SZ 40/168

Zur Aufrechnung der Forderung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung auf Einzahlung der Stammeinlage mit einer Forderung an die Gesellschaft und zur Einzahlung der Stammeinlage durch Zahlung an einen Gesellschaftsgläubiger auf Anweisung der Gesellschaft und durch umgehende Zahlung aus einer soeben von der Gesellschaft empfangenen Schuldenzahlung.

Die vorzeitige Einzahlung der Stammeinlage ist wirksam, begrundet aber keinen Anspruch auf Zinsenersatz.

Entscheidung vom 19. Dezember 1967, 8 Ob 330, 331/67.

I. Instanz: Kreisgericht Ried im Innkreis; II. Instanz: Oberlandesgericht Linz.römisch eins. Instanz: Kreisgericht Ried im Innkreis; römisch zwei. Instanz: Oberlandesgericht Linz.

Begründung:

Die beiden Beklagten waren Gesellschafter der M. M., Ges. m. b. H., über deren Vermögen am 18. Jänner 1965 zu S ../65 des Kreisgerichtes Ried im Innkreis das Konkursverfahren eröffnet worden ist. Der Kläger als Masseverwalter in diesem Konkursverfahren begehrt - soweit über sein Begehren nicht bereits rechtskräftig entschieden wurde, u. zw. hinsichtlich des Erstbeklagten im Sinne der Abweisung bezüglich eines Betrages von 476.45 S s. A. und hinsichtlich des Zweitbeklagten im stattgebenden Sinne bezüglich eines Betrages von 1272.85 S s. A. und im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens bezüglich eines Betrages von 11.424 S s. A. vom Erstbeklagten den Betrag von 60.000 S und vom Zweitbeklagten den Betrag von 10.000 S s. A. als fällige, bisher nicht bezahlte Stammeinlagen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und ging hiebei von folgenden wesentlichen Feststellungen aus: Der Erstbeklagte Raimund Co. habe an die Gesellschaft Küken geliefert und habe bei dieser stets beträchtliche Guthaben gehabt. Von diesen habe er am 27. Februar 1963 2500 S und am 31. März 1963 12.500 S in der Weise auf seine Stammeinlage bezahlt, daß er sich die genannten Beträge nicht bar habe auszahlen lassen, sondern erklärt habe, die Gesellschaft solle sie als Einzahlung auf die Stammeinlage behalten. Die Beträge seien tatsächlich auf die Stammeinlage verrechnet und in den Geschäftsbüchern der Gesellschaft umgebucht worden. Der Zweitbeklagte Franz Ga. habe für die Gesellschaft gemästet.

Spätestens am 30. Dezember 1963 habe er von einem ihm bereits ausbezahlten Mästerlohn 6000 S an die Gesellschaftskasse als Einzahlung auf seine Stammeinlage abgeführt. Das Geld sei von der Gesellschaft im Sinne dieser Widmung angenommen und dementsprechend verbucht worden. Im Zeitpunkte dieser Zahlungen sei die Gesellschaft noch nicht zahlungsunfähig oder überschuldet gewesen. Im Herbst 1964 hätten die Liquidatoren der Gesellschaft Gi. und Gu. den Erstbeklagten angewiesen, die Zahlung einer Wechselschuld der Gesellschaft von 22.500 S an die Firma U. & Co. an Stelle der Gesellschaft als Wechselschuldner zu übernehmen, wogegen dem Erstbeklagten der genannte Betrag als weitere Einzahlung auf seine Stammeinlage gutgebucht werden würde. Der Erstbeklagte habe diese Zahlung geleistet. Die Firma U. & Co. habe seine diesbezüglichen Erklärungen angenommen. Die restlichen Stammeinlagen seien von den Beklagten dadurch zur Einzahlung gebracht worden, daß sie (ebenso wie die 30 anderen Gesellschafter) einen Kredit in der Höhe der restlichen Stammeinlagen bei der Volksbank B. in Anspruch genommen hätten und die Darlehensbeträge auf Grund ihrer Weisung dem Konto der Gesellschaft gutgeschrieben worden seien. Das Darlehen der Volksbank B. von 356.000 S und 83.000 S, zusammen also 439.000 S, sei nicht der Gesellschaft selbst, die damals nicht mehr als kreditwürdig angesehen worden sei, gewährt worden, sondern den einzelnen Gesellschaftern, während die Gesellschaft nur die Zinsen und Spesen der Darlehen zu tragen gehabt habe. Die Urkunden der Volksbank B. über diese Darlehensgewährung, die als Darlehensnehmerin die Ges. m. b. H. und die Gesellschafter nur als Bürgen bezeichneten, hätten dem Vertragswillen der Gesellschaft, ihrer Geschäftsführer und der darauf unterschriebenen Gesellschafter nicht entsprochen, sondern seien zur Vereinfachung der Tätigkeit der Bank als Scheingeschäft so abgefaßt worden. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß die Stammeinlagen der beklagten Gesellschafter auf die geschilderte Art vertrags- und gesetzmäßig eingezahlt worden seien, weshalb sie nicht nochmals begehrt werden könnten.

Das Berufungsgericht hob das Ersturteil im angefochtenen Umfange mit Rechtskraftvorbehalt auf. Es führte in rechtlicher Hinsicht aus:

Eine Aufrechnung von Forderungen eines Gesellschafters mit der von ihm zu zahlenden Stammeinlage sei möglich, wenn die Aufrechnung nur ein zweckloses Zahlen und Rückzahlen vermeide, zur vollen Erfüllung der Einzahlungsverpflichtung führe, die Forderung des Gesellschafters unbedenklich (unbestritten) und fällig sei und die Gesellschaft eine vollwertige Leistung erhalte. Die Vollwertigkeit der Stammeinlageneinzahlung könne aber nur bejaht werden, wenn im Zeitpunkte der Einzahlung die Gesellschaft weder zahlungsunfähig noch überschuldet gewesen sei. Maßgebend sei die objektive Zahlungsunfähigkeit. Diese Frage sei aber durch das Erstgericht mangels Beiziehung eines Sachverständigen nicht einwandfrei geklärt worden. Die Auszahlung eines Mästerlohnes an den Zweitbeklagten und dessen sofortige Einzahlung auf seine Stammeinlage komme einer Aufrechnung gleich. Damit gelte auch hier das über die Voraussetzung der objektiven Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft Gesagte und es könne dahingestellt bleiben, ob die Feststellungen des Erstgerichtes über den Zahlungsvorgang richtig seien oder tatsächlich nur eine buchmäßige Verrechnung stattgefunden habe. Hinsichtlich der Zahlung der Schuld der Gesellschaft an die Firma U. & Co, durch den Erstbeklagten sei nicht klar, ob es sich hiebei um eine privative Schuldübernahme gehandelt habe. Nur eine solche hätte die Wirkung einer zulässigen Barzahlung gehabt. Nach dem Wortlaut der zwischen der Volksbank B. und der Gesellschaft abgeschlossenen Verträge seien die Kredite von 386.000 S und 83.000 S der Gesellschaft unter simultaner Mithaftung sämtlicher Gesellschafter als Bürgen und Zahler gewährt worden. Sei dies richtig, dann könnte den Beklagten diese Darlehensgewährung auch dann nicht auf ihre Stammeinlage angerechnet werden, wenn die Gesellschaft die Kredite nur wegen der persönlichen Haftung der Gesellschafter erhalten und die Volksbank von vornherein mit einer Rückzahlung des Darlehens durch die Gesellschafter gerechnet habe. Denn in diesem Fall liege eine unzulässige Aufrechnung zwischen der den Gesellschaftern nach § 1358 ABGB. zustehenden Ersatzforderung mit der Stammeinlagenforderung der Gesellschaft vor, weil die Tilgung der Darlehensforderung erst in einem Zeitpunkt geschehen sei, in dem die Gesellschaft bereits zahlungsunfähig gewesen sei. Ob der Inhalt der Kreditverträge nicht dem Willen der Vertragschließenden entsprochen habe, sondern ein "Scheingeschäft" darstelle, das einseitig von der Volksbank B. beabsichtigt gewesen sei, sei nach den bisherigen Feststellungen des Erstgerichtes nicht klar. Zur Erforschung des seinerzeitigen Vertragswillens wäre die Vernehmung der damaligen Vorstandsmitglieder erforderlich gewesen, da nicht der Direktor einer Bank, sondern deren Vorstand die Darlehen gewähre. Wenn das Erstgericht auch nach Ergänzung des Verfahrens zu der Ansicht gelangen sollte, daß die der Gesellschaft zugeflossenen Kredite der Volksbank B. auf die Stammeinlagen der Beklagten anzurechnen seien, werde diese Anrechnung allerdings nur im Ausmaße des gewährten Kredites, abzüglich der von der Gesellschaft getragenen Spesen, erfolgen können, da bei einer Barzahlung die Belastung des Empfängers mit Spesen ausscheide. Darüber hinaus wäre die Barzahlung um jene Zinsen zu verringern, die von der Gesellschaft an Stelle der Beklagten nach Eintritt der Fälligkeit der Stammeinlagen erbracht worden seien, nicht aber um jene, die vor diesem Zeitpunkt von der Gesellschaft geleistet worden seien, da ein Gesellschafter bei früherer Bezahlung der Stammeinlage die ihm hiedurch erwachsenen bankmäßigen Zinsen ersetzt verlangen könne.Eine Aufrechnung von Forderungen eines Gesellschafters mit der von ihm zu zahlenden Stammeinlage sei möglich, wenn die Aufrechnung nur ein zweckloses Zahlen und Rückzahlen vermeide, zur vollen Erfüllung der Einzahlungsverpflichtung führe, die Forderung des Gesellschafters unbedenklich (unbestritten) und fällig sei und die Gesellschaft eine vollwertige Leistung erhalte. Die Vollwertigkeit der Stammeinlageneinzahlung könne aber nur bejaht werden, wenn im Zeitpunkte der Einzahlung die Gesellschaft weder zahlungsunfähig noch überschuldet gewesen sei. Maßgebend sei die objektive Zahlungsunfähigkeit. Diese Frage sei aber durch das Erstgericht mangels Beiziehung eines Sachverständigen nicht einwandfrei geklärt worden. Die Auszahlung eines Mästerlohnes an den Zweitbeklagten und dessen sofortige Einzahlung auf seine Stammeinlage komme einer Aufrechnung gleich. Damit gelte auch hier das über die Voraussetzung der objektiven Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft Gesagte und es könne dahingestellt bleiben, ob die Feststellungen des Erstgerichtes über den Zahlungsvorgang richtig seien oder tatsächlich nur eine buchmäßige Verrechnung stattgefunden habe. Hinsichtlich der Zahlung der Schuld der Gesellschaft an die Firma U. & Co, durch den Erstbeklagten sei nicht klar, ob es sich hiebei um eine privative Schuldübernahme gehandelt habe. Nur eine solche hätte die Wirkung einer zulässigen Barzahlung gehabt. Nach dem Wortlaut der zwischen der Volksbank B. und der Gesellschaft abgeschlossenen Verträge seien die Kredite von 386.000 S und 83.000 S der Gesellschaft unter simultaner Mithaftung sämtlicher Gesellschafter als Bürgen und Zahler gewährt worden. Sei dies richtig, dann könnte den Beklagten diese Darlehensgewährung auch dann nicht auf ihre Stammeinlage angerechnet werden, wenn die Gesellschaft die Kredite nur wegen der persönlichen Haftung der Gesellschafter erhalten und die Volksbank von vornherein mit einer Rückzahlung des Darlehens durch die Gesellschafter gerechnet habe. Denn in diesem Fall liege eine unzulässige Aufrechnung zwischen der den Gesellschaftern nach Paragraph 1358, ABGB. zustehenden Ersatzforderung mit der Stammeinlagenforderung der Gesellschaft vor, weil die Tilgung der Darlehensforderung erst in einem Zeitpunkt geschehen sei, in dem die Gesellschaft bereits zahlungsunfähig gewesen sei. Ob der Inhalt der Kreditverträge nicht dem Willen der Vertragschließenden entsprochen habe, sondern ein "Scheingeschäft" darstelle, das einseitig von der Volksbank B. beabsichtigt gewesen sei, sei nach den bisherigen Feststellungen des Erstgerichtes nicht klar. Zur Erforschung des seinerzeitigen Vertragswillens wäre die Vernehmung der damaligen Vorstandsmitglieder erforderlich gewesen, da nicht der Direktor einer Bank, sondern deren Vorstand die Darlehen gewähre. Wenn das Erstgericht auch nach Ergänzung des Verfahrens zu der Ansicht gelangen sollte, daß die der Gesellschaft zugeflossenen Kredite der Volksbank B. auf die Stammeinlagen der Beklagten anzurechnen seien, werde diese Anrechnung allerdings nur im Ausmaße des gewährten Kredites, abzüglich der von der Gesellschaft getragenen Spesen, erfolgen können, da bei einer Barzahlung die Belastung des Empfängers mit Spesen ausscheide. Darüber hinaus wäre die Barzahlung um jene Zinsen zu verringern, die von der Gesellschaft an Stelle der Beklagten nach Eintritt der Fälligkeit der Stammeinlagen erbracht worden seien, nicht aber um jene, die vor diesem Zeitpunkt von der Gesellschaft geleistet worden seien, da ein Gesellschafter bei früherer Bezahlung der Stammeinlage die ihm hiedurch erwachsenen bankmäßigen Zinsen ersetzt verlangen könne.

Der Oberste Gerichtshof gab den Rekursen des Klägers und des Erstbeklagten nicht Folge, dagegen dem Rekurs des Zweitbeklagten teilweise Folge. Der zweitgerichtliche Beschluß wurde hinsichtlich des Begehrens auf Verurteilung des Zweitbeklagten zur Zahlung von 6000 S s. A. aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung (allenfalls nach Ergänzung der Verhandlung) an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im übrigen wurde auch dem Rekurs des Zweitbeklagten keine Folge gegeben.

1. Zum Rekurs des Klägers:

Der Rekurs ist im Ergebnis nicht berechtigt.

Der Kläger bekämpft die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß eine Einzahlung auf die Stammeinlage durch Aufrechnung überhaupt zulässig sei. Der Wortlaut des § 63 (3) des österr. GesmbHG., der davon spricht, daß der Erfüllung der Zahlungspflicht hinsichtlich der Stammeinlage durch Kompensation mit einer Forderung an die Gesellschaft nicht genügt werden kann, ist zwar nicht so eindeutig wie jener des § 19 des deutschen GesmbHG., der ausdrücklich sagt, daß ein Gesellschafter eine Aufrechnung nicht geltend machen könne. Lehre (vgl. Gellis, Kommentar zum GesmbHG., zu § 63 Anm. 7, S. 203) und Rechtsprechung (SZ. XXXIV 135) stimmen aber darin überein, daß auch nach österreichischem Recht nur dem Gesellschafter die einseitige Aufrechnung verboten sei, die Gesellschaft selbst aber unter gewissen Voraussetzungen sowohl einseitig aufrechnen als auch einen Aufrechnungsvertrag schließen könne. Diese Voraussetzungen sind vom Berufungsgericht zutreffend darin erblickt worden, daß die Forderung des Gesellschafters unbestritten und fällig seien, sowie daß die Gesellschaft eine vollwertige Leistung erhalten muß. Die Vollwertigkeit fehlt insbesondere, wenn die Gesellschaft überschuldet oder zahlungsunfähig ist. Hiefür ist die wirkliche Sachlage maßgebend und nicht die Auffassung der Beteiligten (Baumbach - Hueck, GesmbHG.[12], zu § 19 Anm. 4 A, S. 85). Das Berufungsgericht hat daher mit Recht die Zulässigkeit der Aufrechnung unter diesen Voraussetzungen bejaht und ebenso mit Recht die objektive Zahlungsunfähigkeit als maßgebend angesehen. Der entscheidende Zeitpunkt ist - wie das Berufungsgericht mit zutreffender Begründung ausgesprochen hat - der des Abschlusses der Aufrechnungsvereinbarung und nicht jener der Verbuchung der Aufrechnung bei der GesmbH.Der Kläger bekämpft die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß eine Einzahlung auf die Stammeinlage durch Aufrechnung überhaupt zulässig sei. Der Wortlaut des Paragraph 63, (3) des österr. GesmbHG., der davon spricht, daß der Erfüllung der Zahlungspflicht hinsichtlich der Stammeinlage durch Kompensation mit einer Forderung an die Gesellschaft nicht genügt werden kann, ist zwar nicht so eindeutig wie jener des Paragraph 19, des deutschen GesmbHG., der ausdrücklich sagt, daß ein Gesellschafter eine Aufrechnung nicht geltend machen könne. Lehre vergleiche Gellis, Kommentar zum GesmbHG., zu Paragraph 63, Anmerkung 7, S. 203) und Rechtsprechung (SZ. römisch 34 135) stimmen aber darin überein, daß auch nach österreichischem Recht nur dem Gesellschafter die einseitige Aufrechnung verboten sei, die Gesellschaft selbst aber unter gewissen Voraussetzungen sowohl einseitig aufrechnen als auch einen Aufrechnungsvertrag schließen könne. Diese Voraussetzungen sind vom Berufungsgericht zutreffend darin erblickt worden, daß die Forderung des Gesellschafters unbestritten und fällig seien, sowie daß die Gesellschaft eine vollwertige Leistung erhalten muß. Die Vollwertigkeit fehlt insbesondere, wenn die Gesellschaft überschuldet oder zahlungsunfähig ist. Hiefür ist die wirkliche Sachlage maßgebend und nicht die Auffassung der Beteiligten (Baumbach - Hueck, GesmbHG.[12], zu Paragraph 19, Anmerkung 4 A, S. 85). Das Berufungsgericht hat daher mit Recht die Zulässigkeit der Aufrechnung unter diesen Voraussetzungen bejaht und ebenso mit Recht die objektive Zahlungsunfähigkeit als maßgebend angesehen. Der entscheidende Zeitpunkt ist - wie das Berufungsgericht mit zutreffender Begründung ausgesprochen hat - der des Abschlusses der Aufrechnungsvereinbarung und nicht jener der Verbuchung der Aufrechnung bei der GesmbH.

Ferner vertritt der Kläger die Ansicht, eine Einzahlung auf eine Stammeinlage könne erst mit befreiender Wirkung erfolgen, wenn die Einzahlung durch Einforderung fällig geworden sei, und meint ferner, daß die vorgeschriebene Anmeldung und deren Veröffentlichung durch das Handelsgericht für die gültige Einforderung weiterer Einzahlungen auf eine nicht voll eingezahlte Stammeinlage erforderlich sei, also nur dadurch eine Fälligkeit der Einzahlungsverpflichtung herbeigeführt werde. Diese Voraussetzungen seien hier nicht gegeben. Es trifft zu, daß die Einforderung von Einzahlungen auf die Stammeinlage Sache der Generalversammlung einer GesmbH. ist (§ 35 Z. 2 GesmbHG.). Richtig ist auch, daß jede Einforderung weiterer Einzahlungen auf nicht voll eingezahlte Stammeinlagen unter Angabe des eingeforderten Betrages von sämtlichen Geschäftsführern zum Handelsregister anzumelden und vom Handelsgericht zu veröffentlichen ist (§ 64 (1) GesmbHG.). Wie aus dem Handelsregisterakt des Kreisgerichtes Ried im Innkreis hervorgeht, sind die Einforderungen durch die Generalversammlungen der GesmbH. beschlossen, ordnungsgemäß beim Registergericht angemeldet und von diesem veröffentlicht worden. Mit Eingabe vom 6. Mai 1964 haben die Geschäftsführer der GesmbH. angemeldet, daß zufolge Beschlusses der Gesellschaft vom 23. April 1964 auf das Stammkapital von 210.000 S, auf welches bis dahin 52.500 S eingezahlt waren, der Restbetrag von 157.500 S mit der Verpflichtung zur Einzahlung bis 31. Dezember 1964 eingefordert worden ist. Ferner haben die Geschäftsführer der GesmbH. mit Eingabe vom 21. August 1964 die Erhöhung des Stammkapitals der Gesellschaft um 1.090.000 S auf 1.300.000 S und die Einzahlung von einem Viertel der Erhöhung angemeldet. Die Veröffentlichungen sind entsprechend vorgenommen worden. Aus der Liste der Gesellschafter geht hervor, daß der Erstbeklagte zunächst eine Stammeinlage von 10.000 S, von der Erhöhung 50.000 S, somit insgesamt eine Stammeinlage von 60.000 S übernommen hatte. Der Zweitbeklagte hat nur bei Gründung der GesmbH. eine Stammeinlage von 10.000 S übernommen. Nach den Feststellungen hat der Erstbeklagte 2500 S am 27. Februar 1963 und 12.500 S am 31. März 1963 durch Aufrechnung, der Zweitbeklagte spätestens am 30. Dezember 1963 6000 S eingezahlt. Da der Beschluß der Generalversammlung auf Einforderung des restlichen ursprünglichen Stammkapitals erst am 23. April 1964 erfolgte, sind die Zahlungen beider Beklagter, soweit sie den Betrag von 2500 S überschritten haben, vor Einforderung geleistet worden. Eine solche vorzeitige Einzahlung ist aber nicht unwirksam (Gellis, a. a. O., zu § 63, Anm. 3 und 5, S. 202; Schilling in Hachenburg, Komm. zum GesmbHG.[6] zu § 19, Anm. 1, S. 459, der den hier vorliegenden Fall behandelt und ausdrücklich sagt, daß eine freiwillige Einzahlung eines Gesellschafters ohne Einforderung leicht dann vorkommt, wenn die Gesellschaft Schuldnerin des Gesellschafters ist und mit diesem den noch nicht von allen Gesellschaftern eingeforderten Einlageanspruch aufrechnet).Ferner vertritt der Kläger die Ansicht, eine Einzahlung auf eine Stammeinlage könne erst mit befreiender Wirkung erfolgen, wenn die Einzahlung durch Einforderung fällig geworden sei, und meint ferner, daß die vorgeschriebene Anmeldung und deren Veröffentlichung durch das Handelsgericht für die gültige Einforderung weiterer Einzahlungen auf eine nicht voll eingezahlte Stammeinlage erforderlich sei, also nur dadurch eine Fälligkeit der Einzahlungsverpflichtung herbeigeführt werde. Diese Voraussetzungen seien hier nicht gegeben. Es trifft zu, daß die Einforderung von Einzahlungen auf die Stammeinlage Sache der Generalversammlung einer GesmbH. ist (Paragraph 35, Ziffer 2, GesmbHG.). Richtig ist auch, daß jede Einforderung weiterer Einzahlungen auf nicht voll eingezahlte Stammeinlagen unter Angabe des eingeforderten Betrages von sämtlichen Geschäftsführern zum Handelsregister anzumelden und vom Handelsgericht zu veröffentlichen ist (Paragraph 64, (1) GesmbHG.). Wie aus dem Handelsregisterakt des Kreisgerichtes Ried im Innkreis hervorgeht, sind die Einforderungen durch die Generalversammlungen der GesmbH. beschlossen, ordnungsgemäß beim Registergericht angemeldet und von diesem veröffentlicht worden. Mit Eingabe vom 6. Mai 1964 haben die Geschäftsführer der GesmbH. angemeldet, daß zufolge Beschlusses der Gesellschaft vom 23. April 1964 auf das Stammkapital von 210.000 S, auf welches bis dahin 52.500 S eingezahlt waren, der Restbetrag von 157.500 S mit der Verpflichtung zur Einzahlung bis 31. Dezember 1964 eingefordert worden ist. Ferner haben die Geschäftsführer der GesmbH. mit Eingabe vom 21. August 1964 die Erhöhung des Stammkapitals der Gesellschaft um 1.090.000 S auf 1.300.000 S und die Einzahlung von einem Viertel der Erhöhung angemeldet. Die Veröffentlichungen sind entsprechend vorgenommen worden. Aus der Liste der Gesellschafter geht hervor, daß der Erstbeklagte zunächst eine Stammeinlage von 10.000 S, von der Erhöhung 50.000 S, somit insgesamt eine Stammeinlage von 60.000 S übernommen hatte. Der Zweitbeklagte hat nur bei Gründung der GesmbH. eine Stammeinlage von 10.000 S übernommen. Nach den Feststellungen hat der Erstbeklagte 2500 S am 27. Februar 1963 und 12.500 S am 31. März 1963 durch Aufrechnung, der Zweitbeklagte spätestens am 30. Dezember 1963 6000 S eingezahlt. Da der Beschluß der Generalversammlung auf Einforderung des restlichen ursprünglichen Stammkapitals erst am 23. April 1964 erfolgte, sind die Zahlungen beider Beklagter, soweit sie den Betrag von 2500 S überschritten haben, vor Einforderung geleistet worden. Eine solche vorzeitige Einzahlung ist aber nicht unwirksam (Gellis, a. a. O., zu Paragraph 63,, Anmerkung 3 und 5, S. 202; Schilling in Hachenburg, Komm. zum GesmbHG.[6] zu Paragraph 19,, Anmerkung 1, S. 459, der den hier vorliegenden Fall behandelt und ausdrücklich sagt, daß eine freiwillige Einzahlung eines Gesellschafters ohne Einforderung leicht dann vorkommt, wenn die Gesellschaft Schuldnerin des Gesellschafters ist und mit diesem den noch nicht von allen Gesellschaftern eingeforderten Einlageanspruch aufrechnet).

Der Rekurs des Klägers ist soweit nicht berechtigt.

Hingegen bekämpft der Kläger mit Recht die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß ein Gesellschafter, der eine Stammeinlage vor Fälligkeit eingezahlt hat, von der Gesellschaft den Ersatz der ihm hiedurch erwachsenen bankmäßigen Zinsen soll verlangen können. Das Gesetz sagt nur, daß ein Gesellschafter, der die auf die Stammeinlage geforderte Einzahlung nicht rechtzeitig leistet, unbeschadet einer weiteren Ersatzpflicht zur Zahlung von Verzugszinsen verpflichtet ist (§ 65 (1) Satz 1 GesmbHG.). Zahlt ein Gesellschafter mehr als er nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages und der von den Gesellschaftern gültig gefaßten Beschlüsse einzuzahlen hat (§ 63 (1) GesmbHG.), dann hat er zwar eine nicht fällige Leistung an die Gesellschaft erbracht. Dadurch wird er aber nicht berechtigt, für diese freiwillige Vorleistung Zinsen zu verlangen, sei es, wie das Berufungsgericht angenommen hat, daß ihm selbst durch Aufnahme eines Darlehens für diese Mehrzahlung bankmäßige Zinsen entstanden sind, sei es, daß er die Mehrzahlung aus eigenem Vermögen geleistet hat. Ein solches Zinsenbegehren findet im Gesetz keine Stütze. Es kann aber auch nicht durch Vereinbarung mit der GesmbH. begrundet werden, weil eine solche Vereinbarung der Bestimmung des § 82 (3) GesmbHG. Widerspräche.Hingegen bekämpft der Kläger mit Recht die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß ein Gesellschafter, der eine Stammeinlage vor Fälligkeit eingezahlt hat, von der Gesellschaft den Ersatz der ihm hiedurch erwachsenen bankmäßigen Zinsen soll verlangen können. Das Gesetz sagt nur, daß ein Gesellschafter, der die auf die Stammeinlage geforderte Einzahlung nicht rechtzeitig leistet, unbeschadet einer weiteren Ersatzpflicht zur Zahlung von Verzugszinsen verpflichtet ist (Paragraph 65, (1) Satz 1 GesmbHG.). Zahlt ein Gesellschafter mehr als er nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages und der von den Gesellschaftern gültig gefaßten Beschlüsse einzuzahlen hat (Paragraph 63, (1) GesmbHG.), dann hat er zwar eine nicht fällige Leistung an die Gesellschaft erbracht. Dadurch wird er aber nicht berechtigt, für diese freiwillige Vorleistung Zinsen zu verlangen, sei es, wie das Berufungsgericht angenommen hat, daß ihm selbst durch Aufnahme eines Darlehens für diese Mehrzahlung bankmäßige Zinsen entstanden sind, sei es, daß er die Mehrzahlung aus eigenem Vermögen geleistet hat. Ein solches Zinsenbegehren findet im Gesetz keine Stütze. Es kann aber auch nicht durch Vereinbarung mit der GesmbH. begrundet werden, weil eine solche Vereinbarung der Bestimmung des Paragraph 82, (3) GesmbHG. Widerspräche.

Schließlich wendet sich der Kläger gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß eine privative Schuldübernahme wirtschaftlich einer Barzahlung gleichkomme und daher als gültige Einzahlung auf die Stammeinlagen angesehen werden müsse. Nach den Feststellungen der Untergerichte haben die Liquidatoren der GesmbH. im Herbst 1964 den Erstbeklagten angewiesen, die Begleichung einer Wechselschuld der Gesellschaft an die Firma U. & Co. in der Höhe von 22.500 S zu übernehmen, wogegen dieser Betrag als weitere Teilzahlung des Erstbeklagten auf seine Stammeinlage gutgebracht werden sollte. Diese Leistung des Erstbeklagten in Anrechnung auf seine Stammeinlage stellt keine Barzahlung dar, weil die Gesellschaft über den bezahlten Betrag nicht frei verfügen konnte. Jeder Erfüllungsersatz ist ausgeschlossen (Gellis, a. a. O., zu § 10, Anm. 2, S. 49, Nachtrag 1965 hiezu, zu § 10, Anm. 2, S. 54). Diese Leistung ist nicht anders zu behandeln als eine vereinbarte Aufrechnung der Ersatzforderung des Erstbeklagten mit dessen nach den obigen Ausführungen bereits fälligen Schuld zur Einzahlung auf seine (erhöhte) Stammeinlage. Eine solche Aufrechnung wäre aber nach den Ausführungen, die oben bereits zum Rekurs des Klägers gemacht wurden, nur dann als wirksam anzusehen, wenn die GesmbH. damals noch nicht zahlungsunfähig gewesen wäre. Da die Abwicklung der ganzen Angelegenheit erst nach dem Beschluß auf Liquidation der Gesellschaft vor sich ging, ist zu vermuten, daß sich die Gesellschaft in diesem Zeitpunkt bereits im Zustande der Zahlungsunfähigkeit befand. Genaue Feststellungen über die - wie erwähnt, objektive - Zahlungsunfähigkeit fehlen jedoch, sodaß es bei der vom Berufungsgericht in dieser Beziehung geforderten Ergänzung der Feststellungen zu verbleiben hat. Nicht erforderlich sind jedoch Feststellungen über die Frage der privativen oder kumulativen Übernahme der Schuld der GesmbH. an die Firma U. & Co. durch den Erstbeklagten.Schließlich wendet sich der Kläger gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß eine privative Schuldübernahme wirtschaftlich einer Barzahlung gleichkomme und daher als gültige Einzahlung auf die Stammeinlagen angesehen werden müsse. Nach den Feststellungen der Untergerichte haben die Liquidatoren der GesmbH. im Herbst 1964 den Erstbeklagten angewiesen, die Begleichung einer Wechselschuld der Gesellschaft an die Firma U. & Co. in der Höhe von 22.500 S zu übernehmen, wogegen dieser Betrag als weitere Teilzahlung des Erstbeklagten auf seine Stammeinlage gutgebracht werden sollte. Diese Leistung des Erstbeklagten in Anrechnung auf seine Stammeinlage stellt keine Barzahlung dar, weil die Gesellschaft über den bezahlten Betrag nicht frei verfügen konnte. Jeder Erfüllungsersatz ist ausgeschlossen (Gellis, a. a. O., zu Paragraph 10,, Anmerkung 2, S. 49, Nachtrag 1965 hiezu, zu Paragraph 10,, Anmerkung 2, S. 54). Diese Leistung ist nicht anders zu behandeln als eine vereinbarte Aufrechnung der Ersatzforderung des Erstbeklagten mit dessen nach den obigen Ausführungen bereits fälligen Schuld zur Einzahlung auf seine (erhöhte) Stammeinlage. Eine solche Aufrechnung wäre aber nach den Ausführungen, die oben bereits zum Rekurs des Klägers gemacht wurden, nur dann als wirksam anzusehen, wenn die GesmbH. damals noch nicht zahlungsunfähig gewesen wäre. Da die Abwicklung der ganzen Angelegenheit erst nach dem Beschluß auf Liquidation der Gesellschaft vor sich ging, ist zu vermuten, daß sich die Gesellschaft in diesem Zeitpunkt bereits im Zustande der Zahlungsunfähigkeit befand. Genaue Feststellungen über die - wie erwähnt, objektive - Zahlungsunfähigkeit fehlen jedoch, sodaß es bei der vom Berufungsgericht in dieser Beziehung geforderten Ergänzung der Feststellungen zu verbleiben hat. Nicht erforderlich sind jedoch Feststellungen über die Frage der privativen oder kumulativen Übernahme der Schuld der GesmbH. an die Firma U. & Co. durch den Erstbeklagten.

Wenn also die Rechtsansichten des Berufungsgerichtes vom Kläger auch zum Teil mit Recht bekämpft wurden, so hat es aus den angeführten Gründen doch bei der Aufhebung der erstgerichtlichen Urteils zu bleiben, sodaß dem Rekurs des Klägers im Ergebnis keine Folge zu geben war.

II. Zum Rekurs des Erstbeklagten:römisch zwei. Zum Rekurs des Erstbeklagten:

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Der Erstbeklagte meint, das Erstgericht habe für den Zeitpunkt, in dem er die Beträge von 2500 S und 12.500 S auf die Stammeinlage durch Verrechnung mit einer Forderung an die Gesellschaft bezahlt habe, ohnedies festgestellt, daß keine objektive Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft vorgelegen sei. Abgesehen davon, daß das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, aus den Feststellungen des Erstgerichtes gehe dies nicht eindeutig hervor, hat es mit Recht die Vernehmung eines Sachverständigen durch das Erstgericht selbst über diese Frage verlangt.

Weiter macht der Erstbeklagte geltend, bei der Erledigung der Wechselschuld der GesmbH. an die Firma U. & Co. durch ihn habe es sich nicht um eine private Schuldübernahme, sondern um eine Zahlung gehandelt. Daß dies nicht richtig ist, ergibt sich aus den Ausführungen zum Rekurs des Klägers, auf die hier verwiesen wird.

Was die Einzahlungen auf die Stammeinlage durch Aufnahme eines Kredites bei der Volksbank B. anlangt, so vertritt der Erstbeklagte zwar die Ansicht, daß die Feststellungen des Erstgerichtes in diesem Punkte zu einer Entscheidung im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens ausreichen, er tritt aber den vom Berufungsgericht in seinem Aufhebungsbeschluß verlangten weiteren Erhebungen nicht entgegen. Daher bekämpft der Erstbeklagte in Wahrheit den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes in diesem Belange nicht. Dem Rekurs war somit keine Folge zu geben.

III. Zum Rekurs des Zweitbeklagten:römisch drei. Zum Rekurs des Zweitbeklagten:

Der Rekurs ist teilweise berechtigt.

Der Zweitbeklagte bekämpft die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß seine Zahlung auf die Stammeinlage, die nach den Feststellungen des Erstgerichtes spätestens am 30. Dezember 1963 erfolgt ist, einer Aufrechnung gleichzusetzen sei. Wenn man die Feststellungen des Erstgerichtes zugrunde legt, dann hat der Zweitbeklagte spätestens am 30. Dezember 1963 nach Empfang eines ihm für Mastlohn zustehenden Betrages davon 6000 S an die Gesellschaftskasse als Einzahlung auf seine Stammeinlage eingezahlt und die Gesellschaft hat diese Einzahlung angenommen und entsprechend verbucht. Ohne nähere Begründung hat das Berufungsgericht hiezu die Ansicht vertreten, daß eine solche Auszahlung und sofortige Wiedereinzahlung rechtlich einer Aufrechnung gleichkomme. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Wenn der Zweitbeklagte tatsächlich das Geld, das ihm die GesmbH. als Mastlohn schuldete, empfangen hat und von diesem Betrag - wenn auch sofort - einen Teil als Stammeinlage zurückgezahlt hat, dann liegt darin ebenso eine Barzahlung, wie wenn der Zweitbeklagte etwa erst nach einer Stunde oder nach einem Tag zur Gesellschaft zurückgekommen wäre und eine Bareinzahlung auf seine Stammeinlage geleistet oder wenn er unmittelbar nach Empfang des Mastlohnes einen anderen mitgebrachten Geldbetrag auf seine Stammeinlage bezahlt hätte. Nun hat aber das Berufungsgericht die Feststellungen des Erstgerichtes über den Vorgang bei dieser Einzahlung nicht übernommen, es vielmehr, von seiner Ansicht ausgehend, daß eine solche Einzahlung rechtlich einer Aufrechnung gleichkomme, dahingestellt sein lassen, ob die erstgerichtlichen Feststellungen richtig sind oder ob tatsächlich nur eine buchmäßige Verrechnung vorgenommen wurde. Es wird daher erforderlich sein, daß das Berufungsgericht dazu Stellung nimmt, ob es die diesbezüglichen, vom Kläger bekämpften Feststellungen des Erstgerichtes übernimmt oder nicht. Daher war der Beschluß des Berufungsgerichtes in diesem Belange aufzuheben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung aufzutragen.

Im übrigen aber ist der Rekurs des Zweitbeklagten nicht gerechtfertigt.

Daß der Ausdruck "Scheingeschäft", den das Erstgericht für den von der Volksbank B. gewählten Vorgang der Abwicklung der von den Gesellschaftern der GesmbH. bei der genannten Bank aufgenommenen Darlehen verwendet hat, kein glücklicher Ausdruck ist, sei dem Rekurs zugegeben; denn ein Scheingeschäft setzt die Willensübereinstimmung beider Vertragspartner in dieser Richtung voraus. Das Erstgericht hat allerdings festgestellt, daß auf Seite der GesmbH. ihrer Geschäftsführer und ihrer Gesellschafter kein Vertragswille bestanden hat, den Darlehensvertrag so abzuschließen, wie er in den Beilagen U[1] und V[1] beurkundet worden ist. Wenn das Berufungsgericht dazu der Ansicht ist, daß die Ergebnisse der Beweisaufnahme nicht ausreichen, diese Feststellung zu übernehmen, dann kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, dem nicht entgegentreten; dieser Grundsatz gilt nicht nur für das Revisionsverfahren, sondern auch für das Rekursverfahren (JBl. 1966 S. 149 f. u. a.). Der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes zur Frage des Kredites durch die Volksbank B. ist im übrigen zuzustimmen. War die GesmbH. Kreditnehmerin und waren die Beklagten (ebenso wie die übrigen Gesellschafter) nur Bürgen, liegt eine wirksame Einzahlung auf die Stammeinlage überhaupt nicht vor. Haben tatsächlich nur die Gesellschafter den Kredit aufgenommen und der GesmbH. zur Verfügung gestellt, ist darin eine wirksame Barzahlung auf die allerdings noch fällige Stammeinlage zu sehen. Wenn zwar die Gesellschaft Kreditnehmerin und die Gesellschafter (Beklagten) Bürgen waren, die Volksbank B. aber von vornherein eine Rückzahlung des Darlehens nur von den Gesellschaftern, nicht aber von der Gesellschaft selbst verlangen wollte, die Gesellschafter (Beklagten) auch auf ihren Regreßanspruch gegen die GesmbH., allenfalls stillschweigend, verzichtet haben, waren die Geldbeträge, die der Gesellschaft aus dem Kredit zugeflossen sind - daß dies der Fall war, ist unbestritten - als Einzahlung der Gesellschafter auf ihre Stammeinlage anzusehen. Ebenso ist die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes über den Abzug von der GesmbH. getragenen Kreditspesen zu billigen. Über die Frage des Zinsenabzuges ist bereits zum Rekurs des Klägers abgesprochen worden.