden darin, daß die Polsterhölzer auf die Isolierschicht gelegt wurden, anstatt daß diese zwischen die Staffelhölzer eingeschnitten worden wären. Außerdem wurden die Polsterhölzer in einem Abstand von zirka 80 cm verlegt, obwohl ein solcher von höchstens 60 cm zulässig gewesen wäre. Dadurch geriet der aus einer zirka 1.9 cm starken Spanholzplatte bestehende Unterboden in leichte Schwingungen. Eine Feststellung, daß Heinz L die Arbeiter des Klägers angewiesen hätte, die Polsterhölzer auf die Isolierschicht zu legen und in einem größeren Abstand als 60 cm zu verlegen, konnte das Erstgericht nicht treffen. Der Vorarbeiter Frank K hatte vor seinem Einsatz auf der Baustelle des Hans N noch nie oder höchstens einmal auf der Baustelle H einen Fußboden verlegt. Für die von der Beklagten durchgeführten Arbeiten zur Mängelbehebung auf der Baustelle Hans N erachtete das Erstgericht anstelle des in Rechnung gestellten Betrages von 31 700 S unter Berufung auf Paragraph 273, ZPO nur einen solchen von 22 000 S für angemessen. Die Vorgangsweise der Beklagten, das Schwingen der Fußböden durch Aufnageln einer zweiten Platte zu beheben, war an sich ein tauglicher Versuch zur Mängelbehebung, der jedoch im konkreten Fall zu keinem befriedigenden Ergebnis geführt hat.

Nach Ansicht des Erstgerichtes handle es sich bei dem zwischen den Streitteilen vereinbarten Vertragsverhältnis um eine Arbeitnehmerüberlassung, bei der Gewährleistungsansprüche nicht bestunden. Die Beklagte habe daher dem Kläger die in Rechnung gestellten Regiestunden zu zahlen. Zu beachten sei jedoch, daß die Beklagte die Beistellung von Fachleuten zu einem Arbeitseinsatz (Fußbodenverlegung) begehrt habe und diese Arbeitskräfte eine untaugliche Arbeit verrichtet hätten. Allerdings seien die Arbeiter bei ihrem Einsatz unter der Aufsicht des Geschäftsführers der Beklagten gestanden, der selbst Bau- und Zimmermeister sei. Seien aber grobe Mängel auf eine fehlende fachliche Qualifikation der vom Kläger zur Verfügung gestellten Arbeiter zurückzuführen, so könne hiefür die Verantwortung nicht auf den fachlich qualifizierten Aufseher überwälzt werden, von dem nicht verlangt werden könne, daß er die Fachkräfte erst anlerne. Das Verschulden des Klägers an der Nichterfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen sei darin zu erblicken, daß er unqualifizierte Kräfte zur Verfügung gestellt habe. Die Beklagte könne daher wohl nicht Gewährleistungs-, sondern Schadenersatzansprüche erheben und die Kosten der Mängelbehebung der Klagsforderung unmittelbar entgegenhalten.

Das Berufungsgericht hob infolge Berufung beider Parteien das Ersturteil mit Ausnahme der in Rechtskraft erwachsenen Teilabweisung eines Klagebegehrens von 6426 S samt 12% Zinsen seit 18. 10. 1979 unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurück. Es war der Ansicht, daß beide Streitteile nunmehr von einem Arbeitnehmer-Überlassungsvertrag ausgingen. Dies sei deshalb zu billigen, weil der Kläger der Beklagten nur Arbeitskräfte und im geringen Umfang auch Geräte gegen einen bestimmten Stundensatz überlassen, sich aber nicht zur Herbeiführung eines bestimmten Arbeitserfolges verpflichtet habe. Auch der Einsatz der Arbeiter sowie deren Beaufsichtigung sei Sache der Beklagten gewesen. Das zwischen den Streitteilen vereinbarte Vertragsverhältnis unterliege daher nicht den Bestimmungen über den Werkvertrag, weshalb auch dessen Regelung über die Gewährleistungsansprüche nicht anzuwenden sei. Der Kläger hafte daher nur für die durchschnittliche fachliche Qualifikation und die Arbeitsbereitschaft der von ihm beigestellten Arbeiter; sein Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Entgeltes sei vom Arbeitsergebnis unabhängig. Sollten hingegen die vom Kläger zur Verfügung gestellten Arbeitskräfte für den ihm bekanntgegebenen Zweck nicht geeignet gewesen sein, könnte die Beklagte gegenüber dem Kläger wegen Schlechterfüllung des Vertrages - dessen Verschulden vorausgesetzt - Schadenersatzansprüche erheben. Ein Verschulden des Klägers wäre dann anzunehmen, wenn er gewußt hätte oder hätte wissen müssen, daß die von ihm zur Verfügung gestellten Arbeiter für die von der Beklagten geplanten Arbeiten untauglich oder unqualifiziert gewesen seien. Voraussetzung für einen Schadenersatzanspruch der Beklagten wäre außerdem noch, daß der eingetretene Schaden durch die Untauglichkeit der Arbeiter verursacht worden wäre. Das angefochtene Urteil enthalte keine Feststellungen, ob die vom Kläger bereitgestellten Arbeiter für die von ihnen zu leistenden Mängel bei der Fußbodenverlegung auf ihre allfällige Untauglichkeit zurückzuführen seien und ob der Kläger dies hätte wissen müssen. Den Betrag von 4200 S für den Verbesserungsversuch durch Aufnagelung eines zweiten Spanplattenbelages könnte die Beklagte nur dann verlangen, wenn sie nicht hätte erkennen können, daß dieser Versuch im konkreten Falle nicht zum Ziele führen werde. Auch zu dieser Frage enthalte das Ersturteil keine ausreichenden Feststellungen. Die Festsetzung eines allfälligen Schadens der Beklagten nach § 273 ZPO mit 22 000 S sei deshalb nicht zu billigen, weil der vom Erstgericht beigezogene Sachverständige zunächst die zur Mängelbehebung aufgewendeten Kosten von 31 700 S für angemessen bezeichnet, später jedoch erklärt habe, er müsse noch umfangreiche Erhebungen führen, welche Verbesserungsarbeiten im Detail notwendig gewesen seien. Die Voraussetzungen für eine Schadensermittlung nach § 273 Abs. 1 ZPO seien daher nicht gegeben.Das Berufungsgericht hob infolge Berufung beider Parteien das Ersturteil mit Ausnahme der in Rechtskraft erwachsenen Teilabweisung eines Klagebegehrens von 6426 S samt 12% Zinsen seit 18. 10. 1979 unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurück. Es war der Ansicht, daß beide Streitteile nunmehr von einem Arbeitnehmer-Überlassungsvertrag ausgingen. Dies sei deshalb zu billigen, weil der Kläger der Beklagten nur Arbeitskräfte und im geringen Umfang auch Geräte gegen einen bestimmten Stundensatz überlassen, sich aber nicht zur Herbeiführung eines bestimmten Arbeitserfolges verpflichtet habe. Auch der Einsatz der Arbeiter sowie deren Beaufsichtigung sei Sache der Beklagten gewesen. Das zwischen den Streitteilen vereinbarte Vertragsverhältnis unterliege daher nicht den Bestimmungen über den Werkvertrag, weshalb auch dessen Regelung über die Gewährleistungsansprüche nicht anzuwenden sei. Der Kläger hafte daher nur für die durchschnittliche fachliche Qualifikation und die Arbeitsbereitschaft der von ihm beigestellten Arbeiter; sein Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Entgeltes sei vom Arbeitsergebnis unabhängig. Sollten hingegen die vom Kläger zur Verfügung gestellten Arbeitskräfte für den ihm bekanntgegebenen Zweck nicht geeignet gewesen sein, könnte die Beklagte gegenüber dem Kläger wegen Schlechterfüllung des Vertrages - dessen Verschulden vorausgesetzt - Schadenersatzansprüche erheben. Ein Verschulden des Klägers wäre dann anzunehmen, wenn er gewußt hätte oder hätte wissen müssen, daß die von ihm zur Verfügung gestellten Arbeiter für die von der Beklagten geplanten Arbeiten untauglich oder unqualifiziert gewesen seien. Voraussetzung für einen Schadenersatzanspruch der Beklagten wäre außerdem noch, daß der eingetretene Schaden durch die Untauglichkeit der Arbeiter verursacht worden wäre. Das angefochtene Urteil enthalte keine Feststellungen, ob die vom Kläger bereitgestellten Arbeiter für die von ihnen zu leistenden Mängel bei der Fußbodenverlegung auf ihre allfällige Untauglichkeit zurückzuführen seien und ob der Kläger dies hätte wissen müssen. Den Betrag von 4200 S für den Verbesserungsversuch durch Aufnagelung eines zweiten Spanplattenbelages könnte die Beklagte nur dann verlangen, wenn sie nicht hätte erkennen können, daß dieser Versuch im konkreten Falle nicht zum Ziele führen werde. Auch zu dieser Frage enthalte das Ersturteil keine ausreichenden Feststellungen. Die Festsetzung eines allfälligen Schadens der Beklagten nach Paragraph 273, ZPO mit 22 000 S sei deshalb nicht zu billigen, weil der vom Erstgericht beigezogene Sachverständige zunächst die zur Mängelbehebung aufgewendeten Kosten von 31 700 S für angemessen bezeichnet, später jedoch erklärt habe, er müsse noch umfangreiche Erhebungen führen, welche Verbesserungsarbeiten im Detail notwendig gewesen seien. Die Voraussetzungen für eine Schadensermittlung nach Paragraph 273, Absatz eins, ZPO seien daher nicht gegeben.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Rekurs der beklagten Partei nicht Folge.

Aus der Begründung:

Vorauszuschicken ist, daß nach den Ausführungen des Berufungsgerichtes die mangelnde Spruchreife der Rechtssache nur hinsichtlich der von der Rekurswerberin der Klagsforderung als Gegenforderung entgegengehaltenen Kosten der Mängelbehebung von 31 700 S, nicht jedoch hinsichtlich der restlichen Entgeltforderung des Klägers von 51 918.38 S vorliegt. Die nur gegen die Höhe der Klagsforderung (Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden und Höhe des vereinbarten Entgelts) erhobenen Einwendungen der Rekurswerberin erachtete das Berufungsgericht nicht für berechtigt und übernahm die diesbezüglichen Feststellungen des Erstgerichtes als unbedenklich. Eine allfällige Schlechterfüllung des Klägers hätte hingegen, wie noch auszuführen sein wird, nur einen allfälligen Schadenersatzanspruch der Rekurswerberin zur Folge. Obwohl demnach die Rechtssache auch unter Berücksichtigung der von der Rekurswerberin hinsichtlich ihrer Gegenforderung vorgenommenen außerprozessualen Aufrechnung (Fasching III 574) hinsichtlich eines Klagsteilbetrages von 20 218.38 S (51 918.38 S - 31 700 S) spruchreif wäre, hat das Berufungsgericht das Ersturteil zur Gänze aufgehoben. Dies kann jedoch vom OGH nicht aufgegriffen werden, weil die Verweigerung eines Teilurteiles eine den Bestimmungen der §§ 188, 189 ZPO zu unterstellende Ermessensentscheidung prozeßleitender Natur darstellt, die nach § 192 Abs. 2 ZPO auch dann nicht angefochten werden kann, wenn das Teilurteil erst vom Gericht zweiter Instanz verweigert wurde (Fasching III 570; SZ 47/5; RZ 1981/54 mit ausdrücklicher Ablehnung der von Dolinar in RdA 1979, 303 ff. vertretenen Meinung ua.).Vorauszuschicken ist, daß nach den Ausführungen des Berufungsgerichtes die mangelnde Spruchreife der Rechtssache nur hinsichtlich der von der Rekurswerberin der Klagsforderung als Gegenforderung entgegengehaltenen Kosten der Mängelbehebung von 31 700 S, nicht jedoch hinsichtlich der restlichen Entgeltforderung des Klägers von 51 918.38 S vorliegt. Die nur gegen die Höhe der Klagsforderung (Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden und Höhe des vereinbarten Entgelts) erhobenen Einwendungen der Rekurswerberin erachtete das Berufungsgericht nicht für berechtigt und übernahm die diesbezüglichen Feststellungen des Erstgerichtes als unbedenklich. Eine allfällige Schlechterfüllung des Klägers hätte hingegen, wie noch auszuführen sein wird, nur einen allfälligen Schadenersatzanspruch der Rekurswerberin zur Folge. Obwohl demnach die Rechtssache auch unter Berücksichtigung der von der Rekurswerberin hinsichtlich ihrer Gegenforderung vorgenommenen außerprozessualen Aufrechnung (Fasching römisch drei 574) hinsichtlich eines Klagsteilbetrages von 20 218.38 S (51 918.38 S - 31 700 S) spruchreif wäre, hat das Berufungsgericht das Ersturteil zur Gänze aufgehoben. Dies kann jedoch vom OGH nicht aufgegriffen werden, weil die Verweigerung eines Teilurteiles eine den Bestimmungen der Paragraphen 188, 189, ZPO zu unterstellende Ermessensentscheidung prozeßleitender Natur darstellt, die nach Paragraph 192, Absatz 2, ZPO auch dann nicht angefochten werden kann, wenn das Teilurteil erst vom Gericht zweiter Instanz verweigert wurde (Fasching römisch drei 570; SZ 47/5; RZ 1981/54 mit ausdrücklicher Ablehnung der von Dolinar in RdA 1979, 303 ff. vertretenen Meinung ua.).

Die Rekurswerberin wendet sich dagegen, daß beide Streitteile im Berufungsverfahren von einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ausgegangen seien. Da das Erstgericht die von ihr erhobene Gegenforderung dem Gründe nach bejaht habe, bekämpfe die Rekurswerberin nunmehr sämtliche ihr nachteiligen, für das Vorliegen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages sprechenden Feststellungen des Erstgerichtes (insbesondere daß der Kläger lediglich Zimmerleute zu ihrer Verfügung abgestellt habe und nur in groben Umrissen gewußt habe, welche Arbeiten durchzuführen seien).

Die Rekurswerberin läßt jedoch außer acht, daß nur die Partei, die in erster Instanz zur Gänze obsiegt hat und daher kein Rechtsmittelinteresse hatte, die ihr ungünstigen Tatsachenfeststellungen auch im Verfahren dritter Instanz bekämpfen kann, wenn das Berufungsgericht von einer anderen Rechtsansicht ausgehend eine für sie ungünstige Entscheidung gefällt hat (2 Ob 230/71; 8 Ob 121/76; 2 Ob 53/81; zuletzt 8 Ob 3/82). Dies ist jedoch hier nicht der Fall, weil das Erstgericht die von der Rekurswerberin behauptete Gegenforderung nur zum Teil für berechtigt erachtete und die Rekurswerberin auch deswegen gegen das Ersturteil die Berufung ergriffen hat, in der sie ihr nachteilig erscheinende Tatsachenfeststellungen hinsichtlich dieses Teilanspruches hätte bekämpfen können. Da sie eine derartige Bekämpfung unterlassen hat, kann eine solche schon aus diesem Gründe in dritter Instanz nicht mehr nachgeholt werden.

Geht man aber von dem vom Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhalt aus, so ist ihm auch darin zu folgen daß die Streitteile nicht einen Werkvertrag, sondern einen den Dienstverschaffungsverträgen zuzuordnenden Arbeitnehmerüberlassungsvertrag geschlossen haben. Bei einem Werkvertrag verpflichtet sich nämlich der Unternehmer, wie die Rekurswerberin selbst richtig erkennt, zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolges (Adler - Höller in Klang[2] V 372 ff.; Koziol - Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts[5] I 315). Bei der Arbeitnehmerüberlassung besteht hingegen der Vertragsgegenstand in der Zurverfügungstellung arbeitsbereiter Dienstnehmer und nicht in der Verpflichtung, bestimmte Dienstleistungen zu erbringen oder einen bestimmten Leistungserfolg herbeizuführen. Der Verleiher schuldet daher die Überlassung des Dienstnehmers selbst zum Zwecke der Arbeitsleistung. Aus diesem beschränkten Leistungsgegenstand der Arbeitnehmerüberlassung folgt, daß der vom Verleiher überlassene Arbeitnehmer nicht dessen Erfüllungsgehilfe (§ 1313a ABGB) ist, weshalb der Verleiher auch nicht für eine von diesem erbrachte schlechte Arbeitsleistung haftet. Der Verleiher hat aber für die durchschnittliche berufliche oder fachliche Qualifikation und die Arbeitsbereitschaft der von ihm zur Verfügung gestellten Arbeitskräfte einzustehen (Adler - Höller in Klang[2] V 167; Becker,Geht man aber von dem vom Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhalt aus, so ist ihm auch darin zu folgen daß die Streitteile nicht einen Werkvertrag, sondern einen den Dienstverschaffungsverträgen zuzuordnenden Arbeitnehmerüberlassungsvertrag geschlossen haben. Bei einem Werkvertrag verpflichtet sich nämlich der Unternehmer, wie die Rekurswerberin selbst richtig erkennt, zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolges (Adler - Höller in Klang[2] römisch fünf 372 ff.; Koziol - Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts[5] römisch eins 315). Bei der Arbeitnehmerüberlassung besteht hingegen der Vertragsgegenstand in der Zurverfügungstellung arbeitsbereiter Dienstnehmer und nicht in der Verpflichtung, bestimmte Dienstleistungen zu erbringen oder einen bestimmten Leistungserfolg herbeizuführen. Der Verleiher schuldet daher die Überlassung des Dienstnehmers selbst zum Zwecke der Arbeitsleistung. Aus diesem beschränkten Leistungsgegenstand der Arbeitnehmerüberlassung folgt, daß der vom Verleiher überlassene Arbeitnehmer nicht dessen Erfüllungsgehilfe (Paragraph 1313 a, ABGB) ist, weshalb der Verleiher auch nicht für eine von diesem erbrachte schlechte Arbeitsleistung haftet. Der Verleiher hat aber für die durchschnittliche berufliche oder fachliche Qualifikation und die Arbeitsbereitschaft der von ihm zur Verfügung gestellten Arbeitskräfte einzustehen (Adler - Höller in Klang[2] römisch fünf 167; Becker,

Zur Abgrenzung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages gegenüber anderen Vertragstypen mit drittbezogenen Personaleinsatz, ZfA 1978, 131 ff. besonders 135 f.; SZ 25/44; vgl. auch Koziol - Welser, I 314; Maultaschl Dienstschaffungsvertrag, ÖJZ 1952, 1 ff.; 5 Ob 578/81).Zur Abgrenzung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages gegenüber anderen Vertragstypen mit drittbezogenen Personaleinsatz, ZfA 1978, 131 ff. besonders 135 f.; SZ 25/44; vergleiche auch Koziol - Welser, römisch eins 314; Maultaschl Dienstschaffungsvertrag, ÖJZ 1952, 1 ff.; 5 Ob 578/81).

Nach den hier getroffenen Feststellungen verpflichtete sich der Kläger, der Rekurswerberin Arbeitskräfte gegen Bezahlung bestimmter Stundensätze zur Verfügung zu stellen, welche die Rekurswerberin zu instruieren und zu überwachen hatte. Hiebei wußte der Kläger nur in groben Umrissen, welche Arbeiten zu verrichten waren, und übernahm auch keine Verpflichtung zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolges. Eine derartige Vereinbarung erfüllt aber die vorerwähnten, für einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag geforderten Voraussetzungen, der in Österreich im Gegensatz zur Bundesrepublik Deutschland (s. Becker, ZfA 131) noch keine auch nur teilweise gesetzliche Regelung gefunden hat und daher nach den allgemeinen Bestimmungen des Schuldrechtes (§§ 859 bis 937 ABGB) zu beurteilen ist (SZ 25/44; Maultaschl, ÖJZ 1952, 1; vgl. Becker aaO 134). Auf das zwischen den Streitteilen bestehende Rechtsverhältnis finden daher die Bestimmungen über den Werkvertrag (und damit dessen Gewährleistungsvorschriften) keine Anwendung. Ob die allgemeinen Gewährleistungsvorschriften (§§ 922 bis 933 ABGB) im vorliegenden Fall zum Tragen kämen, kann dahingestellt bleiben. Die einredeweise Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen durch den Erwerber einer "Sache" (im weitesten Sinn) hat nämlich nach § 933 Abs. 2 ABGB zur Voraussetzung, daß er den Mangel dem Übergeber innerhalb der Fristen des Abs. 1 dieser Gesetzesstelle angezeigt hat. Hier kommt im Hinblick auf den Leistungsgegenstand (Bereitstellung einer Arbeitskraft zu Arbeitsleistungen) nur die für bewegliche Sachen geltende sechsmonatige Gewährleistungsfrist in Betracht. Die allein entscheidende mangelnde fachliche Eignung der vom Kläger bereitgestellten Arbeitskräfte wurde aber von der Rekurswerberin erstmals in ihrem Schriftsatz vom 14. 1. 1981 behauptet. Zu diesem Zeitpunkt wäre aber die spätestens mit dem Ende der Arbeiten auf der Baustelle N in N im September 1979 in Lauf gesetzte sechsmonatige Gewährleistungsfrist, bei der er sich um eine von Amts wegen wahrzunehmende Ausschlußfrist handelt (HS 5374 ua.), bereits lange abgelaufen gewesen. Ein allfälliger Gewährleistungsanspruch der Rekurswerberin wäre daher bereits verfristet.Nach den hier getroffenen Feststellungen verpflichtete sich der Kläger, der Rekurswerberin Arbeitskräfte gegen Bezahlung bestimmter Stundensätze zur Verfügung zu stellen, welche die Rekurswerberin zu instruieren und zu überwachen hatte. Hiebei wußte der Kläger nur in groben Umrissen, welche Arbeiten zu verrichten waren, und übernahm auch keine Verpflichtung zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolges. Eine derartige Vereinbarung erfüllt aber die vorerwähnten, für einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag geforderten Voraussetzungen, der in Österreich im Gegensatz zur Bundesrepublik Deutschland (s. Becker, ZfA 131) noch keine auch nur teilweise gesetzliche Regelung gefunden hat und daher nach den allgemeinen Bestimmungen des Schuldrechtes (Paragraphen 859 bis 937 ABGB) zu beurteilen ist (SZ 25/44; Maultaschl, ÖJZ 1952, 1; vergleiche Becker aaO 134). Auf das zwischen den Streitteilen bestehende Rechtsverhältnis finden daher die Bestimmungen über den Werkvertrag (und damit dessen Gewährleistungsvorschriften) keine Anwendung. Ob die allgemeinen Gewährleistungsvorschriften (Paragraphen 922 bis 933 ABGB) im vorliegenden Fall zum Tragen kämen, kann dahingestellt bleiben. Die einredeweise Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen durch den Erwerber einer "Sache" (im weitesten Sinn) hat nämlich nach Paragraph 933, Absatz 2, ABGB zur Voraussetzung, daß er den Mangel dem Übergeber innerhalb der Fristen des Absatz eins, dieser Gesetzesstelle angezeigt hat. Hier kommt im Hinblick auf den Leistungsgegenstand (Bereitstellung einer Arbeitskraft zu Arbeitsleistungen) nur die für bewegliche Sachen geltende sechsmonatige Gewährleistungsfrist in Betracht. Die allein entscheidende mangelnde fachliche Eignung der vom Kläger bereitgestellten Arbeitskräfte wurde aber von der Rekurswerberin erstmals in ihrem Schriftsatz vom 14. 1. 1981 behauptet. Zu diesem Zeitpunkt wäre aber die spätestens mit dem Ende der Arbeiten auf der Baustelle N in N im September 1979 in Lauf gesetzte sechsmonatige Gewährleistungsfrist, bei der er sich um eine von Amts wegen wahrzunehmende Ausschlußfrist handelt (HS 5374 ua.), bereits lange abgelaufen gewesen. Ein allfälliger Gewährleistungsanspruch der Rekurswerberin wäre daher bereits verfristet.

Der Kläger war jedoch verpflichtet, die der Rekurswerberin zur Verfügung gestellten Arbeitnehmer auf ihre generelle Eignung für die von ihnen zu erbringenden Arbeitsleistungen zu untersuchen. Hätte er es unterlassen, sich über die fachliche Qualifikation der von ihm zur Verfügung gestellten Arbeitnehmer zu informieren, so hätte er für sein Auswahlverschulden nach den Grundsätzen über die positive Vertragsverletzung zu haften (Becker aaO 136). Wenn daher das Berufungsgericht zur Klärung der Frage, ob die vom Kläger bereitgestellten Arbeitskräfte für die vorgesehenen Arbeiten fachlich unqualifiziert bzw. untauglich gewesen seien und der Kläger dies wußte oder hätte wissen müssen, eine Verfahrensergänzung für erforderlich hält, so kann dem der OGH, der nicht Tatsacheninstanz ist, im Hinblick auf die vom Berufungsgericht im Ergebnis richtig gelöste Rechtsfrage nicht entgegentreten (Fasching IV 414; SZ 38/29; JBl. 1963, 166; EFSlg. 34510 ua.). Das gleiche gilt auch für die vom Berufungsgericht angeordnete Verfahrensergänzung zur Frage, ob eine allfällige Untauglichkeit der Arbeiter für den eingetretenen Schaden kausal gewesen sei.Der Kläger war jedoch verpflichtet, die der Rekurswerberin zur Verfügung gestellten Arbeitnehmer auf ihre generelle Eignung für die von ihnen zu erbringenden Arbeitsleistungen zu untersuchen. Hätte er es unterlassen, sich über die fachliche Qualifikation der von ihm zur Verfügung gestellten Arbeitnehmer zu informieren, so hätte er für sein Auswahlverschulden nach den Grundsätzen über die positive Vertragsverletzung zu haften (Becker aaO 136). Wenn daher das Berufungsgericht zur Klärung der Frage, ob die vom Kläger bereitgestellten Arbeitskräfte für die vorgesehenen Arbeiten fachlich unqualifiziert bzw. untauglich gewesen seien und der Kläger dies wußte oder hätte wissen müssen, eine Verfahrensergänzung für erforderlich hält, so kann dem der OGH, der nicht Tatsacheninstanz ist, im Hinblick auf die vom Berufungsgericht im Ergebnis richtig gelöste Rechtsfrage nicht entgegentreten (Fasching römisch vier 414; SZ 38/29; JBl. 1963, 166; EFSlg. 34510 ua.). Das gleiche gilt auch für die vom Berufungsgericht angeordnete Verfahrensergänzung zur Frage, ob eine allfällige Untauglichkeit der Arbeiter für den eingetretenen Schaden kausal gewesen sei.

Auf die Beweislastregel des § 1298 ABGB kann sich die Rekurswerberin deshalb nicht berufen, weil im Hinblick auf die vorangehenden Ausführungen die erstgerichtlichen Feststellungen zur Beurteilung der Frage, ob der Kläger seine Schuldlosigkeit iS dieser Gesetzesstelle bewiesen hat, nicht ausreichen. Das Erstgericht wird daher sein Verfahren zum Grund der Gegenforderung der Rekurswerberin im Sinne der vom Berufungsgericht erteilten Aufträge zu ergänzen haben.Auf die Beweislastregel des Paragraph 1298, ABGB kann sich die Rekurswerberin deshalb nicht berufen, weil im Hinblick auf die vorangehenden Ausführungen die erstgerichtlichen Feststellungen zur Beurteilung der Frage, ob der Kläger seine Schuldlosigkeit iS dieser Gesetzesstelle bewiesen hat, nicht ausreichen. Das Erstgericht wird daher sein Verfahren zum Grund der Gegenforderung der Rekurswerberin im Sinne der vom Berufungsgericht erteilten Aufträge zu ergänzen haben.

Sollte das Erstgericht im zweiten Rechtsgang die Gegenforderung dem Gründe nach bejahen, so wird es davon auszugehen haben, daß es sich bei den von der Rekurswerberin begehrten Kosten von 4200 S für die Aufdoppelung mittels eines zweiten Spanplattenbelages um einen Aufwand handelt, den die Rekurswerberin gemacht hat, um ihren Schaden zu mindern. Solche Aufwendungen zur Schadensminderung (Rettungsaufwand) stellen einen Teil des dem Geschädigten entstandenen Schadens dann dar, wenn der Erfolg ausgeblieben ist, sofern sie zweckmäßig waren (ZVR 1976/230; 4 Ob 332/69; 1 Ob 173/73). Dies ist dann anzunehmen, wenn die Aufwendungen bei gleicher Sachlage auch von einem vernünftigen Menschen mit gewöhnlichen Fähigkeiten zur Abwendung bzw. Minderung eines ihm drohenden Schadens gemacht worden wären (SZ 9/10; 1 Ob 173/73).

Die Festsetzung der Höhe des Schadens könnte trotz des Umstandes, daß das Erstgericht zur Ermittlung dessen Grundlagen bereits ein Sachverständigengutachten eingeholt hat, bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 273 Abs. 1 ZPO durch Schadensermittlung im Sinne dieser Gesetzesstelle erfolgen (7 Ob 701/80; 3 Ob 654/81).Die Festsetzung der Höhe des Schadens könnte trotz des Umstandes, daß das Erstgericht zur Ermittlung dessen Grundlagen bereits ein Sachverständigengutachten eingeholt hat, bei Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 273, Absatz eins, ZPO durch Schadensermittlung im Sinne dieser Gesetzesstelle erfolgen (7 Ob 701/80; 3 Ob 654/81).