Entscheidungsgründe:
Mit Beschluss vom 23. 5. 1997 wurde über das Vermögen des Beklagten zu 17 Sa 331/97p des Landesgerichtes Leoben ein Ausgleichsverfahren eröffnet. Zu diesem Zeitpunkt hafteten aus der bestehenden Geschäftsverbindung der Streitteile (laufend über die Filiale Schladming der Klägerin) nachstehende Debetsalden unberichtigt aus:
1. Kontonummer 0594-32260/00 S 4.243,88
2. Kontonummer 0594-32260/01 S 304.430,84
3. Kontonummer 0594-32260/03 S 219.145,30
4. PKK Nr 4594/1013.166 S 370.784,--
zusammen S 898.604,02.
Diese Kreditforderungen hat die Klägerin im Ausgleichsverfahren angemeldet. Hievon hat der Beklagte einen Betrag von S 200.000,-- deshalb bestritten, da für ihn klar war, dass die zur Besicherung verwendeten Sparbücher Nr 6091-50-13704 und Nr 6091-50-13712 verwertet würden. Diese beiden Sparbücher - mit einem ursprünglichen Einlagestand von je S 100.000,-- - stammen von seinen Eltern und sollten zur Besicherung des Einmalbarkredites (Konto-Nr 0594-32260/01) in Höhe von ursprünglich S 300.000,-- an die Klägerin übergeben werden, wobei die Gespräche mit der Klägerin von der Mutter des Beklagten, Elsa L*****, geführt wurden und der Vater des Beklagten, Walter L*****, bei der Übergabe der Sparbücher nicht dabei war. Die Übergabe der Sparbücher erfolgte in der Filiale der Klägerin in Schladming. Anlässlich der Übergabe der beiden Sparbücher wurden der Mutter des Beklagten zwei Verpfändungserklärungen ausgehändigt, die von den Eltern des Beklagten nicht unterfertigt wurden. Anlässlich der Übergabe derselben wurde von Seiten der Klägerin nicht erwähnt, dass die Sparbücher nunmehr zur Besicherung aller Verbindlichkeiten des Beklagten bei der Klägerin dienen sollten; es wurde lediglich allgemein von "Verbindlichkeiten" des Beklagten gesprochen, ohne konkrete Kreditkonten zu erwähnen. Die Verpfändungsurkunden wurden anlässlich der Übergabe von Elsa L***** nicht durchgelesen, sie war jedoch "prinzipiell mit dem Inhalt einverstanden". Dass zum Zeitpunkt der Übergabe der Sparbücher die Eltern des Beklagten von mehreren Kreditverbindlichkeiten desselben gewusst haben, konnte nicht festgestellt werden. Die beiden Sparbücher wurden bislang von der Klägerin noch nicht realisiert. Im Ausgleichsverfahren kam es zu einem Ausgleich mit einer Barquote von 40 %, der gerichtlich bestätigt wurde. Mit Beschluss vom 18. 11. 1997 wurde das Ausgleichsverfahren aufgehoben. Bei einer Forderung von S 898.604,02 beträgt die Ausgleichsquote S 359.441,60. Vom Beklagten wurde die Ausgleichsquote ausgehend von einer Grundlage von S 698.604,02 errechnet und auf dieser Grundlage lediglich ein Betrag von S 279.441,60 an die Klägerin bezahlt. Die Klägerin hat den Differenzbetrag von S 80.000,-- mit Schreiben vom 2. 12. 1997 unter Fristsetzung von 14 Tagen eingemahnt. Vom Beklagten wurde jedoch bislang keine Zahlung geleistet.
In den, wenn auch nicht von den Eltern des Beklagten unterfertigten Verpfändungserklärungen (Blg./A und B) wird unter anderem erwähnt, dass diese zur Sicherstellung "für sämtliche andere aus Ihrer Geschäftsverbindung mit dem Kreditnehmer bereits bestehenden oder künftig entstehenden Kreditforderungen" bestellt werde.
Die Klägerin begehrte vom Beklagten die Zahlung von S 200.000,-- sA und brachte hiezu vor, ihre Forderung sei in diesem Umfang mangels Zahlung eines Betrages von S 80.000,-- durch den Beklagten wieder aufgelebt. Die von Dritten verpfändeten Sparguthaben würden ihren Teilnahmeanspruch im Ausgleichsverfahren nicht beschränken, sodass sie die gesamte Forderung anmelden und den Forderungsausfall aus dem Pfand befriedigen könne.
Der Beklagte bestritt (teilweise) das Klagsvorbringen, beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte vor, die Klägerin müsse sich die Deckung aus den verpfändeten Sparbüchern anrechnen lassen, nur vom tatsächlichen Ausfall sei die 40 %ige Quote zu errechnen und zu bezahlen. Gläubiger, deren Forderungen durch Absonderungsrechte zum Teil gedeckt seien, nähmen nur mit dem (mutmaßlichen) Ausfall am Ausgleichsverfahren teil. Seine Eltern hätten nur zur Besicherung des Einmalkredites in der Höhe von S 300.000,-- ein Sparbuch in der Höhe von je S 100.000,-- verpfändet.
Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten zur Bezahlung von S 197.692,88 sA und wies das Mehrbegehren von S 2.307,12 sA - insoweit teilrechtskräftig - ab.
In rechtlicher Hinsicht führte es aus, der Ausgleichsgläubiger könne trotz Abschluss des Ausgleiches, wohl auch nach Erhalt der Ausgleichsquote, aus der Bürgschaft oder auch aus einer Bankgarantie die volle Deckung seiner Restforderung vom Bürgen oder der Bank verlangen. Zwischen der Befriedigung des Gläubigers durch Inanspruchnahme eines Dritten, der für den Gemeinschuldner eine pfandrechtliche Sachhaftung eingegangen sei, und der Befriedigung auf Grund der Bürgschaftszusage eines Dritten bzw einer Bankgarantie zu Gunsten des späteren Gemeinschuldners bestehe systematisch betrachtet kein rechtlicher Unterschied. Bestehe daher das Absonderungsrecht an dem Gegenstand eines Dritten, so werde das Maß des Teilnahmeanspruches des Gläubigers am Befriedigungsverfahren im Konkurs auch durch die teilweise Tilgung aus dem Erlös dieses Gegenstandes nicht gemindert. Das Pfandrecht verschaffe dem Gläubiger das gegen jedermann wirkende Vorzugsrecht, sich bei Nichterfüllung seiner Forderung aus den verpfändeten Vermögensstücken zu befriedigen, und zwar unabhängig davon, ob dem Schuldner im Rahmen eines Insolvenzverfahrens die Reduktion dieser Forderung gewährt worden sei. Mit einem Forderungsausfall im Insolvenzverfahren gehe die Forderung nicht unter, sondern werde zu einer natürlichen Verbindlichkeit. Sie bleibe daher im Umfang der früher bestellten Bürgschaften und Pfänder gesichert. Es liege daher im Wesen jeder pfandrechtlichen Sachhaftung, daraus im Insolvenzfall eine über die Quote hinausgehende Deckung zu verschaffen. Der Ausgleich regle nur die Verpflichtungen des Schuldners; die Rechte der Gläubiger gegen Bürgen würden dadurch nicht berührt. Die Haftung werde durch den Ausgleich des Schuldners nicht beschränkt (§ 48 KO), sie könnten gegen ihn allerdings nur nach dem Ausgleichsinhalt Rückgriff nehmen (§ 53 Abs 2 AO). Nach dem Ausgleich des Hauptschuldners blieben die Ansprüche der Gläubiger gegen Bürgen in voller Höhe aufrecht. Wie aus der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes JBl 1991, 52 ersichtlich sei, bestehe nunmehr aber kein Unterschied zwischen der Befriedigung des Gläubigers durch Inanspruchnahme des Dritten, der für den Gemeinschuldner eine pfandrechtliche Sachhaftung eingegangen sei, und der Befriedigung auf Grund deiner Bürgschaftszusage eines Dritten bzw einer Bankgarantie zu Gunsten des späteren Gemeinschuldners. Daraus ergebe sich aber, dass durch die von den Eltern des Beklagten verpfändeten Sparguthaben der Teilnahmeanspruch der Klägerin im Ausgleichsverfahren nicht beschränkt werde, sodass diese ihre gesamte Forderung anmelden und ihren Forderungsausfall aus dem Pfand befriedigen könne. Es sei daher davon auszugehen, dass bei Berechnung der 40 %igen Ausgleichsquote der im Ausgleichsverfahren angemeldete Betrag von S 898.604,02 heranzuziehen sei. Der Beklagte wäre somit verpflichtet gewesen, in Erfüllung dieser Quote einen Betrag von S 359.441,60 zu bezahlen. § 53 Abs 4 AO sehe das Wiederaufleben der vollen Forderung für die Ausgleichsgläubiger vor, denen gegenüber der Ausgleichsschuldner in Verzug geraten sei. Die Forderung gelte mit dem Bruchteil als getilgt, mit dem die Quote getilgt sei. Vom Beklagten sei ein Betrag von S 279.441,60 bezahlt und somit 78 % der Quote erfüllt worden, weshalb von ihm noch 22 % der vollen Forderung zu bezahlen seien. Dies ergebe bei einer angemeldeten Forderung von S 898.604,02 einen Betrag von S 197.692,88. Die Klägerin habe den nicht bezahlten Teil der Ausgleichsquote beim Beklagten unter Setzung einer 14-tägigen Frist eingemahnt, weshalb die gesetzlichen Voraussetzungen für ein teilweises Wiederaufleben der Forderung gegeben seien.In rechtlicher Hinsicht führte es aus, der Ausgleichsgläubiger könne trotz Abschluss des Ausgleiches, wohl auch nach Erhalt der Ausgleichsquote, aus der Bürgschaft oder auch aus einer Bankgarantie die volle Deckung seiner Restforderung vom Bürgen oder der Bank verlangen. Zwischen der Befriedigung des Gläubigers durch Inanspruchnahme eines Dritten, der für den Gemeinschuldner eine pfandrechtliche Sachhaftung eingegangen sei, und der Befriedigung auf Grund der Bürgschaftszusage eines Dritten bzw einer Bankgarantie zu Gunsten des späteren Gemeinschuldners bestehe systematisch betrachtet kein rechtlicher Unterschied. Bestehe daher das Absonderungsrecht an dem Gegenstand eines Dritten, so werde das Maß des Teilnahmeanspruches des Gläubigers am Befriedigungsverfahren im Konkurs auch durch die teilweise Tilgung aus dem Erlös dieses Gegenstandes nicht gemindert. Das Pfandrecht verschaffe dem Gläubiger das gegen jedermann wirkende Vorzugsrecht, sich bei Nichterfüllung seiner Forderung aus den verpfändeten Vermögensstücken zu befriedigen, und zwar unabhängig davon, ob dem Schuldner im Rahmen eines Insolvenzverfahrens die Reduktion dieser Forderung gewährt worden sei. Mit einem Forderungsausfall im Insolvenzverfahren gehe die Forderung nicht unter, sondern werde zu einer natürlichen Verbindlichkeit. Sie bleibe daher im Umfang der früher bestellten Bürgschaften und Pfänder gesichert. Es liege daher im Wesen jeder pfandrechtlichen Sachhaftung, daraus im Insolvenzfall eine über die Quote hinausgehende Deckung zu verschaffen. Der Ausgleich regle nur die Verpflichtungen des Schuldners; die Rechte der Gläubiger gegen Bürgen würden dadurch nicht berührt. Die Haftung werde durch den Ausgleich des Schuldners nicht beschränkt (Paragraph 48, KO), sie könnten gegen ihn allerdings nur nach dem Ausgleichsinhalt Rückgriff nehmen (Paragraph 53, Absatz 2, AO). Nach dem Ausgleich des Hauptschuldners blieben die Ansprüche der Gläubiger gegen Bürgen in voller Höhe aufrecht. Wie aus der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes JBl 1991, 52 ersichtlich sei, bestehe nunmehr aber kein Unterschied zwischen der Befriedigung des Gläubigers durch Inanspruchnahme des Dritten, der für den Gemeinschuldner eine pfandrechtliche Sachhaftung eingegangen sei, und der Befriedigung auf Grund deiner Bürgschaftszusage eines Dritten bzw einer Bankgarantie zu Gunsten des späteren Gemeinschuldners. Daraus ergebe sich aber, dass durch die von den Eltern des Beklagten verpfändeten Sparguthaben der Teilnahmeanspruch der Klägerin im Ausgleichsverfahren nicht beschränkt werde, sodass diese ihre gesamte Forderung anmelden und ihren Forderungsausfall aus dem Pfand befriedigen könne. Es sei daher davon auszugehen, dass bei Berechnung der 40 %igen Ausgleichsquote der im Ausgleichsverfahren angemeldete Betrag von S 898.604,02 heranzuziehen sei. Der Beklagte wäre somit verpflichtet gewesen, in Erfüllung dieser Quote einen Betrag von S 359.441,60 zu bezahlen. Paragraph 53, Absatz 4, AO sehe das Wiederaufleben der vollen Forderung für die Ausgleichsgläubiger vor, denen gegenüber der Ausgleichsschuldner in Verzug geraten sei. Die Forderung gelte mit dem Bruchteil als getilgt, mit dem die Quote getilgt sei. Vom Beklagten sei ein Betrag von S 279.441,60 bezahlt und somit 78 % der Quote erfüllt worden, weshalb von ihm noch 22 % der vollen Forderung zu bezahlen seien. Dies ergebe bei einer angemeldeten Forderung von S 898.604,02 einen Betrag von S 197.692,88. Die Klägerin habe den nicht bezahlten Teil der Ausgleichsquote beim Beklagten unter Setzung einer 14-tägigen Frist eingemahnt, weshalb die gesetzlichen Voraussetzungen für ein teilweises Wiederaufleben der Forderung gegeben seien.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge und erklärte die ordentliche Revision für zulässig.
In rechtlicher Hinsicht verwies das Berufungsgericht auf die zutreffenden Ausführungen des Urteils erster Instanz (§ 500a ZPO) und führte ergänzend aus, die Bestimmung des § 46 Abs 1 AO sei auf die Klägerin nicht anwendbar, da es sich bei der Sicherstellung durch ein von einem Dritten bestelltes Pfand um kein Absonderungsrecht im Sinne der insolvenzrechtlichen Bestimmungen handle, weil die Zugehörigkeit eines solchen Pfandes zur Konkurs- oder Ausgleichsmasse fehle (JBl 1991, 52 = SZ 63/55; Petschek/Reimer/Schiemer, KO 540 Anm 2). Da der Kreis der Absonderungsrechte im Insolvenzverfahren im Allgemeinen derselbe wie im Konkursverfahren sei, habe das Erstgericht die Grundsätze der Entscheidung SZ 63/55 in zutreffender Weise auch auf die Frage angewendet, in welchem Umfang einem Ausgleichsgläubiger, dem ein Dritter zur (teilweisen) Sicherung seiner Forderung ein Pfand bestellt habe, das noch nicht verwertet worden sei, ein Teilnahmeanspruch im Ausgleichsverfahren zukomme. Wenn das Maß des Teilnahmeanspruches eines Konkursgläubigers am Befriedigungsverfahren durch die teilweise Tilgung aus dem Erlös der Pfandsache eines Dritten nicht gemindert werde, so müsse dieser Grundsatz auch für den Teilnahmeanspruch eines Ausgleichsgläubigers gelten, und zwar unabhängig davon, ob er einen Erlös aus der Verwertung der Pfandsache des Dritten bereits erlangt habe oder nicht, weil den erwähnten unterschiedlichen Regelungen des Teilnahmeanspruches eines Absonderungsgläubigers in der KO und der AO keine von einander abweichende Definition des Absonderungsrechtes zu unterstellen sei.In rechtlicher Hinsicht verwies das Berufungsgericht auf die zutreffenden Ausführungen des Urteils erster Instanz (Paragraph 500 a, ZPO) und führte ergänzend aus, die Bestimmung des Paragraph 46, Absatz eins, AO sei auf die Klägerin nicht anwendbar, da es sich bei der Sicherstellung durch ein von einem Dritten bestelltes Pfand um kein Absonderungsrecht im Sinne der insolvenzrechtlichen Bestimmungen handle, weil die Zugehörigkeit eines solchen Pfandes zur Konkurs- oder Ausgleichsmasse fehle (JBl 1991, 52 = SZ 63/55; Petschek/Reimer/Schiemer, KO 540 Anmerkung 2). Da der Kreis der Absonderungsrechte im Insolvenzverfahren im Allgemeinen derselbe wie im Konkursverfahren sei, habe das Erstgericht die Grundsätze der Entscheidung SZ 63/55 in zutreffender Weise auch auf die Frage angewendet, in welchem Umfang einem Ausgleichsgläubiger, dem ein Dritter zur (teilweisen) Sicherung seiner Forderung ein Pfand bestellt habe, das noch nicht verwertet worden sei, ein Teilnahmeanspruch im Ausgleichsverfahren zukomme. Wenn das Maß des Teilnahmeanspruches eines Konkursgläubigers am Befriedigungsverfahren durch die teilweise Tilgung aus dem Erlös der Pfandsache eines Dritten nicht gemindert werde, so müsse dieser Grundsatz auch für den Teilnahmeanspruch eines Ausgleichsgläubigers gelten, und zwar unabhängig davon, ob er einen Erlös aus der Verwertung der Pfandsache des Dritten bereits erlangt habe oder nicht, weil den erwähnten unterschiedlichen Regelungen des Teilnahmeanspruches eines Absonderungsgläubigers in der KO und der AO keine von einander abweichende Definition des Absonderungsrechtes zu unterstellen sei.
Die ordentliche Revision sei zulässig, weil es zum Teilnahmeanspruch eines Ausgleichsgläubigers, dessen Forderung in einem dinglichen Recht an der Sache eines Dritten (teilweise) Deckung finde, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung gebe.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Beklagten aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es abzuändern und das Klagebegehren abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die klagende Partei beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist nicht zulässig.