Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer, Dr. Spenling, Dr. Kuras und Dr. Lovrek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Alexander S***** als Masseverwalter im Konkurs der W***** Baugesellschaft mbH, ***** vertreten durch Jaksch Schoeller & Riel, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei C***** AG (nunmehr: B*****, AG, ***** vertreten durch Dr. Paul Doralt, Dr. Wilfried Seist, Dr. Peter Csoklich, Rechtsanwälte in Wien wegen EUR 43.385,68 sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 20. Juni 2002, GZ 1 R 86/02b-10, womit über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 18. Februar 2002, GZ 19 Cg 224/01i-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.775,52 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten EUR 295,07 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die W***** Baugesellschaft mbH (spätere Gemeinschuldnerin) erwirkte beim Magistrat der Stadt Wien MA 37 zu MA 37/3-22/41/96 eine Baugenehmigung hinsichtlich der Liegenschaft 1030 W*****. Vom Magistrat der Stadt Wien MA 4 wurde ihr zu MA 4/4-3127/97 die Ausgleichsabgabe nach dem Wiener Garagengesetz für die Nichterfüllung der Verpflichtung zur Schaffung von 7 KFZ-Stellplätzen vorgeschrieben. Die W***** Baugesellschaft mbH veranlasste die Beklagte, für die Stellplatzabgabe eine Bankgarantie gegenüber dem Magistrat der Stadt Wien abzugeben. Die Beklagte stellte am 19. 9. 1997 die Bankgarantie Nr 208.974 aus und leistete am 8. 11. 1999 den garantierten Betrag von S 597.000 (EUR 43.385,68) an den Magistrat der Stadt Wien.

Am 12. 10. 1999 wurde über das Vermögen der W***** Baugesellschaft mbH zu 5 S ***** des Handelsgerichtes Wien das Konkursverfahren eröffnet. Der Kläger wurde zum Masseverwalter bestellt. Im Zuge des Konkursverfahrens stellte der Masseverwalter fest, dass der geplante Ausbau der Liegenschaft 1030 W*****, durch die Konkursmasse nicht erfolgen könne. Daraufhin legte der Masseverwalter die erwirkte Baugenehmigung zurück. Er forderte den Magistrat der Stadt Wien (MA 4) auf, die gegenstandslos gewordene Ausgleichsabgabe an ihn auf sein Masseanderkonto rückzuführen. Der Magistrat der Stadt Wien MA 4 überwies jedoch den Rückzahlungsbetrag von S 597.000 nicht auf dieses Masseanderkonto, sondern auf das Konto der Gemeinschuldnerin, das bei der Beklagten geführt wurde. Der Masseverwalter forderte die Beklagte zur Überweisung des Betrages auf. Die Beklagte kam dieser Aufforderung nicht nach. Der Kläger begehrt Zahlung von S 597.000 (EUR 43.385,68) samt Nebengebühren. Durch Abgabe der Bankgarantie sei der Beklagten zum Zeitpunkt der Eröffnung des Konkursverfahrens eine bedingte Konkursforderung zugestanden. Diese sei im Konkursverfahren auch geltend gemacht worden. Der Magistrat der Stadt Wien habe die Garantie infolge der bestehenden Baubewilligung zu Recht gezogen. Die bedingte Konkursforderung der Beklagten habe sich zu diesem Zeitpunkt in eine unbedingte Konkursforderung verwandelt, die der Masseverwalter anerkannt habe. Mit Zurücklegung der Baugenehmigung durch den Masseverwalter sei zum Zeitpunkt der Rücklegung - weit nach Konkurseröffnung - ein Anspruch der Konkursmasse auf Rückzahlung der Ausgleichsabgabe entstanden. Diesen Anspruch habe der Masseverwalter gegenüber dem Magistrat der Stadt Wien geltend gemacht. Die Überweisung des rückzuzahlenden Betrages auf das bei der Beklagten geführte Konto der Gemeinschuldnerin ändere nichts daran, dass es sich um eine Forderung der Konkursmasse handle. Die Beklagte sei verhalten, bei ihr eingehende Beträge auf dem Konto der Gemeinschuldnerin an den Masseverwalter herauszugeben, es sei denn, dass an solchen Beträgen ein Ab- bzw Aussonderungsrecht zustehe. Mangels entsprechender Vereinbarungen bestünden solche Rechte nicht. Eine rechtliche Grundlage für die Zurückhaltung des Geldbetrages durch die Beklagte sei nicht gegeben.

Die Beklagte wendete ein, sie sei nicht passiv legitimiert. Der Magistrat der Stadt Wien habe nicht auf das Masseanderkonto, sondern auf das bei der Beklagten geführte Konto der Gemeinschuldnerin (Konto Nr 0964-53055/00) geleistet. Durch die Zahlung auf ein vom Gläubiger nicht autorisiertes Konto trete keine schuldbefreiende Wirkung ein. Sofern dem Kläger gegen den Magistrat der Stadt Wien ein Anspruch auf Rückzahlung der Ausgleichsabgabe zugestanden sei, sei dieser Anspruch nach wie vor aufrecht. Eine Rückforderung von der Beklagten könne nur der Magistrat der Stadt Wien betreiben.

Selbst wenn jedoch eine Zahlung mit schuldbefreiender Wirkung anzunehmen sei, müsse davon ausgegangen werden, dass durch die Leistung des Garantiebetrages an die Stadt Wien die Konkursmasse im Sinn des § 46 Abs 1 Z 6 KO grundlos bereichert worden sei. Der Beklagten stehe daher eine Masseforderung zu. Die Bereicherung der Masse sei erst im Zuge des Konkursverfahrens durch Abruf der Garantie nach Konkurseröffnung und den erst hiedurch begründeten Rückforderungsanspruch entstanden. Durch die Zahlung der Beklagten an den Magistrat der Stadt Wien sei der Konkursmasse unmittelbar ein Rückforderungsanspruch gegenüber der Stadt Wien in Höhe des Garantiebetrages verschafft worden. Diese Kondiktionsforderung sei der Masse nicht zugestanden, weil die Forderung ausschließlich durch die Geldmittel der Beklagten entstanden sei. Die Gemeinschuldnerin habe keinen Anspruch darauf, den Garantiebetrag ausbezahlt zu erhalten. Der Garant habe bei unberechtigter Inanspruchnahme der Garantie gegen den Auftraggeber nicht nur einen Aufwandersatzanspruch in Geld, sondern in Konkurrenz dazu auch einen Anspruch auf Abtretung des Kondiktionsanspruches gegen den Begünstigten oder auf Ausfolgung des Realisates. Erhalte daher die Konkursmasse einen Kondiktionsanspruch gegen die Stadt Wien und erhalte sie auf dieser Grundlage den garantierten Betrag zurück, werde sie unmittelbar auf Kosten der Beklagten ungerechtfertigt bereichert. Gegen Ansprüche der Konkursmasse könne der Gegner mit einer Masseforderung aufrechnen. Soferne die Beklagte wegen einer schuldbefreienden Zahlung der Stadt Wien auf das Konto der Gemeinschuldnerin aus der Kontobeziehung zur Ausfolgung dieses Betrages an die Masse verpflichtet wäre, stehe ihr ein kompensabler Gegenanspruch gegen die Masse gemäß § 46 Abs 1 Z 6 KO zu. Die Beklagte habe die Aufrechnung durch Bildung des Saldos am Konto bereits vorgenommen. Vorsichtsweise werde die Aufrechnung wiederholt.Selbst wenn jedoch eine Zahlung mit schuldbefreiender Wirkung anzunehmen sei, müsse davon ausgegangen werden, dass durch die Leistung des Garantiebetrages an die Stadt Wien die Konkursmasse im Sinn des Paragraph 46, Absatz eins, Ziffer 6, KO grundlos bereichert worden sei. Der Beklagten stehe daher eine Masseforderung zu. Die Bereicherung der Masse sei erst im Zuge des Konkursverfahrens durch Abruf der Garantie nach Konkurseröffnung und den erst hiedurch begründeten Rückforderungsanspruch entstanden. Durch die Zahlung der Beklagten an den Magistrat der Stadt Wien sei der Konkursmasse unmittelbar ein Rückforderungsanspruch gegenüber der Stadt Wien in Höhe des Garantiebetrages verschafft worden. Diese Kondiktionsforderung sei der Masse nicht zugestanden, weil die Forderung ausschließlich durch die Geldmittel der Beklagten entstanden sei. Die Gemeinschuldnerin habe keinen Anspruch darauf, den Garantiebetrag ausbezahlt zu erhalten. Der Garant habe bei unberechtigter Inanspruchnahme der Garantie gegen den Auftraggeber nicht nur einen Aufwandersatzanspruch in Geld, sondern in Konkurrenz dazu auch einen Anspruch auf Abtretung des Kondiktionsanspruches gegen den Begünstigten oder auf Ausfolgung des Realisates. Erhalte daher die Konkursmasse einen Kondiktionsanspruch gegen die Stadt Wien und erhalte sie auf dieser Grundlage den garantierten Betrag zurück, werde sie unmittelbar auf Kosten der Beklagten ungerechtfertigt bereichert. Gegen Ansprüche der Konkursmasse könne der Gegner mit einer Masseforderung aufrechnen. Soferne die Beklagte wegen einer schuldbefreienden Zahlung der Stadt Wien auf das Konto der Gemeinschuldnerin aus der Kontobeziehung zur Ausfolgung dieses Betrages an die Masse verpflichtet wäre, stehe ihr ein kompensabler Gegenanspruch gegen die Masse gemäß Paragraph 46, Absatz eins, Ziffer 6, KO zu. Die Beklagte habe die Aufrechnung durch Bildung des Saldos am Konto bereits vorgenommen. Vorsichtsweise werde die Aufrechnung wiederholt.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Ausgehend von dem eingangs dargestellten unstrittigen Sachverhalt erachtete es rechtlich, dass das Rechtsverhältnis zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten als Auftragsvertrag zu qualifizieren sei. Inhalt des Auftrages sei die Verpflichtung der Beklagten gewesen, dem begünstigten Magistrat der Stadt Wien Garantie für dessen Forderungen bis zu einem Höchstmaß von S 597.000 zu leisten. Der Beklagten sei dafür ein Anspruch auf Aufwandersatz gemäß § 1014 ABGB und in Konkurrenz dazu ein Rückgriffsanspruch gemäß § 1358 ABGB entstanden. Da es sich bei der Bankgarantie um eine abstrakte Verpflichtung der garantierenden Bank handle, stünden dem Garanten auch im Fall der ungerechtfertigten Inanspruchnahme der Garantie weder Einreden aus dem Valutaverhältnis noch entsprechende Bereicherungsansprüche zu. Eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung habe nur im Valutaverhältnis erfolgen können. Die Verpflichtung des Klägers (bzw der Gemeinschuldnerin), der Beklagten deren Aufwand aus dem Auftragsvertrag zu ersetzen, sei mit Abschluss des Vertrages, somit vor Konkurseröffnung entstanden. Auch nach § 1358 ABGB ergebe sich für die Beklagte keine Besserstellung. Gemäß § 1358 ABGB trete die Beklagte in die Rechte des Gläubigers, dessen Forderung sie bezahlt habe, ein. Die Forderung des Magistrates der Stadt Wien sei aber jedenfalls vor Konkurseröffnung entstanden und somit bloß eine Konkursforderung. Es sei § 54 Abs 2 KO anzuwenden. Die von der Beklagten bezahlte, formell zwar eigene, materiell jedoch fremde Schuld genieße den Rang der bezahlten Forderung des Magistrats der Stadt Wien. Da die Forderungen der Beklagten als Konkursforderungen quotenmäßig zu befriedigen seien und die Quote noch nicht feststehe, sei eine Aufrechnung nicht möglich. Eine Bereicherung des Klägers sei durch den Rücktritt nicht eingetreten. Wäre er "vom Vertrag" nicht zurückgetreten, hätte er die Ausgleichsabgabe nicht zurückgefordert. Statt dieses Geldbetrages wäre nunmehr die entsprechende Gegenleistung (der Ertrag) aus dem der Verpflichtung zugrunde liegenden Geschäft in seinem Vermögen. Dass der Anspruch der Masse gegen den Magistrat infolge des Rücktritts erst während des Konkursverfahrens entstanden sei, ziehe noch nicht die Beurteilung nach sich, dass die Masse im Verhältnis zur Beklagten bereichert sei. Das Grundverhältnis, auf dem die Zahlung der Beklagten beruht habe, sei sowohl im Verhältnis zum Magistrat der Stadt Wien als auch im Verhältnis zur Gemeinschuldnerin vor Konkurseröffnung entstanden. Die Einlösung der Garantie habe der vor dem Konkurs eingegangenen Garantieverpflichtung entsprochen. Hätte die Beklagte zur Finanzierung eines Geschäftes ein Darlehen bezahlt oder in diesem Sinn direkt den Darlehensbetrag an den Geschäftspartner geleistet und wäre infolge Rücktritts des Masseverwalters das zugrunde liegende Geschäft weggefallen, wäre die Masse zwar wirtschaftlich, nicht aber im Sinne des § 46 KO bereichert, weil diese "Bereicherung" nicht ohne Rechtsgrund erfolgt wäre.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Ausgehend von dem eingangs dargestellten unstrittigen Sachverhalt erachtete es rechtlich, dass das Rechtsverhältnis zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten als Auftragsvertrag zu qualifizieren sei. Inhalt des Auftrages sei die Verpflichtung der Beklagten gewesen, dem begünstigten Magistrat der Stadt Wien Garantie für dessen Forderungen bis zu einem Höchstmaß von S 597.000 zu leisten. Der Beklagten sei dafür ein Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Paragraph 1014, ABGB und in Konkurrenz dazu ein Rückgriffsanspruch gemäß Paragraph 1358, ABGB entstanden. Da es sich bei der Bankgarantie um eine abstrakte Verpflichtung der garantierenden Bank handle, stünden dem Garanten auch im Fall der ungerechtfertigten Inanspruchnahme der Garantie weder Einreden aus dem Valutaverhältnis noch entsprechende Bereicherungsansprüche zu. Eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung habe nur im Valutaverhältnis erfolgen können. Die Verpflichtung des Klägers (bzw der Gemeinschuldnerin), der Beklagten deren Aufwand aus dem Auftragsvertrag zu ersetzen, sei mit Abschluss des Vertrages, somit vor Konkurseröffnung entstanden. Auch nach Paragraph 1358, ABGB ergebe sich für die Beklagte keine Besserstellung. Gemäß Paragraph 1358, ABGB trete die Beklagte in die Rechte des Gläubigers, dessen Forderung sie bezahlt habe, ein. Die Forderung des Magistrates der Stadt Wien sei aber jedenfalls vor Konkurseröffnung entstanden und somit bloß eine Konkursforderung. Es sei Paragraph 54, Absatz 2, KO anzuwenden. Die von der Beklagten bezahlte, formell zwar eigene, materiell jedoch fremde Schuld genieße den Rang der bezahlten Forderung des Magistrats der Stadt Wien. Da die Forderungen der Beklagten als Konkursforderungen quotenmäßig zu befriedigen seien und die Quote noch nicht feststehe, sei eine Aufrechnung nicht möglich. Eine Bereicherung des Klägers sei durch den Rücktritt nicht eingetreten. Wäre er "vom Vertrag" nicht zurückgetreten, hätte er die Ausgleichsabgabe nicht zurückgefordert. Statt dieses Geldbetrages wäre nunmehr die entsprechende Gegenleistung (der Ertrag) aus dem der Verpflichtung zugrunde liegenden Geschäft in seinem Vermögen. Dass der Anspruch der Masse gegen den Magistrat infolge des Rücktritts erst während des Konkursverfahrens entstanden sei, ziehe noch nicht die Beurteilung nach sich, dass die Masse im Verhältnis zur Beklagten bereichert sei. Das Grundverhältnis, auf dem die Zahlung der Beklagten beruht habe, sei sowohl im Verhältnis zum Magistrat der Stadt Wien als auch im Verhältnis zur Gemeinschuldnerin vor Konkurseröffnung entstanden. Die Einlösung der Garantie habe der vor dem Konkurs eingegangenen Garantieverpflichtung entsprochen. Hätte die Beklagte zur Finanzierung eines Geschäftes ein Darlehen bezahlt oder in diesem Sinn direkt den Darlehensbetrag an den Geschäftspartner geleistet und wäre infolge Rücktritts des Masseverwalters das zugrunde liegende Geschäft weggefallen, wäre die Masse zwar wirtschaftlich, nicht aber im Sinne des Paragraph 46, KO bereichert, weil diese "Bereicherung" nicht ohne Rechtsgrund erfolgt wäre.

Es liege im Ermessen des Gläubigers, auch eine nicht zur Gänze den gemachten Vorgaben entsprechende Erfüllungshandlung als schuldbefreiend anzusehen. Das habe der Kläger offenbar getan, indem er sich an die Beklagte gewendet und die Herausgabe des Betrages gefordert habe. Die Beklagte sei daher passiv legitimiert. Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil ein vergleichbarer Sachverhalt vom Obersten Gerichtshof bisher nicht behandelt worden sei. Es billigte die Rechtsauffassung des Erstgerichtes. Der Umstand, dass der Kläger - offenbar aus prozessualer Vorsicht - bereits mit der Klage der MA 4 den Streit verkündet habe, könne die bereits zu einem vor Klageeinbringung liegenden Zeitpunkt als schuldbefreiend gebilligte Erfüllungshandlung der MA 4 nicht mehr rückgängig machen. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, Eingänge nach Konkurseröffnung an die Masse weiterzuleiten. Bei unberechtigter Garantieinanspruchnahme vor Konkurseröffnung fließe der Garantiebetrag grundsätzlich endgültig der Masse zu (1 Ob 208/99s). Eine Masseforderung aus dem Titel der Bereicherung stehe der Beklagten nicht zu, weil selbst bei Bejahung eines Anspruches der Beklagten auf Abtretung des Rückforderungsanspruches dieser Anspruch zumindest bedingt für den Fall der Inanspruchnahme der Garantie bereits vor Konkurseröffnung begründet worden sei.

Die dagegen erhobene Revision der Beklagten ist zulässig. Sie ist jedoch nicht berechtigt.

Das Rechtsverhältnis zwischen Garantieauftraggeber (hier Gemeinschuldnerin) und Beklagter als Garantin ist als Auftragsverhältnis zu qualifizieren (RIS-Justiz RS0116445; Koziol in Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht II Rz 3/53). Bei Inanspruchnahme durch den Begünstigten gebührt dem Garanten ein Aufwandersatzanspruch nach § 1014 ABGB. Unabhängig davon steht der Bank, die aufgrund der von ihr ausgestellten Bankgarantie Zahlung an einen begünstigten Gläubiger geleistet hat, ein Rückgriffsrecht gemäß § 1358 ABGB zu (Koziol in Avancini/Iro/Koziol aaO Rz 3/63 f; RIS-Justiz RS0107384). Ist der Garantieauftraggeber - wie im vorliegenden Fall - insolvent, und wurde die Garantie vor Konkurseröffnung gelegt, steht der zahlenden Bank der Aufwandersatzanspruch gegen den Gemeinschuldner nur als Konkursforderung zu. Das gilt selbst dann, wenn die Zahlung erst nach Konkurseröffnung erfolgte, weil schon mit Eröffnung der Garantie ein aufschiebend bedingter Anspruch (§ 16 KO) entstand (Koziol in Avancini/Iro/Koziol aaO Rz 3/174; vgl zu den Regressansprüchen von Bürgen und Mitschuldnern SZ 49/137; RIS-Justiz RS0051527, ferner Schett, Der Interzessionar im Konkurs des Hauptschuldners RdW 1995, 249). Ob diese Auffassung in dieser Allgemeinheit auch dann aufrechtzuerhalten ist, wenn der vor Konkurseröffnung Garantierende eine erst nach Konkurseröffnung entstandene Masseforderung befriedigt (siehe § 54 Abs 2 KO; ferner Nagele, Bankgarantie und § 54 Abs 2 KO, ZIK 1997, 200 und das von ihm gewählte Beispiel der Begleichung von nach Konkurseröffnung fällig werdenden Mietzinsforderungen durch den Garanten, der vor Konkurseröffnung garantierte) kann hier dahingestellt bleiben: Den Feststellungen lässt sich mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass die Vorschreibung der Ausgleichsabgabe nach dem Wiener Garagengesetz bereits vor Konkurseröffnung erfolgte ("...wurde ihr - W***** Bau GmbH - ... vorgeschrieben"). Die Forderung der Stadt Wien auf Entrichtung der Ausgleichsabgabe (vgl § 44 Abs 1 Wr GaragenG) entstand somit vor Konkurseröffnung, weshalb sich die Beklagte weder bezogen auf den Aufwandersatzanspruch nach § 1014 ABGB noch bezogen auf den ihr unabhängig davon zustehenden Anspruch nach § 1358 ABGB darauf berufen kann, es handle sich um im Sinn des § 54 Abs 2 KO zur Aufrechnung berechtigende Masseforderungen.Das Rechtsverhältnis zwischen Garantieauftraggeber (hier Gemeinschuldnerin) und Beklagter als Garantin ist als Auftragsverhältnis zu qualifizieren (RIS-Justiz RS0116445; Koziol in Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht römisch zwei Rz 3/53). Bei Inanspruchnahme durch den Begünstigten gebührt dem Garanten ein Aufwandersatzanspruch nach Paragraph 1014, ABGB. Unabhängig davon steht der Bank, die aufgrund der von ihr ausgestellten Bankgarantie Zahlung an einen begünstigten Gläubiger geleistet hat, ein Rückgriffsrecht gemäß Paragraph 1358, ABGB zu (Koziol in Avancini/Iro/Koziol aaO Rz 3/63 f; RIS-Justiz RS0107384). Ist der Garantieauftraggeber - wie im vorliegenden Fall - insolvent, und wurde die Garantie vor Konkurseröffnung gelegt, steht der zahlenden Bank der Aufwandersatzanspruch gegen den Gemeinschuldner nur als Konkursforderung zu. Das gilt selbst dann, wenn die Zahlung erst nach Konkurseröffnung erfolgte, weil schon mit Eröffnung der Garantie ein aufschiebend bedingter Anspruch (Paragraph 16, KO) entstand (Koziol in Avancini/Iro/Koziol aaO Rz 3/174; vergleiche zu den Regressansprüchen von Bürgen und Mitschuldnern SZ 49/137; RIS-Justiz RS0051527, ferner Schett, Der Interzessionar im Konkurs des Hauptschuldners RdW 1995, 249). Ob diese Auffassung in dieser Allgemeinheit auch dann aufrechtzuerhalten ist, wenn der vor Konkurseröffnung Garantierende eine erst nach Konkurseröffnung entstandene Masseforderung befriedigt (siehe Paragraph 54, Absatz 2, KO; ferner Nagele, Bankgarantie und Paragraph 54, Absatz 2, KO, ZIK 1997, 200 und das von ihm gewählte Beispiel der Begleichung von nach Konkurseröffnung fällig werdenden Mietzinsforderungen durch den Garanten, der vor Konkurseröffnung garantierte) kann hier dahingestellt bleiben: Den Feststellungen lässt sich mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass die Vorschreibung der Ausgleichsabgabe nach dem Wiener Garagengesetz bereits vor Konkurseröffnung erfolgte ("...wurde ihr - W***** Bau GmbH - ... vorgeschrieben"). Die Forderung der Stadt Wien auf Entrichtung der Ausgleichsabgabe vergleiche Paragraph 44, Absatz eins, Wr GaragenG) entstand somit vor Konkurseröffnung, weshalb sich die Beklagte weder bezogen auf den Aufwandersatzanspruch nach Paragraph 1014, ABGB noch bezogen auf den ihr unabhängig davon zustehenden Anspruch nach Paragraph 1358, ABGB darauf berufen kann, es handle sich um im Sinn des Paragraph 54, Absatz 2, KO zur Aufrechnung berechtigende Masseforderungen.

Aber auch der Einwand, die Beklagte könne gegen den Herausgabeanspruch des Klägers aufrechnen, weil die Masse zu Lasten der Beklagten im Sinne des § 46 Abs 1 Z 6 KO ungerechtfertigt bereichert sei, ist nicht zutreffend:Aber auch der Einwand, die Beklagte könne gegen den Herausgabeanspruch des Klägers aufrechnen, weil die Masse zu Lasten der Beklagten im Sinne des Paragraph 46, Absatz eins, Ziffer 6, KO ungerechtfertigt bereichert sei, ist nicht zutreffend:

Zunächst ist klarzustellen, dass entgegen den Ausführungen in der Revision hier kein Fall einer unberechtigten Inanspruchnahme einer Bankgarantie durch den Begünstigten zu beurteilen ist: Es ist vielmehr unstrittig, dass der Stadt Wien eine Ausgleichsabgabe im Sinne des bereits zitierten § 44 Abs 1 Wr GaragenG iVm § 36, § 36a und § 40 Wr GaragenG zustand. Erst die nach Zahlung der Ausgleichsabgabe erfolgte Zurücklegung der erwirkten Baugenehmigung durch den Masseverwalter bewirkte die Verpflichtung der Stadt Wien im Sinne des § 44 Abs 2 Wr GaragenG, den entrichteten Abgabenbetrag zinsenfrei zurückzuerstatten. Der hier zu beurteilende Fall ist daher von vornherein nicht mit der von Koziol (Die Rückforderung bei unberechtigter Inanspruchnahme der Garantie, ÖBA 1999, 249) untersuchten Fallkonstellation zu vergleichen. Die Rückerstattung der Ausgleichsabgabe durch die Stadt Wien/MA 4 erfolgte nicht wegen unberechtigter Inanspruchnahme der Garantie, sondern wegen eines Sachverhaltes, der sich nach rechtmäßigem Garantieabruf verwirklichte: Der Masseverwalter verzichtete auf die Baubewilligung. Dadurch erwarb die Masse einen auf § 44 Abs 2 Wr GaragenG gegründeten Rückforderungsanspruch, weil die Zahlung der Ausgleichsabgabe durch die Beklagte auf Rechnung der Gemeinschuldnerin erfolgte. Die Zurücklegung der Baubewilligung - die die Nichterfüllung der Verpflichtung zur Schaffung von sieben KFZ-Stellplätzen gegen Zahlung einer Ausgleichsabgabe beinhaltete (vgl § 40 Abs 1 Wr GaragenG) - und die Zahlung der Ausgleichsabgabe stehen daher entgegen der in der Revision vertretenen Auffassung zumindest in einem weiteren Sinn in einem Austauschverhältnis. Von einer "ungerechtfertigten" Bereicherung der Masse kann nicht ausgegangen werden. Das zeigt sich am deutlichsten am Beispiel, dass der Masseverwalter die Baugenehmigung nicht zurückgelegt hätte: In diesem Fall wäre der Aufwandersatzanspruch der Beklagten nach § 1014 ABGB bzw ihr Rückgriffsanspruch nach § 1358 ABGB ebenfalls nur als Konkursforderung geltend zu machen. Ein Recht, auf die in der Masse verbliebene Baubewilligung oder einen allenfalls durch Ausnützung der Baugenehmigung lukrierten Ertrag zu greifen, hätte die Beklagte nicht erworben. Die anstelle der Befreiung von der Verpflichtung zur Errichtung von Stellplätzen getretene rückgezahlte Ausgleichsabgabe steht daher der Masse zu.Zunächst ist klarzustellen, dass entgegen den Ausführungen in der Revision hier kein Fall einer unberechtigten Inanspruchnahme einer Bankgarantie durch den Begünstigten zu beurteilen ist: Es ist vielmehr unstrittig, dass der Stadt Wien eine Ausgleichsabgabe im Sinne des bereits zitierten Paragraph 44, Absatz eins, Wr GaragenG in Verbindung mit Paragraph 36,, Paragraph 36 a und Paragraph 40, Wr GaragenG zustand. Erst die nach Zahlung der Ausgleichsabgabe erfolgte Zurücklegung der erwirkten Baugenehmigung durch den Masseverwalter bewirkte die Verpflichtung der Stadt Wien im Sinne des Paragraph 44, Absatz 2, Wr GaragenG, den entrichteten Abgabenbetrag zinsenfrei zurückzuerstatten. Der hier zu beurteilende Fall ist daher von vornherein nicht mit der von Koziol (Die Rückforderung bei unberechtigter Inanspruchnahme der Garantie, ÖBA 1999, 249) untersuchten Fallkonstellation zu vergleichen. Die Rückerstattung der Ausgleichsabgabe durch die Stadt Wien/MA 4 erfolgte nicht wegen unberechtigter Inanspruchnahme der Garantie, sondern wegen eines Sachverhaltes, der sich nach rechtmäßigem Garantieabruf verwirklichte: Der Masseverwalter verzichtete auf die Baubewilligung. Dadurch erwarb die Masse einen auf Paragraph 44, Absatz 2, Wr GaragenG gegründeten Rückforderungsanspruch, weil die Zahlung der Ausgleichsabgabe durch die Beklagte auf Rechnung der Gemeinschuldnerin erfolgte. Die Zurücklegung der Baubewilligung - die die Nichterfüllung der Verpflichtung zur Schaffung von sieben KFZ-Stellplätzen gegen Zahlung einer Ausgleichsabgabe beinhaltete vergleiche Paragraph 40, Absatz eins, Wr GaragenG) - und die Zahlung der Ausgleichsabgabe stehen daher entgegen der in der Revision vertretenen Auffassung zumindest in einem weiteren Sinn in einem Austauschverhältnis. Von einer "ungerechtfertigten" Bereicherung der Masse kann nicht ausgegangen werden. Das zeigt sich am deutlichsten am Beispiel, dass der Masseverwalter die Baugenehmigung nicht zurückgelegt hätte: In diesem Fall wäre der Aufwandersatzanspruch der Beklagten nach Paragraph 1014, ABGB bzw ihr Rückgriffsanspruch nach Paragraph 1358, ABGB ebenfalls nur als Konkursforderung geltend zu machen. Ein Recht, auf die in der Masse verbliebene Baubewilligung oder einen allenfalls durch Ausnützung der Baugenehmigung lukrierten Ertrag zu greifen, hätte die Beklagte nicht erworben. Die anstelle der Befreiung von der Verpflichtung zur Errichtung von Stellplätzen getretene rückgezahlte Ausgleichsabgabe steht daher der Masse zu.

Der in der Revision unternommene Versuch, im Sinne der Ausführungen Koziols (Die Rückforderung bei unberechtigter Inanspruchnahme der Garantie ÖBA 1999, 249) die Wertverfolgungslehre auf den hier zu beurteilenden Fall einer abstrakten Garantie mit dem Ergebnis anwendbar zu machen, dass ihr ein Wertverfolgungsrecht auf die rückerstattete Ausgleichsabgabe zustehe, überzeugt nicht. Zunächst ist nochmals darauf zu verweisen, dass der hier zu beurteilende Sachverhalt dadurch gekennzeichnet ist, dass von einer unberechtigten Inanspruchnahme der Garantie nicht gesprochen werden kann. Damit ist aber die Anwendbarkeit der Wertverfolgungslehre auf den vorliegenden Fall noch weit weniger begründbar als im Anlassfall der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 1 Ob 208/99s = ÖBA 2000/869 (Apathy). Während nämlich bei unberechtigter Inanspruchnahme einer abstrakten Garantie bei Rückfluss des Garantiebetrages in die Masse dieser tatsächlich ein Mehrbetrag (Differenz zwischen Rückfluss und der dem Garanten zustehenden Konkursforderung) zukommt, auf welchen sie ohne unberechtigte Inanspruchnahme der Garantie keinen Anspruch gehabt hätte, bestand in dem hier zu beurteilenden Fall der Rechtsgrund des Rückflusses in § 44 Abs 2 Wr GaragenG. Das Bestehen dieses Rechtsgrundes für die Rückzahlung schließt die Annahme einer ungerechtfertigten Bereicherung der Masse aus. Abgesehen davon verweist der erkennende Senat auf die ausführlich begründete Entscheidung des ersten Senates, die in dem hier interessierenden Bereich von Apathy auch grundsätzlich befürwortet wurde. Auch der erkennende Senat gelangt aus den in der Entscheidung 1 Ob 208/98s genannten Gründen zum Ergebnis, dass sich ein Aus- oder Absonderungsanspruch des Garanten im Konkurs seines Auftraggebers im Falle eines in der Masse noch abgesondert vorhandenen Rückflusses des abgerufenen Garantiebetrages auf dem Boden der Wertverfolgungslehre nicht zureichend begründen lässt. Für die Anerkennung eines solchen Wertverfolgungsrechtes besteht auch kein Bedürfnis, weil dem Garanten die Möglichkeit gegeben wird, sich gegen das Insolvenzrisiko seines Auftraggebers schuldrechtlich zu sichern (Abtretung eines künftig allenfalls entstehenden Rückforderungsanspruches des Garantieauftraggebers gegen den Begünstigten). Der Wertverfolgungsgedanke allein rechtfertigt daher eine Aussonderung nicht. Diese Grundsätze lassen sich entgegen der in der Revision vertretenen Auffassung auch auf Fälle des Abrufes einer Bankgarantie nach Konkurseröffnung übertragen. Auch in diesem Fall wäre eine schuldrechtliche Sicherung der Beklagten dadurch möglich gewesen, dass sie bei Garantieerstellung die Abtretung eines künftig allenfalls entstehenden Rückforderungsanspruches des Garantieauftraggebers gegen den Begünstigten vereinbart hätte. Warum die Beklagte schutzwürdiger sein soll, weil die vor Konkurseröffnung erstellte Garantie erst nach Konkurseröffnung abgerufen wurde, vermag auch die Revision nicht zu erklären.Der in der Revision unternommene Versuch, im Sinne der Ausführungen Koziols (Die Rückforderung bei unberechtigter Inanspruchnahme der Garantie ÖBA 1999, 249) die Wertverfolgungslehre auf den hier zu beurteilenden Fall einer abstrakten Garantie mit dem Ergebnis anwendbar zu machen, dass ihr ein Wertverfolgungsrecht auf die rückerstattete Ausgleichsabgabe zustehe, überzeugt nicht. Zunächst ist nochmals darauf zu verweisen, dass der hier zu beurteilende Sachverhalt dadurch gekennzeichnet ist, dass von einer unberechtigten Inanspruchnahme der Garantie nicht gesprochen werden kann. Damit ist aber die Anwendbarkeit der Wertverfolgungslehre auf den vorliegenden Fall noch weit weniger begründbar als im Anlassfall der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 1 Ob 208/99s = ÖBA 2000/869 (Apathy). Während nämlich bei unberechtigter Inanspruchnahme einer abstrakten Garantie bei Rückfluss des Garantiebetrages in die Masse dieser tatsächlich ein Mehrbetrag (Differenz zwischen Rückfluss und der dem Garanten zustehenden Konkursforderung) zukommt, auf welchen sie ohne unberechtigte Inanspruchnahme der Garantie keinen Anspruch gehabt hätte, bestand in dem hier zu beurteilenden Fall der Rechtsgrund des Rückflusses in Paragraph 44, Absatz 2, Wr GaragenG. Das Bestehen dieses Rechtsgrundes für die Rückzahlung schließt die Annahme einer ungerechtfertigten Bereicherung der Masse aus. Abgesehen davon verweist der erkennende Senat auf die ausführlich begründete Entscheidung des ersten Senates, die in dem hier interessierenden Bereich von Apathy auch grundsätzlich befürwortet wurde. Auch der erkennende Senat gelangt aus den in der Entscheidung 1 Ob 208/98s genannten Gründen zum Ergebnis, dass sich ein Aus- oder Absonderungsanspruch des Garanten im Konkurs seines Auftraggebers im Falle eines in der Masse noch abgesondert vorhandenen Rückflusses des abgerufenen Garantiebetrages auf dem Boden der Wertverfolgungslehre nicht zureichend begründen lässt. Für die Anerkennung eines solchen Wertverfolgungsrechtes besteht auch kein Bedürfnis, weil dem Garanten die Möglichkeit gegeben wird, sich gegen das Insolvenzrisiko seines Auftraggebers schuldrechtlich zu sichern (Abtretung eines künftig allenfalls entstehenden Rückforderungsanspruches des Garantieauftraggebers gegen den Begünstigten). Der Wertverfolgungsgedanke allein rechtfertigt daher eine Aussonderung nicht. Diese Grundsätze lassen sich entgegen der in der Revision vertretenen Auffassung auch auf Fälle des Abrufes einer Bankgarantie nach Konkurseröffnung übertragen. Auch in diesem Fall wäre eine schuldrechtliche Sicherung der Beklagten dadurch möglich gewesen, dass sie bei Garantieerstellung die Abtretung eines künftig allenfalls entstehenden Rückforderungsanspruches des Garantieauftraggebers gegen den Begünstigten vereinbart hätte. Warum die Beklagte schutzwürdiger sein soll, weil die vor Konkurseröffnung erstellte Garantie erst nach Konkurseröffnung abgerufen wurde, vermag auch die Revision nicht zu erklären.

Daraus folgt zusammengefasst, dass die von der Stadt Wien/MA 4 rückerstattete Ausgleichsabgabe materiellrechtlich der Masse zusteht. Es bleibt daher der Einwand der mangelnden Passivlegitimation zu prüfen.

Diesen noch in der Revision aufrechterhaltenen Einwand begründet die Beklagte damit, dass der Zahlung der Stadt Wien auf das bei der Beklagten geführte Konto der Gemeinschuldnerin keine schuldbefreiende Wirkung zukomme, weil der Kläger Zahlung auf das Masseanderkonto gefordert habe. Daraus resultiere, dass der Rückzahlungsanspruch des Klägers gegenüber der Stadt Wien nach wie vor aufrecht sei. Eine Genehmigung der Erfüllungshandlung habe der Kläger nicht einmal behauptet. Diese Genehmigung stehe auch mit der Streitverkündung des Klägers gegenüber der Stadt Wien in Widerspruch.

Richtig ist, dass als Erfüllung im Sinn des § 1424 ABGB grundsätzlich nur die Leistung des Schuldners an den Gläubiger anzusehen ist. Leistet der Schuldner an einen anderen als an den Gläubiger, wird er nur dann von seiner Verbindlichkeit befreit, wenn dieser Dritte Vertreter oder ermächtigte Empfangsperson des Gläubigers ist oder wenn der Gläubiger den Schuldner ermächtigt, an den Dritten zu leisten. Im Konkurs des Gläubigers wird der Verpflichtete durch die Zahlung einer Schuld an den Gemeinschuldner oder an einen vom Gemeinschuldner ermächtigten Dritten gemäß § 3 Abs 2 KO nicht befreit, es sei denn, dass das Geleistete der Konkursmasse zugewendet wurde oder dem Verpflichteten die Konkurseröffnung im Zeitpunkt der Leistung nicht bekannt war und dessen Unkenntnis nicht auf einer Vernachlässigung der gehörigen Sorgfalt beruht. Dabei trägt der Verpflichtete die Beweislast dafür, dass die Leistung der Masse zukam oder ihm die Konkurseröffnung weder bekannt war noch bekannt sein musste (SZ 68/114, 1 Ob 535/93). Erfolgte die Zahlung des Verpflichteten aus den dargelegten Gründen ohne schuldbefreiende Wirkung, muss er dem Gläubiger nochmals leisten. Nur ihm und nicht dem Gläubiger steht in diesem Fall ein Bereicherungsanspruch gegen den Empfänger der Leistung (Scheingläubiger) zu (SZ 68/114; 1 Ob 535/93; 2 Ob 331/98k = teilweise veröffentlicht in ZIK 1999, 160; Reischauer, Doppelzession, Bereicherung und unechte (angewandte) Geschäftsführung ohne Auftrag; ÖJZ 1987, 257 ff).Richtig ist, dass als Erfüllung im Sinn des Paragraph 1424, ABGB grundsätzlich nur die Leistung des Schuldners an den Gläubiger anzusehen ist. Leistet der Schuldner an einen anderen als an den Gläubiger, wird er nur dann von seiner Verbindlichkeit befreit, wenn dieser Dritte Vertreter oder ermächtigte Empfangsperson des Gläubigers ist oder wenn der Gläubiger den Schuldner ermächtigt, an den Dritten zu leisten. Im Konkurs des Gläubigers wird der Verpflichtete durch die Zahlung einer Schuld an den Gemeinschuldner oder an einen vom Gemeinschuldner ermächtigten Dritten gemäß Paragraph 3, Absatz 2, KO nicht befreit, es sei denn, dass das Geleistete der Konkursmasse zugewendet wurde oder dem Verpflichteten die Konkurseröffnung im Zeitpunkt der Leistung nicht bekannt war und dessen Unkenntnis nicht auf einer Vernachlässigung der gehörigen Sorgfalt beruht. Dabei trägt der Verpflichtete die Beweislast dafür, dass die Leistung der Masse zukam oder ihm die Konkurseröffnung weder bekannt war noch bekannt sein musste (SZ 68/114, 1 Ob 535/93). Erfolgte die Zahlung des Verpflichteten aus den dargelegten Gründen ohne schuldbefreiende Wirkung, muss er dem Gläubiger nochmals leisten. Nur ihm und nicht dem Gläubiger steht in diesem Fall ein Bereicherungsanspruch gegen den Empfänger der Leistung (Scheingläubiger) zu (SZ 68/114; 1 Ob 535/93; 2 Ob 331/98k = teilweise veröffentlicht in ZIK 1999, 160; Reischauer, Doppelzession, Bereicherung und unechte (angewandte) Geschäftsführung ohne Auftrag; ÖJZ 1987, 257 ff).

Die Stadt Wien/MA 4 leistete nun entgegen der Aufforderung des Masseverwalters nicht auf dessen Anderkonto, sondern auf das bei der Beklagten geführte Konto der Gemeinschuldnerin.

Aus dem insoweit unbestritten gebliebenen Vorbringen der Beklagten in erster Instanz (vgl insbesondere S 4 und 5 in ON 4) ist abzuleiten, dass das mit der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Kontoinhabers (Gemeinschuldnerin) erloschene Kontokorrentverhältnis (RdW 1987, 193; Koziol in Avancini/Iro/Koziol aaO Rz 4/202; Gamerith in Buchegger, InsR I § 26 KO Rz 15) vom Masseverwalter fortgesetzt wurde. Setzt der Masseverwalter die Kontoverbindung fort, kommt es konkludent zum Abschluss eines neuen Geschäftsbesorgungs- und damit Kontokorrentvertrages (RdW 1987, 193). Anhaltspunkte dafür, dass der Masseverwalter die Kontoverbindung nicht fortsetzte und eine endgültige Kontosperre im Sinne des § 78 Abs 4 KO erfolgte (zu den Rechtsfolgen bei Verfügung einer Kontosperre Schinnerer-Avancini Bankverträge³ I 164 f; Koziol in Avancini/Iro/Koziol aaO Rz 4/203; zu den Rechtsfolgen, wenn keine Kontosperre erlassen wurde ÖBA 2002, 62) bestehen nicht. In der Klagebeantwortung bezog sich die Beklagte ausdrücklich auf "das bei uns geführte Konto der Gemeinschuldnerin... Nr 0964-53055/00."Aus dem insoweit unbestritten gebliebenen Vorbringen der Beklagten in erster Instanz vergleiche insbesondere S 4 und 5 in ON 4) ist abzuleiten, dass das mit der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Kontoinhabers (Gemeinschuldnerin) erloschene Kontokorrentverhältnis (RdW 1987, 193; Koziol in Avancini/Iro/Koziol aaO Rz 4/202; Gamerith in Buchegger, InsR römisch eins Paragraph 26, KO Rz 15) vom Masseverwalter fortgesetzt wurde. Setzt der Masseverwalter die Kontoverbindung fort, kommt es konkludent zum Abschluss eines neuen Geschäftsbesorgungs- und damit Kontokorrentvertrages (RdW 1987, 193). Anhaltspunkte dafür, dass der Masseverwalter die Kontoverbindung nicht fortsetzte und eine endgültige Kontosperre im Sinne des Paragraph 78, Absatz 4, KO erfolgte (zu den Rechtsfolgen bei Verfügung einer Kontosperre Schinnerer-Avancini Bankverträge³ römisch eins 164 f; Koziol in Avancini/Iro/Koziol aaO Rz 4/203; zu den Rechtsfolgen, wenn keine Kontosperre erlassen wurde ÖBA 2002, 62) bestehen nicht. In der Klagebeantwortung bezog sich die Beklagte ausdrücklich auf "das bei uns geführte Konto der Gemeinschuldnerin... Nr 0964-53055/00."

Ist aber von einem Weiterbestehen der Kontoverbindung auszugehen, handelt es sich bei der "Falschüberweisung" der Stadt Wien/MA 4 um eine Leistung an den Kläger, weil die Beklagte ihrem insoweit unwidersprochenen Vorbringen entsprechend den Überweisungsbetrag dem Konto gutschrieb und die Aufrechnung durch Bildung des Saldos behauptete. Dieses Vorbringen wurde vom Kläger - der nur die materiellrechtliche Wirkung der Aufrechnung mit dem Hinweis darauf leugnet, dass der Beklagten keine Gegenforderung zustünde - nicht bestritten.

Die Passivlegitimation gründet sich darauf, dass der Kläger diesen von der Beklagten seinem Konto gutgeschriebenen Betrag aus der Kontoverbindung fordert.

Der unberechtigten Revision war daher ein Erfolg zu versagen. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.Der unberechtigten Revision war daher ein Erfolg zu versagen. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf Paragraphen 41, 50, ZPO.