Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer, Dr. Spenling, Dr. Kuras und die Hofrätin Dr. Lovrek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E*****AG, *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Kiechl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1) Arnold G*****, Angestellter, *****, vertreten durch Dr. Claudine Vartian, Rechtsanwältin in Wien, 2) Helga L*****, ohne Beschäftigung, *****, vertreten durch Dr. Maximilian Schaffgotsch, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 67.393,60 sA über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 8. Juli 2003, GZ 1 R 77/03f-19, mit dem über Rekurs der zweitbeklagten Partei der Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 17. Dezember 2002, GZ 33 Cg 174/02s-4, aufgehoben wurde, den Beschluss

gefasst:

1) Die Parteienbezeichnung der klagenden Partei wird auf "E*****AG" richtiggestellt.

2) Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Zu 1)

Im Hinblick auf die im Rekurs nachgewiesene Gesamtrechtsnachfolge war

die Bezeichnung der klagenden Partei wie im Spruch ersichtlich

richtigzustellen.

Zu 2)

Der Wechselzahlungsauftrag vom 19. 11. 2002 wurde der Zweitbeklagten durch Hinterlegung zugestellt. Am Rückschein ist sowohl der Tag der Hinterlegung als auch der Tag des Beginns der Abholfrist mit 27. 11. 2002 angegeben.

Mit Beschluss vom 17. 12. 2002 wies das Erstgericht von der Zweitbeklagten am 12. 12. 2002 erhobene Einwendungen gegen den Wechselzahlungsauftrag als verspätet zurück.

Mit dem angefochtenen Beschluss hob das Rekursgericht diesen Beschluss auf und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens gegen die Zweitbeklagte unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund auf. Es sprach aus, dass der Revisionsrekurs zulässig sei.

Das Rekursgericht erachtete folgenden Sachverhalt als bescheinigt:

Als die Zweitbeklagte am 28. 11. 2002 das hinterlegte Schriftstück beim Postamt beheben wollte, konnte das Schriftstück nicht aufgefunden werden, weil der Empfänger nicht lesbar war. Die Sendung wurde der Zweitbeklagten erst am 6. 12. 2002 ausgehändigt. Auf dieser Grundlage ging das Rekursgericht in rechtlicher Hinsicht davon aus, dass die hinterlegte Sendung jedenfalls nicht mit dem 28. 11. 2002 "zur Abholung bereitgehalten" worden sei und daher nicht mit diesem Zeitpunkt als zugestellt gelten könne. Wann die Zustellung letztlich wirksam geworden sei, sei nicht näher zu prüfen, weil selbst unter der Annahme einer Zustellung bereits am folgenden Tag die von der Zweitbeklagten erhobenen Einwendungen rechtzeitig seien. Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs und des Verwaltungsgerichtshofs, wonach die Verweigerung der Ausfolgung der Sendung keinen Einfluss auf die bereits vorher eingetretene Rechtswirksamkeit der Zustellung habe, seien nicht mit der hier zu beurteilenden Konstellation vergleichbar.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil sich das Rekursgericht nicht auf höchstgerichtliche Judikatur stützen könne. Der gegen diesen Beschluss erhobene Revisionsrekurs der klagenden Partei ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig, aber nicht berechtigt.

Nach § 17 Abs 3 Satz 3 ZustG gelten hinterlegte Sendungen mit dem ersten Tag der Abholfrist als zugestellt. Nach § 17 Abs 3 Satz 2 ZustG beginnt der Lauf dieser Frist mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird.Nach Paragraph 17, Absatz 3, Satz 3 ZustG gelten hinterlegte Sendungen mit dem ersten Tag der Abholfrist als zugestellt. Nach Paragraph 17, Absatz 3, Satz 2 ZustG beginnt der Lauf dieser Frist mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird.

Entscheidend ist daher nicht - wie die Revisionsrekurswerberin meint - die Hinterlegung als solche oder - wie im Rechtsmittel ebenfalls ausgeführt wird - jedenfalls der der Hinterlegung folgende Tag, sondern der Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird.

Dass die bereits eingetretene Zustellwirkung durch Hindernisse bei der Ausfolgung der Sendung nicht beseitigt wird, trifft zu (8 ObA 184/98m). Das Rekursgericht hat aber richtig erkannt, dass im hier zu beurteilenden Fall jedenfalls bis zum 28. 11. 2002 keine Zustellwirkung eingetreten ist.

Die Zweitbeklagte hat nachgewiesen, dass die hinterlegte Sendung am 28. 11. 2002 nicht aufgefunden werden konnte, weil der Empfänger nicht lesbar war. Da nicht behauptet wird und auch nicht ernsthaft unterstellt werden kann, dass die mangelnde Lesbarkeit (und damit die Unauffindbarkeit des Schriftstücks) erst nachträglich - also während der Bereithaltung des Schriftstücks - eintrat, muss daher aus dem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt geschlossen werden, dass - entgegen der hiermit widerlegten Angabe am Zustellnachweis - die Sendung bis zu diesem Zeitpunkt nicht zur Abholung bereitgehalten wurde. Ein Schriftstück, das nicht aufgefunden (und daher nicht ausgefolgt) werden kann, wird nämlich nicht iSd § 17 Abs 3 ZustG "zur Abholung bereitgehalten".Die Zweitbeklagte hat nachgewiesen, dass die hinterlegte Sendung am 28. 11. 2002 nicht aufgefunden werden konnte, weil der Empfänger nicht lesbar war. Da nicht behauptet wird und auch nicht ernsthaft unterstellt werden kann, dass die mangelnde Lesbarkeit (und damit die Unauffindbarkeit des Schriftstücks) erst nachträglich - also während der Bereithaltung des Schriftstücks - eintrat, muss daher aus dem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt geschlossen werden, dass - entgegen der hiermit widerlegten Angabe am Zustellnachweis - die Sendung bis zu diesem Zeitpunkt nicht zur Abholung bereitgehalten wurde. Ein Schriftstück, das nicht aufgefunden (und daher nicht ausgefolgt) werden kann, wird nämlich nicht iSd Paragraph 17, Absatz 3, ZustG "zur Abholung bereitgehalten".

Den im Revisionsrekurs zitierten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs (8 ObA 184/98m) und des Verwaltungsgerichtshofs (Zl 94/09/0248) ist - wie das Rekursgericht schon richtig hervorgehoben hat - nichts Gegenteiliges zu entnehmen. In den dort beurteilten Fällen wurde die hinterlegte Sendung jeweils bereitgehalten, allerdings - aus unterschiedlichen Gründen - nicht ausgefolgt. Damit ist der damals beurteilte mit dem hier zu entscheidenden Fall nicht vergleichbar.

Da die Zweitbeklagte den von ihr behaupteten Sachverhalt bewiesen hat, gehen die im Revisionsrekurs angestellten Überlegungen zur Beweislast ins Leere.