Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D*****AG, *****, vertreten durch Dr. Preschitz, Dr. Stögerer, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei N***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Werner Walch, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 12.590,47 s.A., über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 13. Jänner 2005, GZ 1 R 279/04g-68, womit über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes für Handelssachen Wien vom 30. April 2004, GZ 15 C 168/00s-56, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 749,70 (darin enthalten EUR 124,95 an USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die beklagte österr. Transportgesellschaft übernahm die Durchführung eines Transportes von Innsbruck nach Steyregg. Dem Bestellungsauftrag der Abnehmerin ist folgendes zu entnehmen:

".... Transport mittels Sattel-LKW

4 Schaltschränke: Abmessung je Schrank: 1200 x 600 x 2250

Der Chauffeur hat vollständig ab- und zuzuplanen. ....

WICHTIG: Vom Spediteur sind HEBEBÜHNE UND HUBWAGEN bereit zu stellen!!

Vom Spediteur sind 4 Spanngurte mit einer zulässigen Belastung von 3 t und einer Länge von 8 m beizustellen Ladungsgut: Gesamtgewicht: 600 kg ...."

Der von der Beklagten verwendete LKW hatte aber keine zur Befestigung der Spanngurte erforderliche Halterungen, sondern nur sogenannte Spannstangen (Klemmbalken).

Nachdem ein Mitarbeiter der Lieferantin und der Lenker der beklagten Partei die Schaltschränke gemeinsam in den LKW geladen hatten, wobei der Fahrer der beklagten Partei die Schränke mit dem Hubwagen transportierte und in den LKW lud, während der Mitarbeiter der Lieferantin daneben ging und die Schränke stabilisierte, befestigte der Fahrer die Schränke mit je einem Klemmbalken am Boden und an der Decke des LKW´s. Auf die Frage des Fahrers, ob die Sicherung mit den Stangen ausreichend sei, bejahte dies der Mitarbeiter der Lieferantin.

Anschließend fuhr der Lenker zur Auftraggeberin, wo er merkte, dass sich eine Eisenstange nicht mehr in ihrer Halterung befand und zwei Schaltschränke umgefallen waren. Der Totalschaden beträgt EUR 12.590,60.

Die für den Schaden allein ursächliche Sicherung durch die Klemmbalken war - obwohl sie fehlerfrei erfolgte - im Hinblick auf das Gewicht der Schaltschränke nicht transportgerecht. Dazu wäre die Sicherung durch Spanngurte erforderlich gewesen.

Die Klägerin begehrte die Zahlung von EUR 12.590,47 für einen durch die beklagte Partei verursachten Transportschaden wegen mangelhafter Verladung und unzureichender Ladungssicherung. Die Beklagte habe auch entgegen dem Auftrag keine Sicherungsgurten mitgeführt. Eine Abänderung des Auftrages habe die Lieferantin nicht vornehmen können. Die unzureichende Sicherung habe dem Fahrer der Beklagten auffallen müssen. Das Verhalten der Beklagten sei grob fahrlässig. Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Die Verladeverpflichtung habe den Lieferanten getroffen. Die Beklagte habe dazu gar keinen Auftrag gehabt, woran sich auch durch das Verhalten des Fahrers nichts geändert habe. Der Lieferant habe den Transportauftrag auch nachträglich ändern können, sodass der LKW diesem dann entsprochen hätte. Die Sicherung durch die Stangen sei ausreichend gewesen. Ausschlaggebend sei die ungeeignete Verpackung und die fehlerhafte Verwendung der Spannstangen. Jedenfalls sei aber mangels eines groben Verschuldens die Haftungsbegrenzung nach Art 23 Abs 3 CMR zu beachten.Die Klägerin begehrte die Zahlung von EUR 12.590,47 für einen durch die beklagte Partei verursachten Transportschaden wegen mangelhafter Verladung und unzureichender Ladungssicherung. Die Beklagte habe auch entgegen dem Auftrag keine Sicherungsgurten mitgeführt. Eine Abänderung des Auftrages habe die Lieferantin nicht vornehmen können. Die unzureichende Sicherung habe dem Fahrer der Beklagten auffallen müssen. Das Verhalten der Beklagten sei grob fahrlässig. Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Die Verladeverpflichtung habe den Lieferanten getroffen. Die Beklagte habe dazu gar keinen Auftrag gehabt, woran sich auch durch das Verhalten des Fahrers nichts geändert habe. Der Lieferant habe den Transportauftrag auch nachträglich ändern können, sodass der LKW diesem dann entsprochen hätte. Die Sicherung durch die Stangen sei ausreichend gewesen. Ausschlaggebend sei die ungeeignete Verpackung und die fehlerhafte Verwendung der Spannstangen. Jedenfalls sei aber mangels eines groben Verschuldens die Haftungsbegrenzung nach Artikel 23, Absatz 3, CMR zu beachten.

Das Erstgericht gab im zweiten Rechtsgang dem Klagebegehren statt. Es ging in seiner ausführlichen Begründung unter Verweis auf die im ersten Rechtsgang ergangene Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 13. 2. 2003 zu 8 Ob 148/02a im Ergebnis davon aus, dass die Haftung der Beklagten wegen der Kausalität der fehlerhaften Sicherungseinrichtungen für den gegenständlichen Schaden zu bejahen sei. Ein über die mangelhafte Verwahrung mittels der Klemmbalken hinausgehender Mangel, der nicht der Beklagten zuzurechnen wäre, habe nicht festgestellt werden können. Auf die Haftungsbeschränkung könne sich die Beklagte nicht berufen, weil die Nichteinhaltung einer ausdrücklich vereinbarten Sicherungsart als grobe Fahrlässigkeit zu beurteilen sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht Folge. Es verwarf die von der Beklagten wegen der Nichtigkeit infolge behaupteter Missachtung der Bindung an den Aufhebungsbeschluss des Obersten Gerichtshofes im ersten Rechtsgang erhobenen Nichtigkeitsberufung. In materiell-rechtlicher Hinsicht bejahte es ebenfalls das Vorliegen einer groben Fahrlässigkeit im Zusammenhang mit der vereinbarungswidrigen Verwendung eines LKWs ohne Spanngurte und setzte sich in diesem Zusammenhang auch ausführlich mit der bisher ergangenen Rechtsprechung auseinander. Auf Grund des Abänderungsantrages der klagenden Partei sprach das Berufungsgericht aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil aus der Vorentscheidung des Obersten Gerichtshofes allenfalls der Schluss gezogen werden könnte, dass ein grobes Verschulden ausgeschlossen sei.

Mit ihrer ordentlichen Revision beantragt die beklagte Partei die Abänderung dahin, dass das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde, hilfsweise, die Aufhebung und Zurückverweisung zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die erste oder zweite Instanz.

Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichtes nicht zulässig. Die Beklagte releviert im Wesentlichen erneut, dass die von ihr im Berufungsverfahren ausdrücklich als Nichtigkeit geltend gemachte und vom Berufungsgericht auch unter dem Aspekt eines Verfahrensmangels verneinte Verletzung der Bindung an die Vorentscheidung des Obersten Gerichtshofes vorliege.

Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass im allgemeinen vom Berufungsgericht verneinte Nichtigkeiten und Verfahrensmängel des Verfahrens erster Instanz im Revisionsverfahren nicht mehr aufgegriffen werden können (vgl zum Verfahrensmangel RIS-Justiz RS0042963 mwN etwa 10 ObS 92/05k aber auch zur Abgrenzung zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung 4 Ob 509/92; zur Verwerfung der Nichtigkeitsberufung RIS-Justiz RS0042981 mwN; RIS-Justiz RS0043405 mwN etwa 7 Ob 99/05 oder zur Abgrenzung von der unrichtigen rechtlichen Beurteilung 5 Ob 2102/96w). Eine unrichtige Behandlung des Rechtsmittelgrundes durch das Berufungsgericht durch die Verwerfung als Nichtigkeitsberufung releviert die Beklagte nicht. In der von der Beklagten herangezogenen Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 24. 4. 1990 zu 4 Ob 78/90 wurde (vgl auch zur regelmäßigen Bindung des Obersten Gerichtshofes selbst an seinen Aufhebungsbeschluss RIS-Justiz RS0007010 mwN) das klare Abweichen der Vorinstanzen von der vom Obersten Gerichtshof im ersten Rechtsgang überbundenen Rechtsansicht wegen der Gefährdung der Rechtssicherheit im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO als erhebliche Rechtsfrage angesehen (vgl auch Zechner in Fasching/Konecny2 IV 1 § 511 Rz 16). Soweit nun die Beklagte im vorliegenden Fall ein solches Abweichen vom Aufhebungsbeschluss darin zu sehen vermeint, dass der Oberste Gerichtshof im Aufhebungsbeschluss davon ausgegangen wäre, dass das Fehlverhalten der Beklagten nur als leichte Fahrlässigkeit qualifiziert werden könnte, so kann sie eine derartige Aussage in dem Aufhebungsbeschluss nicht nachweisen. Die Beklagte zieht dazu die Ausführungen im Aufhebungsbeschluss heran, wonach dahingestellt bleiben könne, inwieweit im Allgemeinen die Anwendung der Haftungsbefreiungstatbestände des Art 17 Abs 2 und 4 bei der Haftung für Fahrzeugmängel nach Art 17 Abs 3 CMR ausgeschlossen ist, weil sich die Klägerin in ihrer Revision ja ohnehin nur noch auf die Schadensteilung im Sinne des Art 17 Abs 5 CMR stützte und diese auch bei Vorliegen eines Haftungsausschlusstatbestandes des Art 17 Abs 4 CMR greife. Damit wurde aber entgegen den Ausführungen der Beklagten keinerlei Aussage über die Qualifikation ihres Verhaltens als bloß leichte Fahrlässigkeit getroffen. Die Frage, ob Art 29 CMR im Allgemeinen eine Einschränkung der Haftungserleichterungen bei grober Fahrlässigkeit vorsieht - wozu die Beklagte vermeint, dass dies auch Art 17 Abs 5 CMR (Haftung bei mehreren für den Schaden maßgeblichen Umständen) erfasse - ist von jener zu trennen, ob eine Partei ihren Anspruch unter Bedachtnahme auf bestimmte Regelungen geltend macht. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO vermag die Beklagte in diesem Zusammenhang jedenfalls nicht aufzuzeigen. Dies gilt ebenso für die behauptetermaßen unrichtige Lösung der Verschuldensfrage. Entspricht es doch der ständigen Rechtsprechung, dass die Abgrenzung des Verschuldensgrades unter Anwendung der richtig dargestellten Grundsätze ohne wesentliche Verstöße gegen maßgebliche Abgrenzungskriterien wegen der Einzelfallbezogenheit regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage darstellt (vgl RIS-Justiz RS0105331 mwN; Kodek in Rechberger ZPO2 § 502 Rz 3). Hier konnten sich die Vorinstanzen bereits auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 6. 10. 2000 zu 1 Ob 204/00g stützen, in der ebenfalls gegen eine ausdrückliche Anweisung (Reinigung) verstoßen wurde, und sich die beklagte Partei bewusst war, dass es der klagenden Partei gerade auf dieses Maßnahme ankam. Auch im vorliegenden Fall wurde die vernachlässigte Sicherungsmaßnahme (Spanngurten) als „wichtig" hervorgehoben und auf das Gewicht hingewiesen. Die klare Ungeeignetheit der verwendeten Klemmbalken wurde festgestellt. Ausgehend davon kann in der Bejahung des Vorliegens einer groben Fahrlässigkeit durch das Berufungsgericht auch unabhängig von der Frage, ob die Beklagte diese Klemmbalken sonst problemlos verwendete keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung gesehen werden.Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass im allgemeinen vom Berufungsgericht verneinte Nichtigkeiten und Verfahrensmängel des Verfahrens erster Instanz im Revisionsverfahren nicht mehr aufgegriffen werden können vergleiche zum Verfahrensmangel RIS-Justiz RS0042963 mwN etwa 10 ObS 92/05k aber auch zur Abgrenzung zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung 4 Ob 509/92; zur Verwerfung der Nichtigkeitsberufung RIS-Justiz RS0042981 mwN; RIS-Justiz RS0043405 mwN etwa 7 Ob 99/05 oder zur Abgrenzung von der unrichtigen rechtlichen Beurteilung 5 Ob 2102/96w). Eine unrichtige Behandlung des Rechtsmittelgrundes durch das Berufungsgericht durch die Verwerfung als Nichtigkeitsberufung releviert die Beklagte nicht. In der von der Beklagten herangezogenen Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 24. 4. 1990 zu 4 Ob 78/90 wurde vergleiche auch zur regelmäßigen Bindung des Obersten Gerichtshofes selbst an seinen Aufhebungsbeschluss RIS-Justiz RS0007010 mwN) das klare Abweichen der Vorinstanzen von der vom Obersten Gerichtshof im ersten Rechtsgang überbundenen Rechtsansicht wegen der Gefährdung der Rechtssicherheit im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO als erhebliche Rechtsfrage angesehen vergleiche auch Zechner in Fasching/Konecny2 römisch vier 1 Paragraph 511, Rz 16). Soweit nun die Beklagte im vorliegenden Fall ein solches Abweichen vom Aufhebungsbeschluss darin zu sehen vermeint, dass der Oberste Gerichtshof im Aufhebungsbeschluss davon ausgegangen wäre, dass das Fehlverhalten der Beklagten nur als leichte Fahrlässigkeit qualifiziert werden könnte, so kann sie eine derartige Aussage in dem Aufhebungsbeschluss nicht nachweisen. Die Beklagte zieht dazu die Ausführungen im Aufhebungsbeschluss heran, wonach dahingestellt bleiben könne, inwieweit im Allgemeinen die Anwendung der Haftungsbefreiungstatbestände des Artikel 17, Absatz 2 und 4 bei der Haftung für Fahrzeugmängel nach Artikel 17, Absatz 3, CMR ausgeschlossen ist, weil sich die Klägerin in ihrer Revision ja ohnehin nur noch auf die Schadensteilung im Sinne des Artikel 17, Absatz 5, CMR stützte und diese auch bei Vorliegen eines Haftungsausschlusstatbestandes des Artikel 17, Absatz 4, CMR greife. Damit wurde aber entgegen den Ausführungen der Beklagten keinerlei Aussage über die Qualifikation ihres Verhaltens als bloß leichte Fahrlässigkeit getroffen. Die Frage, ob Artikel 29, CMR im Allgemeinen eine Einschränkung der Haftungserleichterungen bei grober Fahrlässigkeit vorsieht - wozu die Beklagte vermeint, dass dies auch Artikel 17, Absatz 5, CMR (Haftung bei mehreren für den Schaden maßgeblichen Umständen) erfasse - ist von jener zu trennen, ob eine Partei ihren Anspruch unter Bedachtnahme auf bestimmte Regelungen geltend macht. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO vermag die Beklagte in diesem Zusammenhang jedenfalls nicht aufzuzeigen. Dies gilt ebenso für die behauptetermaßen unrichtige Lösung der Verschuldensfrage. Entspricht es doch der ständigen Rechtsprechung, dass die Abgrenzung des Verschuldensgrades unter Anwendung der richtig dargestellten Grundsätze ohne wesentliche Verstöße gegen maßgebliche Abgrenzungskriterien wegen der Einzelfallbezogenheit regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage darstellt vergleiche RIS-Justiz RS0105331 mwN; Kodek in Rechberger ZPO2 Paragraph 502, Rz 3). Hier konnten sich die Vorinstanzen bereits auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 6. 10. 2000 zu 1 Ob 204/00g stützen, in der ebenfalls gegen eine ausdrückliche Anweisung (Reinigung) verstoßen wurde, und sich die beklagte Partei bewusst war, dass es der klagenden Partei gerade auf dieses Maßnahme ankam. Auch im vorliegenden Fall wurde die vernachlässigte Sicherungsmaßnahme (Spanngurten) als „wichtig" hervorgehoben und auf das Gewicht hingewiesen. Die klare Ungeeignetheit der verwendeten Klemmbalken wurde festgestellt. Ausgehend davon kann in der Bejahung des Vorliegens einer groben Fahrlässigkeit durch das Berufungsgericht auch unabhängig von der Frage, ob die Beklagte diese Klemmbalken sonst problemlos verwendete keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung gesehen werden.

Die Entscheidung über die Kosten fußt auf §§ 50 und 41 ZPO. Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.Die Entscheidung über die Kosten fußt auf Paragraphen 50 und 41 ZPO. Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.